SE/0037/2018

SALA PLENA

SENTENCIA: 37/2018.

FECHA: Sucre, 31 de enero de 2018.

EXPEDIENTE: 854/2014.

PROCESO : Contencioso.

PARTES: Asociación Accidental SIDCA-COVAS contra el Servicio Departamental de Caminos Oruro.

MAGISTRADA RELATORA: María Cristina Díaz Sosa.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fs. 111 a 119, interpuesta por la Asociación Accidental SIDCA-COVAS, representada por Marcelo Cortez Gutiérrez contra el Servicio Departamental de Caminos Oruro, en su Director, Iver Ayaviri Díaz; que solicita el cumplimiento de obligación de pago por la efectiva ejecución del proyecto “Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas- Pampa Aullagas”, más incremento de intereses por incumplimiento y resarcimiento de daños y perjuicios; respuesta a la demanda de fs. 145 a 147; memorial de apersonamiento y se tenga presente de la Procuraduría General del Estado de fs. 184 a 185; autos para sentencia a fs. 186; los antecedentes del proceso.

I. ARGUMENTO DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

1.- Demanda y petición.

El demandante señala que: por Contrato Nº 04/2008 de 10 de junio de 2008, previo proceso de licitación pública, SEDCAM contrató sus servicios, para la ejecución del Proyecto “Construcción Puente Marquez II en el Tramo Quillacas Pampa Aullagas” para ser ejecutada en un plazo de 325 días calendario, por un precio total de Bs 3.897.479.61.

El 17 de septiembre de 2007 se iniciaron los trabajos de ejecución de la obra, concluyendo con los ítems acordados la empresa demandante solicitó la recepción de la obra. El 11 de diciembre de 2009, se suscribió el Acta de Entrega Provisional de la Obra, firmando en constancia el Ing. Carlos Bellot S. Director Técnico SEDCAM, Ing. Abdón López Jefe Unidad Fiscalización y Supervisión SEDDAM, Ing. Leónidas Ferrufino Carrasco Representante Legal SIDCA-COVAS, Efraín Poma Supervisor de Obra SEDCAM, realizando algunas observaciones a la misma.

Una vez atendidas las recomendaciones y observaciones, SIDCA-COVAS, pidió fecha para la entrega definitiva del puente, atendiendo dicho pedido, se organizó una comisión oficial conformada por Representantes de la Gobernación de Oruro y el SEDCAM, además del Concejal de la Provincia, Autoridades Locales y Autoridades Originarias. Que, la obra mereció destacados elogios del Representante de la Gobernación, señalando que es el Puente más largo de Oruro y el mejor construido, puntualizando además que SIDCA-COVAS cumplió con la obra, atendiendo el pedido de la población se concluyó la obra, a pesar de la falta de pago, firmando dicha entrega las mismas autoridades suscribientes de la recepción provisional.

En el transcurso del proceso de ejecución de la obra, se tuvieron que realizar determinados ajustes técnicos, operativos y administrativos, establecidos en la norma como ser Ordenes de Cambio Nos. 1 y 2 referidos a ampliación de plazo para la conclusión de la obra y una 3º Orden cambio de modificación de volúmenes de obra y presupuesto, por el cual se decrementa a valor cero el volumen que corresponde al Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, disminuyendo en consecuencia el valor de este Ítem, de manera que el nuevo presupuesto bajo a Bs. 3.137.200,13.

En relación a este cambio de orden fue SEDCAM que propuso a SIDCA-COVAS, ya no se ejecute el Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, debido a la decisión de la Prefectura de dejar sin efecto su Contrato con el SEDCAM. En tal sentido SIDCA-COVAS utilizando sus propios recursos prosiguió hasta la ejecución del proyecto hasta su finalización. Posteriormente a la entrega definitiva de la obra, se produjo la elaboración y conciliación del Certificado Final Nº 16 del proyecto, que alcanzó la suma de Bs.486.646.22, monto que SEDCAM no pagó, solicitando a la Prefectura cargue con tal obligación, que tampoco correspondía por no ser la entidad contratante, en fin como tal pago no se realizó, SIDCA-COVAS, sufre una serie de perjuicios al punto de estar al límite de la quiebra.

Sobre el cumplimiento de obligación, los arts. 450, 519 y 291-I del Código Civil, a su turno establecen que: “Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica”. “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes… o por las causas autorizadas por la ley” y “El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida”.

En relación al resarcimiento por incumplimiento del contrato, de igual modo, los arts. 339, 334 y 568-I del Código Civil, señalan: “El deudor que no cumple exactamente con la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable”. “El resarcimiento del daño, en razón del incumplimiento o del retraso, comprende la pérdida sufrida por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado…”. “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento…, más el resarcimiento del daño…”.

