SE/0036/2002

SALA PLENA

SENTENCIA: N° 36/2002 26 de marzo de 2002 EXP.: N° 189/97

PROCESO: Caso de Corte

DISTRITO: Chuquisaca

PARTES: Ministerio Público c/ Jorge Marquez Ostria, ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca y Otros

Sentencia dictada dentro del proceso penal, en caso de corte, seguido por el Ministerio Público contra Jorge Márquez Ostria, ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca; Marco Antonio Decormis Benavides, ex Tesorero Departamental, Weimar Arturo Padilla Cortez, ex Secretario General de la Prefectura, por los delitos previstos en los arts. 221 y 224 del Código Penal; contra Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, por la comisión de los delitos tipificados por los arts. 221 y 222 del Código Penal y contra Luis Reyes Rosquellas por el delito incurso en la sanción del art. 224 del Código Penal.

VISTOS: Las diligencias de Policía Judicial de fs. 1 a 837, el Auto Inicial del Sumario de fs. 986, por el que se dispone se instruya proceso penal en contra de: Jorge Márquez Ostria, ex Prefecto del Departamento, Marco Antonio Decormis Benavides, ex Tesorero Departamental, Weimar Arturo Padilla Cortez, ex Secretario General, por la presunta comisión de los delitos tipificados en los arts. 221 y 224 del Código Penal; Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari por los delitos previstos en los arts. 221 y 222 del Código Penal y Luis Reyes Rosquellas por el delito tipificado en el Art. 224 del citado Código; el Auto de Procesamiento de fs. 1333 a 1338, la fase plenarial sustanciada ante este Tribunal Supremo, las cuestiones incidentales y previas, conclusiones del Ministerio Público y las partes, así como todo lo obrado en el proceso, y

CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política del Estado de 1994 (Ley N° 1585), el Tribunal Supremo, observando en esta causa la potestad conferida por los Arts. 127-7) de la Constitución Política del Estado de 1967, 55 numeral 9) de la Ley de Organización Judicial y 272 del Código de Procedimiento Penal de 1972, mediante Auto Supremo de fs. 986 y vlta. de 17 de diciembre de 1997, instruye la apertura de causa penal en contra de: Jorge Márquez Ostria, Marco Antonio Decormis Benavides y Weimar Arturo Padilla Cortez, por la presunta comisión de los delitos incursos en la sanción de los arts. 221 y 224 del Código Penal; Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari por los delitos tipificados en los arts. 221 y 222 y Luis Reyes Rosquellas por el delito incurso en el Art. 224; disponiendo mediante oficio Nº S.Pl./017/98 la remisión del expediente al Presidente de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, a efecto de que el Juez de Partido de Turno en lo Penal proceda a levantar el sumario respectivo, en cumplimiento del art. 272 del Procedimiento Penal (providencia de fs. 987).

El Juez comisionado, procedió a recibir las declaraciones indagatorias de los imputados, registradas de fs. 1000 a 1004; fs. 1006 a 1009; fs. 1012 a 1014; fs. 1015 a 1018 vlta. y fs. 1032 a 1037, así como a la recepción de la prueba instrumental y testifical ofrecida por las partes a fs. 1038 a 1045; fs. 1061 a 1063 vlta.; fs. 1068; fs. 1076 a 1087; fs. 1180; fs. 1198; fs. 1199; fs. 1201 a 1228 y fs. 1236 a 1293, concluyendo con el informe de fs. 1298 a 1300, de fecha 27 de abril de 1998, cumpliendo con lo dispuesto por el art. 273 del Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERANDO: Que, la Corte Superior de Chuquisaca, en Sala Plena, a su turno, resolvió los incidentes, excepciones y cuestiones previas presentadas por los imputados, en el siguiente orden:

La solicitud de ampliación del auto inicial de proceso, presentada por Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari de fs. 1302, contra Virginia Medrano de Calderón, Directora de Asuntos Jurídicos de la Prefectura, resuelta por Auto de fs. 1322 de fecha 11 de julio de 1998, disponiendo que el interesado ocurra al Supremo Tribunal.

La excepción excluyente de imputabilidad, culpabilidad o punibilidad y falta de tipicidad, presentada a fs. 1229 a 1230 por Weimar Arturo Padilla Cortez, acompañando prueba preconstituida de fs. 1201 a 1228, previa vista fiscal y mediante Auto de fs. 1320, reservó su resolución para sentencia.

La cuestión prejudicial administrativa deducida a fs. 1064 a 1068 vlta. por Jorge Marquez Ostria, con el fundamento del art. 28 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, previa vista fiscal y por Auto de fs. 1321 de 11 de julio de 1998, fue rechazada.

La cuestión previa de falta de tipicidad interpuesta por Miguel Alejandro Lazo de la Vega de fs. 1303 a 1312, por efecto del Auto de fs. 1323 de 11 de julio de 1998 fue rechazada, disponiendo que los argumentos expuestos en el memorial se tengan como defensa de fondo.

CONSIDERANDO: Que, la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, actuando como tribunal de acusación, emitió el Auto de procesamiento de fs. 1333 a 1337 de fecha 28 de septiembre de 1998, conforme a lo dispuesto por el Art. 220-3) del Cód. de Pdto. Penal, contra los imputados Jorge Marquez Ostria, Marco Antonio Decormis Benavides y Weimar Arturo Padilla Cortez, por la comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 221 y 224 del Código Penal; contra Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, por los delitos de contratos lesivos al Estado e incumplimiento de contrato, tipificados en los arts. 221 y 222 del mismo Código, y contra Luís Reyes Rosquellas por el delito de conducta antieconómica incurso en la sanción del art. 224 del Código sustantivo; disponiendo su remisión a la Corte Suprema de Justicia, para el juzgamiento en el plenario.

CONSIDERANDO: Que, los procesados fueron beneficiarios de libertad provisional bajo fianza calificada para cada uno de ellos, según consta en las actas de fs. 1370 a 1373 y fs. 1394 y vlta.

Que, realizados los actos preparatorios del debate y presentadas que fueron las listas de testigos y peritos, así como ratificadas las pruebas documentales arrimadas al proceso, tanto de cargo como de descargo, a los efectos del art. 237 del Código de Procedimiento Penal, así como la adhesión del Ministerio Público a las pruebas ofrecidas por la parte civil, se procedió a la apertura del debate, según acta de fs. 1755 de fecha 19 de mayo de 2000, conforme disponen los arts. 232, 234 y 235 del Código de Procedimiento Penal, habiéndose recibido la prueba en audiencias públicas.

CONSIDERANDO: Que, del análisis de los elementos de prueba que se aportaron en el proceso, sometidos al criterio selectivo y de eficacia del descubrimiento de la verdad histórica y jurídica de los hechos acusados a los incriminados, con la facultad otorgada por el art. 135 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal Supremo, en el marco de las garantías constitucionales y de las reglas del debido proceso, establece que los hechos sujetos al juzgamiento pueden resumirse en los siguientes aspectos principales:

PROCESO DE ADQUISICION. (fs. 1 a 976)

En el proceso de licitación para la provisión del Tablero Marcador Electrónico destinado al Estadio Olímpico "Patria", se evidencia que la Prefectura del Departamento de Chuquisaca emitió tres invitaciones públicas: Nros. 01/96 de abril de 1996, 010/96 de mayo de 1996 y 01/97 de febrero de 1997, las que mediante las Resoluciones Prefecturales Nros. 031/96 de 21 de mayo de 1996, 091/96 de 10 de octubre de 1996 y 049/97 de 9 de abril de 1997, fueron declaradas desiertas, con la aclaración de que en esta última Resolución Nro. 049/97, en su art. 2do., se autorizó la contratación por excepción del Tablero Marcador Electrónico. Bajo esta última modalidad, mediante la Resolución Prefectural Nro. 050/97 de 15 de abril de 1997, se adjudicó a la empresa MLV TRADECO Co., la adquisición del referido tablero. Todos estos procedimientos se cumplieron conforme a lo dispuesto por los arts. 41 y 67-a) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y en aplicación de los arts. 92 y 93 de estas mismas Normas aprobadas por la Resolución Suprema Nro. 216145, de 3 de agosto de 1995.

ACUSACION DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público, atendiendo denuncias de algunos medios de comunicación social referidas a que el Tablero Marcador Electrónico, Spectrum, Model 7032 S Soccer, adquirido por la Prefectura del Departamento de Chuquisaca de la empresa MLV TRADE Co, por el precio total de $us.- 114.200.--, e instalado en el Estadio Olímpico "Patria", no cumplió las exigencias del Pliego de Especificaciones y que no funcionó en el evento deportivo denominado "Copa América", inició investigación cuyo resultado concluyó con el informe de fs. 838-845, que determina la existencia de materia justiciable en contra de todos los intervinientes en la compraventa referida, debido a que sus conductas se acomodaban a los ilícitos previstos en los arts. 221 y 224 del Código Penal, para Jorge Márquez Ostria, Marco Antonio Decormis Benavides y Weimar Arturo Padilla Cortez, y en los arts. 335, 222 y 221, última parte, del mismo cuerpo de leyes, para Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari y Luis Reyes Rosquellas, porque:

El pago se efectuó sin previa conformidad y sin previa recepción provisional y ejecutiva por parte de la Prefectura;

El proveedor incumplió el contrato;

El Prefecto, en su calidad de autoridad ejecutiva, si bien tenía facultades para contratar por excepción, empero, incurrió en irregularidades previstas en los arts. 92 y 93 de la Resolución Suprema Nro. 216145, de 3 de agosto de 1995, al haber delegado a Luis Reyes Rosquellas, Director Departamental de Deportes, realice el trámite de adquisición y participe en la Comisión Calificadora de la licitación pública.

Con este Informe, el Fiscal General de la República, allanándose a las normas penales así acusadas como presuntamente infringidas y con sujeción al art. 272 del Código de Procedimiento Penal, requirió por la apertura de causa penal en contra de todos los coimputados citados precedentemente.

ACTOS JURISDICCIONALES. DEL SUMARIO.

La Sala Plena de la Corte Suprema dictó el Auto Supremo que cursa a fs. 986, instruyendo la apertura de causa, la que al haber sido tramitada por el Juez Primero de Partido en lo Penal de Sucre, concluyó con el Informe del sumario que corre de fs. 1.298 a 1.300, el mismo que al ser sustanciado por el tribunal comitente, conformado por la Sala Plena de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, a través del Auto de fs. 1.333-1.337, decretó procesamiento en contra de todos los coimputados por existir suficientes indicios de culpabilidad y cuyas conductas tipificó en los ilícitos previstos y sancionados por los arts. 221 y 224 del Código Penal en contra de Jorge Márquez Ostria, ex Prefecto del Departamento de Chuquisaca; Marco Antonio Decormis Benavides, ex Tesorero Departamental, y Weimar Arturo Padilla Cortez, ex Secretario General de la Prefectura; y en los arts. 221 y 222 del mismo cuerpo de leyes, en contra de Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, Proveedor y representante del giro comercial MLV TRACE Co.; y en el art. 224 del mismo compilado penal, en contra de Luís Reyes Rosquellas, ex Director Departamental de Deportes, disponiendo la remisión de obrados al plenario de la causa.

DEL PLENARIO.

En el plenario de la causa, a través de debates públicos y contradictorios, se llegó a establecer los asuntos que siguen:

1. ADMINISTRATIVOS:

El contrato de fecha 24 de abril de 1997 (fs. 140-145), destinado a la compraventa del Tablero Marcador Electrónico prevé requisitos de ley. (prueba de cargo de fs. 1.899-1921).

El proveedor MLV TRADE Co., representado por Miguel Alejandro Lazo de la Vega Ferrari, cuenta con el Registro Único de Contribuyente (RUC) Nro. 335274 y su respectivo carnet de contribuyente, según demuestran las pruebas de fs. 134 y 135.

A tiempo de suscribirse el contrato de fs. 140-145, no se exigió su registro de inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. Esta omisión queda atribuida exclusivamente a la responsabilidad de la abogada Virginia Medrano de Calderón, Directora General de Asuntos Jurídicos de la Prefectura del Departamento de Chuquisaca, quien elaboró dicho contrato, según refiere su declaración testifical de fs. 1.904-1.905, sin que su atestación referida a que anunció verbalmente de esta carencia al Prefecto, pueda deslindar su responsabilidad.

Las Direcciones de Desarrollo Económico y de Asuntos Jurídicos de la Prefectura de Sucre, recomendaron la adquisición de un tablero electrónico y no de una pantalla gigante. (prueba de cargo de fs. 1921-1.929).

La modalidad de pago convenida en el contrato fue efectivizada a través de una Carta de Crédito, forma lícita y reconocida por la legislación vigente; en efecto, para su extensión, la norma positiva bancaria exige que el abono sea sobre el total del precio pactado en relación al producto a importar (prueba de descargo de fs. 1.959 vta. a 1.965). Este aspecto fue así estipulado en la cláusula quinta inciso a) Equipo, del contrato de provisión suscrito el 24 de abril de 1997 y protocolizado el 22 de mayo de 1997, mediante la Minuta D.J. Nro. 100/97, que cursa a fs. 140-145.

El Gerente del Banco Nacional de Bolivia, Agencia Sucre, recibió la solicitud de apertura de una carta de crédito con cargo a la cuenta corriente 430-0002701 de la Prefectura (carta de fs. 181). Esta solicitud fue así atendida ya que en fecha 24 de junio de 1997, el Gerente del Banco señalado, certificó la apertura de este crédito documentario prepagado CD009/97, de acuerdo a la factura pro forma Nro. 4-401 N, por un valor de $us. 114.200.-(certificado de fs. 190).

2. TECNICO-ADMINISTRATIVOS:

El Tablero Marcador Electrónico, instalado el 11 de junio de 1997 por el proveedor y con la colaboración de los Ings. Juan José del Carpio Llano y Wilsón Balanza León, técnicos profesionales de FANCESA, y de CESSA, funcionó con un transformador facilitado por esta última en etapa de su prueba. Cuando se instaló su propio transformador, provisto por Miguel Lazo de la Vega, el tablero presentó problemas de instalación y no pudo ser puesto en funcionamiento como en anteriores ocasiones, surgiendo la controversia respecto a su instalación y recepción definitiva. (pruebas de cargo de fs. 1953 vta.-1.959 y de fs. 1975-1982, pruebas de descargo de fs. 2009-2.021 y de fs. 2.021-2.025).

El día 28 de julio de 1997, el Ing. Juan José del Carpio Llano, llamado a colaborar en el funcionamiento del Tablero, constató que el mismo ya no estaba en las mismas condiciones, ya que declaró que por una sobretensión eléctrica en la parte de alimentación, se dañó la tarjeta del computador por una probable falla de conexión atribuida a falla humana, la que dijo que tuvo que haber ocurrido, porque la confiabilidad de la placa es alta pero cree que se precisa de un reemplazo de la misma cuyo costo esta alrededor de $us. 500.-para hacer un protocolo de pruebas. Sostiene que no pudo establecerse dicha prueba, por cuyo motivo se suspendió la entrega definitiva del Tablero. (pruebas de descargo de fs. 2.009-2.021 y de fs. 2.021-2.025)

Esta decisión fue confirmada mediante la carta emitida por el Prefecto (fs. 314-315), ya que por su expresa orden, se suspendió toda recepción posterior desde horas 16:00 del día martes 29 de julio de 1997. Consecuentemente, no se procedió a la recepción provisional del Tablero Marcador Electrónico, suspensión ésta que resultó indefinida por la decisión de dicha autoridad. (prueba de cargo de fs. 1975 vta.-1.982).

La suspensión fue corroborada con el informe del Ing. René Ramiro Velasco Pérez de fs. 2.038-2.041, quien, como perito convocado por la Fiscalía del Distrito de Chuquisaca, afirmó que "no se cuenta con acta de recepción provisional y menos definitiva", añadiendo que es "patente la falta de los equipos computacionales: software y la desconexión eléctrica de la alimentación principal". Esta última afirmación relativa a la desconexión, tendría sentido objetivo técnico, pues, el Ing. Eladio Murillo Ribera -contratado por el proveedor para la instalación del tablero-, cuando retornó a Sucre, advirtió que el tablero fue instalado incorrectamente ya que no se tomó en cuenta las diferentes tensiones y las medidas necesarias para su protección, lo que afectó su funcionamiento.

Por su parte, el perito designado por el Tribunal del Plenario, Ing. Raúl Francisco Carlos Miranda Eguino, en su informe de fs. 2.090-2.111 y en su complementario de fs. 2.123-2.127, estableció y ratificó, como hechos importantes: 1) que no existían todas las tarjetas del computador personal referidas a las tarjetas electrónicas: madre, CPU, fuente de alimentación, controlador de la información gráfica y del protocolo de comunicaciones; motivo éste por el que no funcionan las tres pantallas electrónicas y por lo que al no contarse con este computador personal tampoco se puede probar el funcionamiento de las tres pantallas citadas; 2) que el Tablero respondió satisfactoriamente a las pruebas de funcionamiento utilizando su propio transformador marca FEMCO fabricado en Cochabamba, serie Nro. 18122; 3) se requiere que todo el conjunto controlador: software y hardware, funcione a cabalidad; 4) la instalación fue bien diseñada y construida, y 5) el personal técnico que participó en la instalación del Tablero Marcador -según relato de estos- ya no tuvo otra oportunidad para ponerlo en funcionamiento, situación esta por la que consideró que una vez sea repuesto el CPU de la computadora personal y su software, el Tablero Marcador Electrónico completará su funcionamiento.

En cuanto a la tarjeta principal del CPU, el proveedor, en la inspección ocular, cuyo acta cursa a fs. 2.116 a 2.118, afirmó que ésta la remitió a su fábrica a fin de que le sea repuesta una nueva.

El Fiscal de Obras del Estadio Olímpico "Patria", Ing. Edwin F. Tórrez R., designado por la Prefectura de Chuquisaca, en su informe de fs. 715-716, estableció:

La adquisición del Tablero se la hizo a instancia y exigencia de la Confederación Sudamericana de Fútbol y para categorizar dicho Estadio, sede del Campeonato Sudamericano de Futbol "Copa América", según demuestra el Cuaderno de Cargos que aparejó a fs. 739-752;

El Tablero adquirido marca Spectrum, modelo 7032-S, americano, es el que corresponde a las condiciones económicas de la Prefectura, tomándose en cuenta que las diferentes propuestas superaban con notable diferencia a los márgenes presupuestarios: Las ofertas de Ivan Bolivar y de INSACRUZ eran de $us. 380.000.-y de $us. 324.752, respectivamente, y que esta última propuesta pudo haber sido la más aceptable pero que, su costo imposibilitó su aprobación, por lo que la oferta de Miguel Lazo de la Vega reunía las condiciones económicas de la Prefectura, sin perjudicar su economía.

Para verificar el precio formulado en la propuesta de Miguel Lazo de la Vega, la Prefectura, a través de una Comisión Especial del Consejo Prefectural en fecha 14 de julio de 1997, efectuó una nueva cotización del mismo tablero y a la misma fábrica Spectrum, la que en su respuesta de fecha 15 del mismo mes, estableció el precio de $us. 106.700.-FOB Houston-Texas-USA, es decir, puesto en fábrica.

Finalmente, que la Prefectura compró el Tablero en la suma de $us. 114.000.-CIF, puesto Sucre, cuidando los intereses económicos de la institución, sin perjudicar la economía regional y adecuando la compra al presupuesto de dicha Prefectura.

h) El perito Ing. Raúl Francisco Carlos Miranda Eguino, en su acápite IV. Puntos de Hecho, numeral 2, de su informe de Peritaje al Tablero Marcador Electrónico de fs. 2090-2111, estableció que existe correspondencia entre lo contratado por la Prefectura y las características del Tablero.

i) El Prefecto Jorge Márquez Ostria, cursó al Banco Boliviano Americano el oficio por el cual instó la ejecución de la boleta de garantía de $us.- 11.420.-por incumplimiento de contrato.

3. TECNICOS:

El Tablero Marcador Electrónico funcionó dos veces en partidos oficiales de la "Copa América". El funcionamiento del Tablero con transformador de corriente 220 v. a 120 v. facilitado por CESSA, quedó confirmado a través del Informe final de actividades del Fiscal de Obras del Estadio Olímpico "Patria" de fs. 779-785 quien, además, refirió que el transformador propio del Tablero, entregado por el proveedor, fue con posterioridad al 26 de junio de 1997, fecha límite para el cumplimiento del contrato, por cuanto el día 28 del mismo mes se suspendió el acto de la recepción provisional por instrucción precisa del Prefecto.

CONSIDERANDO: Que por el examen a los hechos y actos suscitados en la compraventa del Tablero Marcador Electrónico, previamente conviene precisar que sobre los coimputados pesa la acusación de haber cometido los delitos previstos y sancionados por los arts. 221, 222 y 224 del Código Penal; por lo que corresponde establecer el alcance de estas normas penales, a fin de concluir si existe prueba plena de su infracción y establecer un convencimiento claro y definitivo, ya que los hechos ilícitos así incriminados no pueden ser valorados sin antes interpretarlos.

El art. 221 del Código Penal trata sobre los contratos lesivos al Estado y dispone: "el funcionario público que, a sabiendas, celebrare contratos en perjuicio del Estado o de entidades autónomas, autárquicas, mixtas o descentralizadas, será sancionado con privación de libertad de uno a cinco años.

En caso de que actuare culposamente, la pena será de privación de libertad de seis meses a dos años.

El particular que, en las mismas condiciones anteriores, celebrare contrato perjudicial a la economía nacional, será sancionado con reclusión de uno a tres años".

El primer párrafo transcrito que enseña que para incurrir en el delito de "contratos lesivos al Estado", contempla el término "a sabiendas", lo que importa que en la participación del funcionario público debe concurrir el dolo, es decir, la omisión deliberada de su responsabilidad para anticipar circunstancias que le permitan calcular todos los riesgos y consecuencias que determinen que el ente público se verá perjudicado por la suscripción de un contrato, y pese a ello, celebra la convención consumando el delito; en suma, cuando el funcionario público de antemano y por tanto en complicidad y con dolo, conoce las consecuencias de este contrato y que el mismo es perjudicial al Estado.

El segundo párrafo, incorpora la figura de la culpa, es decir cuando la impericia, descuido o ignorancia del funcionario, contribuye a que los resultados de la celebración del contrato resulten perjudiciales al Estado. El tercer párrafo se ocupa de los particulares o mas bien de la contraparte del contrato celebrado, y que pude resultar gravoso al Estado ya sea por el dolo o culpa del sujeto contratante.