SE/0037/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 37/2019

Expediente: 49/2017

Demandante: Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.), Juan Pablo Sánchez Orsini.

Demandado: Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda. Milton Claros Hinojosa.

Tipo de proceso: Contencioso administrativo.

Resolución impugnada: Resolución Ministerial Nº 470 de 18 de noviembre de 2016.

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

Lugar y fecha: Sucre, 8 de mayo de 2019.

VISTOS EN SALA:

La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 55 a 65, interpuesta por Juan Pablo Sánchez Orsini, en representación de la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.), impugnando la Resolución Ministerial Nº 470 de 18 de noviembre de 2016, la contestación que cursa de fs. 199 a 204, la réplica y dúplica cursantes de fs. 209 a 212 vta., y a fs. 260 a 264 vta., respectivamente y demás antecedentes del proceso por el cual se emitió la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

El demandante señaló que ha sido notificado el 28 de noviembre de 2016, con la Resolución Ministerial Nº 470 de 18 de noviembre, pronunciada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y que agotada la vía, el objeto preciso de la demanda es que se deje sin efecto, la mencionada Resolución Administrativa Nº 470 que confirma la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA-RE-TL-LP 42/2016 de 13 de junio de 2016, de rechazo del recurso revocatorio formulado contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-TL 459/2016 de 8 de abril de 2016, que declaró probados los cargos formulados, mediante Auto Nº 1377/2015 de 23 de diciembre de 2016, por supuesto incumplimiento en los valores, objetivo de la meta de calidad de servicios de larga distancia nacional e internacional “congestión en rutas intercentrales”, en las rutas AXSSC y COMTELD, correspondientes a la gestión 2013.

En cuanto a la definición de los días de alto tráfico, en el numeral 3.1.3. del anexo 3 del contrato 838/01, establece que para la medición de la meta, se excluyen los días establecidos expresamente para ese efecto; es decir, el día de la madre, navidad y año nuevo, no es evidente que se hubiera cumplido tal disposición contractual, teniendo el acto recurrido un objeto lícito y posible.

Manifiesta también que no es el operador el que define cuáles deben ser los días de alto tráfico, considerados para la evaluación de la misma, pues tal pretensión no cuenta con ningún fundamento; por lo que carece de asidero la reiterada exigencia de TELECEL S.A., de que se excluyan todos los días que requiera el operador para cumplir la meta evaluada. En cuanto a la explicación reclamada por el operador del por qué el fin de semana de carnaval, San Valentín, el 6 de agosto y otros días de alto tráfico, no se excluyen de la evaluación de la meta.

En cuanto a la afectación de la verdad material, señala que no corresponde realizar un análisis de otros días con congestión que pueden presentarse en la gestión de evaluación para ser excluidos de dicha medición, ya que ello sí resultaría en una afectación a la seguridad jurídica, al permitir modificaciones discrecionales a voluntad de los operadores, en directo desmedro del servicio y en perjuicio de los usuarios.

En el caso de las resoluciones emitidas por el ente regulador, realizan una puntualización de los antecedentes que justifican su emisión, citan la normativa aplicable al caso concreto, mencionando además, los fundamentos expuestos en el Informe Técnico ATT-DFC-INF-TEC LP Nº 198/2016 (…) apropiándose de los mismos, de acuerdo a lo establecido por el parágrafo III del artículo 52 de la Ley Nº 2341.

En cuanto a la falta de motivación, el operador confunde que la motivación y fundamentación expresada por el ente regulador, no le es favorable, por lo que resultaría insuficiente; al contrario, la autoridad reguladora, ha motivado minuciosamente su pronunciamiento.

Por otro lado, en lo que respecta al precedente administrativo invocado por el regulador, los argumentos del recurrente, además de referirse a una supuesta prescripción de la infracción atribuida, son similares a los expuestos en el caso, pretendiendo que se incrementen los días de alto tráfico a los tres previstos en el contrato y que se libere de responsabilidad por el incumplimiento de la meta de calidad “Congestión de rutas intercentrales”.

En cuanto a los eximentes de responsabilidad, debe considerarse que hasta el 1 de mayo de 2013, con carácter previo a las notas enviadas el 30 de mayo, 25 de julio y 16 de agosto, se constató la existencia de 24 días de congestión, por lo que tales solicitudes resultaron extemporáneas y en ningún caso evitarían una congestión ya ocurrida.

Así mismo, en el caso de la ruta COMTELD hasta el 30 de mayo de 2013, ya se había advertido la existencia de 18 días de congestión, por lo que la solicitud de ampliación de E1, resultaba inoportuna, pues esa medida no evitaría una congestión ya ocurrida, esto en el entendido de que las cinco notas enviadas a COMTECO Ltda., datan del 30 de mayo, 19 de julio, 16 de agosto, 3 de septiembre y 5 de septiembre de 2013. En el caso particular, el operador pretende que la atención o no de sus solicitudes de ampliación de E1, extemporáneamente presentadas, sean consideradas como eventos ajenos a su voluntad y que constituyen por si la imposibilidad de cumplir con la meta “Congestión de rutas intercentrales”.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Los fundamentos de hecho y de derecho que orientan la formulación de la actual demanda, son los siguientes:

a) Vulneración del contrato de servicio de larga distancia.

Al respecto, hace referencia a las expresiones de la Resolución Ministerial Nº 470, sobre la invocación de nuestra parte, de la vulneración del contrato concesional del servicio de larga distancia. La resolución impugnada refiere en resumen, que solo deben ser objeto de exclusión en la evaluación de la meta, el día de la madre, navidad y año nuevo, que no es el operador el que define cuáles deben ser los días de alto tráfico, considerados para la evaluación de la misma y que la condición contractual, no está abierta a interpretaciones extensivas.

Al respecto, y a partir de tal criterio, se encuentra que la autoridad jerárquica desconoce que es el propio contrato el que define los días excluidos de medición y la verificación de la meta de congestión de rutas intercentrales del servicio de larga distancia nacional e internacional; no siendo jurídicamente acertada la citada explicación, porque la fuente del derecho en este caso, es precisamente el contrato concesional y no así la interpretación del administrado.

Por ello, es preciso referir de manera textual la redacción del mencionado contrato, en el que se define “La verificación de estas metas no se realizará en los días excepcionales de alto tráfico, como el día de la madre, navidad y año nuevo”.

En forma contraria a la posición del ente jerárquico y, como consecuencia de la citada redacción contractual, como aspecto no desvirtuado de la resolución R.M. Nº 470, es claro que queda a cargo del ente regulador, el deber de analizar y explicar, día por día y fecha por fecha las observadas en la congestión, si las mismas corresponden a días de alto tráfico, tales como el día de la madre, navidad y año nuevo, verificación que en el caso de autos, de ninguna manera ha acontecido, situación que provoca indefensión manifiesta hacia el administrado.

Por ello, es preciso referir que en el contrato se define “la verificación de estas metas, no se realizará en los días excepcionales de alto tráfico, como el día de la madre, navidad y año nuevo (…)”.

En forma contraria a la posición del ente jerárquico y como consecuencia de la citada redacción contractual, como aspecto no desvirtuado por la Resolución Ministerial Nº 470, es claro que queda a cargo del órgano regulador, el deber analizar y explicar, día por día y fecha por fecha, observadas en la congestión, si las mismas corresponden a días de alto tráfico, tales como el día de la madre, navidad y año nuevo, verificación que en el caso de autos de ninguna manera ha acontecido, situación que provoca indefensión del administrado.

Por ello afirma que, en la evaluación de la meta en cuestión, no pudo haberse ignorado la aludida redacción contractual, que da curso a que sean excluidos de la medición todos los otros y restantes días del año, que tengan la característica y propiedad técnica y legal de días de alto tráfico.

Entonces, dado que la Resolución Ministerial Nº 470, no otorga hasta ahora ninguna explicación jurídica convincente al respecto, por qué el fin de semana de carnaval, San Valentín, el 6 de agosto y otros días que en efecto son días excepcionales de alto tráfico – y fueron observados en la verificación de esta meta, por la gestión 2013 – no pueden ni deben excluirse de la medición de la evaluación?, respuesta que hasta el presente no ha sido proporcionada, no obstante de la claridad y elocuencia con la que se encuentra redactado el contrato de servicios de larga distancia.

La restringida interpretación contractual otorgada por la Resolución Ministerial Nº 470, llega a ser contraria a las reglas anotadas previamente y al espíritu mismo de la redacción contractual que concierne a la verificación de la meta de calidad “congestión de rutas intercentrales”, debido a que la cláusula contractual en cuestión, es de carácter enunciativo, más no limitativo, por lo que en aplicación al principio de favorabilidad que rige el procedimiento administrativo, queda probado que, en la evaluación de la presente meta, debieron excluirse todos los días observados en la congestión.

Vulneración de las reglas de interpretación contractual – desconocimiento de actos propios. -

Frente a la insistencia que se manifiesta en la Resolución Ministerial Nº 470, al no aplicarse las referidas estipulaciones del contrato de concesión de servicios de larga distancia antes citada, junto a sus reglas de cumplimiento y verificación de metas, que para Telecel S.A., son claras y contundentes, en ese caso es necesario acudir a las reglas universales de interpretación del contrato, consagradas en el derecho civil, que es el derecho común por excelencia.

De acuerdo al artículo 518 del Código Civil, que prevé la situación descrita de Telecel S.A., como operador sujeto a las cláusulas dispuestas de antemano por el órgano regulador, esta norma determina que las cláusulas dispuestas por uno de los contratantes, inclusive en caso de duda, se interpretan a favor de la otra parte. Dicha regla de interpretación entiende que a tiempo de la firma del contrato, una de las partes (Telecel S.A.), se ha sometido a las condiciones de la otra, por obtener algún derecho.

En consecuencia, dadas aquellas nociones jurídicas aplicables al presente caso e inclusive en majestad del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 116-I constitucional, es evidente que en la Resolución Ministerial Nº 470, la autoridad jerárquica del sector, ha ingresado en transgresión al contrato de concesión de larga distancia celebrado con Telecel S.A., por convalidar una evaluación y sancionamiento respecto a la meta de calidad, congestión de rutas intercentrales de la gestión 2013.

Así mismo, la ATT y ahora el MOPSV, ingresan en contradicción y conflicto con sus propios actos, situación que se encuentra reñida con la doctrina de los actos propios, en función a la cual, la administración, en ningún caso puede desconocer sus decisiones y acciones que han reconocido derechos legítimos a favor de los administrados.

Finalmente, siendo que la Resolución Ministerial Nº 470, ha transgredido las estipulaciones del contrato de concesión de larga distancia nacional e internacional suscrito con Telecel S.A., resulta evidente que por ello, también ha ingresado en abierta transgresión al principio de seguridad jurídica, determinado en los artículos 178-I y 306-III de la Constitución, incurriendo en causal de nulidad, prevista en el artículo 35, inciso d) de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo.

Transgresión del artículo 109-II constitucional respecto a la reserva legal. –

En esta etapa, la Resolución Nº 470 comprende una relación de los días de alto tráfico, definida por el contrato concesional de servicios de larga distancia de Telecel S.A., expresando que el numeral 3.1.3. del anexo 3 del contrato 838/01, establece que para la medición de la meta, se excluyen los días establecidos expresamente para ese efecto; es decir, el día de la madre, navidad y año nuevo.

Es decir, al utilizar e invocar el contrato de concesión, con una redacción que no es fiel ni real, al argumento expuesto para darle supuesto sustento a la sanción impuesta y por tanto, cambiando radicalmente su sentido y contenido, para así confirmar la resolución recurrida, utilizando el injustificado argumento que el contrato solo admitiría tres días de exclusión en la medición de la meta, cuando en realidad, dicha estipulación contractual, amplía el entendimiento a otros días del año, que tengan la propiedad o característica de días de alto tráfico, se convierte el ente jerárquico en una suerte de legislador, incurriendo nuevamente en un acto ilegal e indebido, transgrediendo la garantía constitucional de la reserva legal del artículo 109.II constitucional.

La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional Plurinacional, ha resuelto mediante la línea jurisprudencial dispuesta, entre otras varias, por las Sentencias Constitucionales Nº 680/2012 de 2 de agosto de 2012, Nº 1850/2013 de 29 de octubre de 2013 y recientemente la Nº 11/2016 de 26 de enero de 2016, que la reserva legal implica por un lado que sólo el órgano legislativo es el competente para emitir leyes que desarrollen los preceptos o derechos, sin alterar su núcleo esencial y por otro, que es una restricción frente a otros órganos, para que eviten regular derechos que solo pueden afectarse a través de una ley, por lo que la reserva legal constituye una garantía para que esa regulación sólo quede en manos de quienes representan democráticamente a los titulares de los derechos y que toda regulación sea resultado de un necesario debate democrático y emerja de la voluntad mayoritaria de sus miembros, en observancia del procedimiento legislativo hasta la sanción y promulgación del texto legal.

En mérito a lo expuesto, presentándose ilicitud en el objeto del acto recurrido, por ser contrario a la Constitución Política del Estado, el mismo se encuentra viciado de nulidad, prevista en el artículo 35-I inciso d) de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341.

En concreto, resultan de vital importancia los fundamentos en los cuales descansa el pronunciamiento del ente administrativo, tanto en sujeción y apego a la normativa regulatoria y constitucional, como en protección de los derechos del administrado, quien debe conocer en todo momento y con exactitud los motivos por los cuales la administración ha decidido por la ratificación de la sanción cuestionada por Telecel S.A.

Corresponde también tener presente el artículo 31-I, inciso a) y parágrafos II y III del Decreto Supremo Nº 27113, que obliga a la motivación de los actos administrativos, cuando ellos tratan sobre derechos subjetivos.

En tal mérito la motivación, no es un requisito meramente formal, sino que va más allá, la motivación hace referencia a la perfección del acto más a formas exteriores del mismo, en definitiva, la motivación no solo es un elemento de cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos.

En respaldo de su posición anterior, invocan en calidad de prueba de descargo a favor de Telecel S.A., los archivos fuente de cumplimiento de esta meta enviados en su oportunidad o conocimiento de la consultora y a la ATT, en los cuales se demuestra que las fechas observadas, tienen la calidad de días excepcionales de alto tráfico y que por lo tanto, no deben ser considerados en la verificación de las metas, conforme estipula la condición contractual.

Por lo expuesto la Resolución Ministerial Nº 470 carece de uno de los elementos esenciales del acto administrativo, referido al fundamento que motiva la resolución, como exige el artículo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, encontrándose el acto impugnado, viciado de nulidad, al amparo de lo establecido por el artículo 35-I, inciso b) de la Ley Nº 2341.

Invalido sustento e invocación de precedente administrativo. –

En la Resolución Ministerial Nº 470, se hace nuevamente referencia a la Resolución Ministerial Nº 20 de 25 de enero de 2016, como si la misma se tratara de un precedente administrativo aplicable al caso de autos, manifestando que se trata de una referencia pertinente al caso, toda vez que se trata de la evaluación de la misma meta, variando únicamente las rutas y la gestión.

La Resolución Ministerial Nº 20 de 25 de enero de 2016, procedió a la confirmación de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 959/2015 de 26 de agosto, que rechaza el recurso revocatorio parcial, formulado contra los artículos segundo, tercero y cuarto de la resolución administrativa regulatoria que declaró probados los cargos contra TELECEL S.A., por supuesto incumplimiento en las rutas COTAS17 Y ENT10LP de la meta congestión en rutas intercentrales, para la gestión 2012 con imposición de multa, suponiendo lo mismo, que no corresponde tal mención, en condición de precedente administrativo, por tratarse de un pronunciamiento total y absolutamente al proceso de verificación de cumplimiento de metas, correspondiente a la gestión 2013, que obliga a la motivación de los actos administrativos, estableciendo a su vez que, la remisión a propuesta, dictámenes, antecedentes o resoluciones previas, no reemplazará a la motivación exigida en este artículo, cabe por lo tanto, invocar la nulidad de la Resolución Ministerial Nº 470, debido a que en la remisión al supuesto precedente administrativo, cursante en la Resolución Ministerial Nº 20 de 25 de enero de 2016, la ATT no incurre sino en la transgresión del precitado dispositivo, por pretender motivar la decisión en una resolución en una resolución ajena al caso en cuestión.

La Resolución Ministerial Nº 470, tampoco indica la regulación jurídica que establezca las condiciones previas que deban cumplirse por los operadores del sector de telecomunicaciones para que los eximentes de responsabilidad sean válidamente admitidos por el juzgador, con lo cual, tal razonamiento carece de sustento y razonabilidad.

El acto impugnado ha prescindido advertir que para la exclusión de la responsabilidad de TELECEL S.A., no es necesario que los operadores interconectados en las rutas concernidas, se hayan negado a la ampliación de rutas, o hayan demorado injustificadamente la misma.

Por ello se presenta vicio de nulidad de pleno derecho del acto impugnado, comprendido en el artículo 35-I, inciso b) de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, por presentarse licitud en el objeto del acto, por inadvertir el principio de verdad material que rige el procedimiento administrativo, correspondiendo la declaratoria de nulidad del acto recurrido.

I.3. Petitorio.

Por todos los argumentos de hecho y derecho precedentemente expuestos, solicita declare probada la presente demanda, dejando sin efecto y nula la Resolución Ministerial Nº 470 de 18 de noviembre de 2016, pronunciada por el Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda y en consecuencia, sus antecedentes, dejando también sin efecto y declarando la nulidad de la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE TL LP 42/2016 de 13 de junio de 2016, así como la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 459/2016 de 8 de abril de 2016.