Por otra parte, expresa que de conformidad al Auto Supremo Nº 193/2013 de 17 de abril, los contratos suscritos con el Estado y que de éstos surgieren algún problema, los afectados pueden accionar sus derechos bajo un tratamiento especial ante el Órgano Judicial.

En ese contexto, amparado en lo dispuesto en el art. 636 del Código Civil, al haber sido entregado la cosa de forma satisfactoria, acude a la vía contenciosa conforme lo establece el art. 775 del Código de Procedimiento Civil y demanda el cumplimiento de obligación por la efectiva ejecución del Proyecto “Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas-Pampa Aullagas”, más incremento de intereses por incumplimiento de pago y resarcimiento de daños y perjuicios; peticiona a la autoridad que previos los trámites de rigor, admita la acción y dicte sentencia declarando PROBADA la demanda y como emergencia de ello disponga que el Servicio Departamental de Caminos Oruro pague a su favor, la suma de Bs 486.646.22 (Cuatrocientos ochenta y seis mil seiscientos cuarenta y seis 22/100 bolivianos) incrementándose a este monto los intereses por incumplimiento de pago, más daños y perjuicios que con esta conducta se ha generado.

2.- Contestación a la demanda y petición.

El representante de la Institución demandada, refiere que, por fotocopia legalizada de la Carta Notariada de Efectivización de Resolución de Compromiso de trabajo para la Construcción del Proyecto Asfaltado Quillacas-Pama Aullagas de 30 de octubre de 2009, enviada por el Prefecto del Departamento de Oruro de ese entonces Lic. Alberto Luis Aguilar Calle al SEDCAM, se resolvió el compromiso de trabajo suscrito entre la Prefectura y SEDCAM, notificado el 6 de noviembre, resolución de compromiso de trabajo, que incluye la Construcción del Puente Márquez II, para cuyo trabajo fue sub contratada la Sociedad Accidental SIDCA-COVAS, empero al haberse terminado el vínculo original con el cual se dio inicio a esa relación contractual entre el SEDCAM y la Empresa SIDCA-COVAS, se procedió también a la terminación del vínculo contractual, debiendo haberse cerrado el referido proyecto, empero como fue de conocimiento del demandante existió un previo acuerdo entre la Prefectura de ese entonces y la Empresa SIDCA-COVAS, para no parar de forma total la construcción y evitar perjuicios y problemas sociales, bajo el compromiso de la Prefectura de Oruro de proceder a la cancelación del monto restante por la ejecución de los trabajos pendientes para la conclusión de la Construcción del Puente Márquez II, de forma directa a la Empresa constructora ahora demandante, por ésta razón se solicitó el pago a la Prefectura, lo cual prueba que tal obligación quedó fuera de su alcance, puesto que la relación contractual inicial y original de la que nació el sub contrato con SIDCA-COVAS, se extinguió de hecho. El SEDCAM sólo actuó como medidora y viabilizadora, de no ser así, ni siquiera se hubiera continuado con la ejecución de la Obra y mucho menos concluirse la misma, pese a tener conocimiento la empresa SIDCA-COVAS de la previa ruptura contractual repetida del SEDCAM y la actual Gobernación.

Finalmente manifiesta que, se puede colegir que un acto administrativo que es el contrato con la administración pública conlleva a una responsabilidad civil, ya que de un acto administrativo no puede ser derivado a un proceso contencioso más al contario debe ser un proceso civil netamente, ya que se reclama una obligación y no se reclama un acto administrativo, peticionando se declare improbada la demanda.

De fs.184 a 185, cursa memorial de apersonamiento y se tenga presente, de Roxana Jeannette Duarte Abdala en su condición de Directora General de Asuntos Jurídicos a.i. de la Procuraduría General del Estado, en la que pide se tenga presente que al institución que representa no sustituye el accionar de las Unidades Jurídicas de las entidades públicas, más aun cuando estas son las llamadas por ley a efectuar las acciones judiciales pertinentes.

II. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA.

El Servicio Departamental de Caminos Oruro, por Licitación Pública No. 04/2007, convocó a empresas interesadas para la Construcción Puente Márquez II Tramo Quillacas Pampa Aullgas. La Comisión Calificadora mediante Resolución Administrativa de Adjudicación No. 43/2008 de 9 de mayo de 2008, adjudica la obra a la Empresa SIDCA-COVAS, para cuyo efecto suscribe con el SEDCAM, representado por su Director Carlos Eduardo Bellot Siles y la Jefa de la Unidad Adm-Financiero Patricia Castillo Villarroel, la Minuta de Contrato No. 04/2008 de 10 de junio de 2008, con un plazo de 325 días calendario; precio total de Bs 3.897.479,61.

El 17 de septiembre de 2007 se iniciaron los trabajos de ejecución de la obra.

En el transcurso de la ejecución del proyecto se emitieron las siguientes Órdenes de Cambio:

Orden de Cambio Nº 1 que amplía el plazo a 75 días más para la conclusión de la obra.

Orden de Cambio Nº 2 de ampliación de plazo, que autoriza una nueva ampliación de 70 días, a la orden de cambio Nº 1, definiendo el nuevo plazo para la conclusión de la obra el 11 de diciembre de 2009.

Orden de Cambio Nº 3 de modificación de volúmenes de obra y presupuesto, por el cual se decrementa a valor cero el volumen que corresponde al Ítem de Provisión y Armado de Gaviones, disminuyendo en consecuencia el valor de este Ítem, de manera que el nuevo presupuesto bajo a Bs. 3.137.200,13.

Después de concluir la obra en los ítems acordados la empresa solicitó la recepción de la obra. Consecuentemente, el 11 de diciembre de 2009, se suscribió el Acta de Entrega Provisional por Conclusión de Obra, documento que lleva la firma en constancia el Ing. Carlos Bellot S. Director Técnico SEDCAM, Ing. Abdón López Jefe Unidad Fiscalización y Supervisión SEDDAM, Ing. Leónidas Ferrufino Carrasco Representante Legal SIDCA-COVAS, Efraín Poma Supervisor de Obra SEDCAM.

Finalmente, mediante Acta de Entrega Definitiva por Conclusión de Obra de 29 de enero de 2010 se entregó la obra a una comisión oficial quienes suscribieron la recepción indicada, a la entrega definitiva de la obra, se produjo la elaboración y conciliación del Certificado Final Nº 16 del proyecto, que alcanzó la suma de Bs.486.646.22, monto que SEDCAM no pagó, solicitando a la Prefectura cargue con tal obligación, empero como tal pago no se realizó, SIDCA-COVAS, solicita al SEDCAM el pago de dicha obligación. Aspecto que a la fecha pide mediante la presente demanda contenciosa.

III. PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, en relación con los datos procesales que emergen de la relación contractual que existió entre las partes del proceso, se establece que el objeto de controversia en el presente caso, es verificar si lo demandado se ajusta a derecho en cuanto al reclamo de pago del saldo adeudado más el resarcimiento de daños y perjuicios que hubiera ocasionado el incumplimiento.

VI. ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL JURISPRUDENCIAL PERTINENTE AL CASO.

A efectos de resolver la problemática planteada, corresponde realizar una interpretación desde la Constitución Política del Estado y el Bloque de Constitucionalidad, así como normas ordinarias pertinentes al caso concreto. En ese marco, el art. 180 de nuestra Ley de Leyes, fundamenta que la Jurisdicción ordinaria se basa en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso, igualdad de las partes, concordante con el art. 109-I, que señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, y por su parte los arts. 115 y 117-I de la misma norma, garantizan el derecho al debido proceso que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme lo expresa el mandato contenido en el art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”. En la que además se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad como como única garantía de la armonía social.

En esta línea es necesario que, se precise algunos preceptos doctrinales y jurisprudenciales, con relación a la naturaleza del presente proceso. Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos": El contrato no es un figura exclusiva del Derecho Privado; que existe también el Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero también diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de intereses que les afecta y de su régimen jurídico propio.

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra “Curso de Derecho Administrativo Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles“, “…en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar”.

En ese contexto, este Supremo Tribunal ha caracterizado como elementos generales de todo contrato administrativo: la existencia de un acuerdo de voluntades, la concurrencia de la Administración como una de las partes, la generación de obligaciones entre el contratista y la Administración, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público. Los principales rasgos característicos de estas formas contractuales: la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato, las formas solemnes en el procedimiento de contratación, el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se exterioriza en las denominadas cláusulas exorbitantes, por guardarse prerrogativas propias de los órganos estatales, como son, el poder de control, poder de modificación unilateral del contrato, entre otras, confesión expresa de su papel protector de los intereses públicos.

Juan Carlos Cassagne en su obra “Derecho Administrativo” Tomo I Págs. 118 y 119, en cuanto al régimen exorbitante expresa: “El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al derecho administrativo”…. “La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción, en los casos particulares, está a cargo de la Administración pública. De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo”.

Sobre el mismo tema, la jurisprudencia es uniforme y constante cuando sostiene el mismo criterio y para comprender su alcance se podría citar muchos autos supremos, pero que sirva de ejemplo sólo el Auto Supremo 264/2014 de 27 de mayo de 2014, cuando expresa: “….De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) Al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter público –servicio o interés público- (elemento objetivo).

Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley Nº 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: "… son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza...".

De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) La ejecución de obras; 2) la provisión de materiales, bienes y servicios. Esto no quiere decir que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero si son los únicos que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la ley, en razón del objeto sobre el que versan, siendo la propia ley la que abre la posibilidad de que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza, es decir a su directa vinculación con el interés o servicio público.

La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia a la hora de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes.