Texto del fallo
SENTENCIA 38/2021
Expediente: 932/2014
Demandante: Sociedad Accidental TYPSA - SOINCO
CARGILL BOLIVIA S.A.
Demandado: Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.
Tipo de proceso: Contencioso
Resolución impugnada: Contrato de obra " Supervisión técnica de la construcción y pavimentación de la carretera F Puerta El Chaco - Villamontes, Tramos: Canaletas Entre Ríos y Palos Blancos - Rio Isiri "
Magistrado Relator: Olvis Eguez Oliva.
Lugar y Fecha: Sucre, 1 de diciembre de 2021
VISTOS EN SALA PLENA:
El proceso contencioso de Declaración Judicial de Resolución de contrato de Servicio de Supervisión Técnica imputable al incumplimiento de la entidad contratante, demanda de pago de obligaciones emergentes del contrato de Supervisión Técnica y como demanda accesoria el pago de daños perjuicios de fojas 54 a 100 vuelta., presentado por Guido Johnny Moreno Menacho, en representación legal de la Asociación Accidental TYPSA - SOINCO CARGILL BOLIVIA S.A. integradas por las Empresas Técnica y Proyectos S.A. S.A. (TYPSA) y la Sociedad Integral de Consultoría Limitada (SOINCO), la contestación y demanda reconvencional de fojas 224 a 259 y vuelta, memorial de respuesta a la demanda reconvencional de 305 a 339 y vuelta, Auto Supremo de Sala Plena 31/2018 cursante de fojas 482 a 484y vuelta, y Auto de Sala Plena 29/2019 cursante de fojas 631 a 633, Auto de Relación Procesal cursante de fojas 637 vuelta, memorial de fojas 657 a 658, memorial de fojas 679 a 683 y vuelta, decreto de autos de fojas 696, antecedentes del proceso y:
I. CONTENIDO DE LA DEMANDA
I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.
Como preámbulo, el demandante señaló que el 17 de junio de 2014, en representación de la Asociación Accidental TYPSA, interpuso acción de declaración judicial de resolución de contrato, pago de obligaciones y derechos emergentes de la ejecución de contrato de Supervisión Técnica, más daños y perjuicios que fue radicada en el entonces Juzgado de Partido Quinto en lo Civil, trámite en el que, el Procurador General del Estado, incidentó la acción Planteando nulidad, en vista que, al ser la contención emergente de un contrato administrativo, la vía ordinaria civil no era la adecuada, siendo la autoridad jurisdiccional civil incompetente para el conocimiento del asunto, pronunciándose el Auto de 30 de noviembre de 2011 declarando probado el incidente de nulidad de la Procuraduría General del Estado, anulando obrados hasta el auto de admisión y declinando competencia al Juzgado Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario, decisión que al ser apelada por TYPSA - SOINCO, mereció el Auto de Vista Nº 60/2012 de 29 de mayo, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Tarija, que declaró sin lugar al incidente planteado por la Procuraduría General del Estado, entidad que al recurrir de casación en el fondo, dio lugar al Auto Supremo N ° 251/2014 de 22 de mayo, en el que, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia casó el Auto de Vista recurrido y en el fondo mantuvo firme y subsistente el Auto del Juez Ordinario Civil, con la salvedad que se declinaba competencia a la jurisdicción contenciosa administrativa. Este el motivo por el cual reconduce su demanda y presenta ante Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
A continuación indicó que, de acuerdo al Proceso de Contratación realizado por la Prefectura del Departamento de Tarija, en aplicación de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios SABS, una vez lanzada la licitación pública, la Asociación Accidental Consorcio TYPSA - SOINCO, se adjudicó la ejecución de " Supervisión Técnica de la Construcción y Pavimentación de la Carretera Puerta El Chaco - Villamontes, Tramos : Canaletas - Entre Rios y Palos Blancos - Rio Isiri ", por lo que suscribieron el Contrato respectivo para ejecutar la Supervisión, que se encuentra en el Testimonio N ° 119/05 de 19 de septiembre de 2005 otorgado ante el Notario de Gobierno y Hacienda, suscribiéndose el 19 de septiembre de 2005 un Contrato Modificatorio que consta en el Testimonio N ° 354/05 de 11 de noviembre de 2005, otorgado por similar autoridad notarial, contrato en el que se modifican los términos de la Cláusula Primera hasta la Cláusula Trigésima Novena, disponiendo que la palabra Consultor sea cambiada por Supervisor y que en lugar de la palabra Supervisor se consigne la palabra Fiscal de Obra, introduciéndose además modificaciones a cláusulas específicas que serán anotadas en la relación de hechos, entregándose las Pólizas de Caución por cumplimiento de contrato y correcta inversión de anticipo a la entidad contratante.
Bajo el epígrafe "Modificación al contrato de Supervisión Técnica", indicó que existieron varias modificaciones al contrato, siendo las más importantes las órdenes de cambio 2 y 3 cuyo objeto fue instruir al Supervisor la elaboración de un Diseño Vial para lo cual se habilitaron cantidades no previstas en el Contrato Inicial para la ejecución de una actividad o trabajo adicional, informando el Supervisor al Fiscal de Obra que lo que en el Pliego de Condiciones se llamó “Diseño a Estudio Final” no pasaba de ser un incompleto e improvisado "Estudio de Factibilidad", hecho que motivó a que se les instruya acelerar la elaboración del tramo Canaletas -entre Ríos y la elaboración de aquel Diseño Vial.
A partir del Contrato Modificatorio Nº 2, la administración de los dos proyectos para los que fueron contratados, es decir, el servicio de supervisión para el Proyecto Construcción Tramo Canaletas - Entre Ríos y Tramo Palos Blancos - Rio Isiri, fue individualizado para determinar que estaría a cargo del ahora Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, que asumiendo la transferencia de todas las obligaciones de la Ex Prefectura de Tarija definió que sería la Unidad Ejecutora del Contrato de Servicios de Supervisión Técnica, liberando de cualquier obligación a la Sub Prefectura de la Provincia O' Connor y el Corregimiento Mayor de Villamontes, entidades que se constituían en Unidades Ejecutoras del Proyecto, la primera para el Tramo Canaletas Entre Ríos y el Corregimiento de Villamontes para el Tramo Palos Blancos - Rio Isiri.
Hasta diciembre de 2010, fecha en la que concluyó el plazo de Supervisión Técnica, el Proyecto Canaletas - Entre Ríos fue ejecutado en un 80.96 % y pese a la existencia de presupuesto asignado por decisión de la entidad contratante se impidió la continuación de la relación contractual, sin que exista la orden de cambio correspondiente, el contrato fue interrumpido por decisión unilateral del contratante. El Proyecto Palos Blancos - Rios Isiri fue ejecutado en un 100 % contando con el Acta de Recepción Definitiva de 17 de abril de 2010, el certificado de cumplimiento de Servicios de Supervisión Técnica, informe final aprobado y certificado de cierre, debidamente liquidado.
El 14 de noviembre de 2006 mediante carta CEPI - SUP - FISC - 1157 / 2006, conforme a lo previsto en las órdenes de cambio Nº 2 y 3 se entregó a la entidad contratante el nuevo Diseño Vial, complementado y ajustado el 17 de abril de 2007 mediante carta CEPI - SIP FISC - 371 / 2007, con el título impuesto por el contratante de "Informe de Revisión del Estudio a Diseño Final", pues el Fiscal de Obra de entonces, determinó que no recibiría ningún documento que no tenga aquel título, hecho que demuestra la improvisación ningún del contratante y las deficiencias de fondo que tenía el supuesto estudio a diseño final con el que fue licitada la obra.
La orden de cambio Nº 4 incrementó el total del Contrato de Servicios de Supervisión Técnica en el 10 % diferenciado por los dos tramos y amplió el plazo del servicio.
La orden de cambio N ° 5 amplió el plazo de Servicios de Supervisión Técnica.
Mediante carta del Fiscal de Obra con Cite FISC.GA-SUPERV. Nº 051/2007 de 3 de mayo, la entidad de mala fe pretendió imponer una multa por Sus 329.533,08, aduciendo un inexistente atraso en la entrega del informe del estudio a diseño final, aduciendo que recién fue entregado el 17 de abril de 2007, fecha que corresponde a la entrega del Diseño Vial, multa que pretenden imponer por no haber revisado un Estudio a diseño final inexistente, sin considerar que, ante la falta de este estudio a diseño final, lo que se hizo fue elaborar el diseño vial que permita la viabilidad de la obra carretera Canaletas - Entre Ríos.
Mediante carta CEPI-SUP-FISC Nº 699/2009 de 15 de diciembre se solicitó la emisión del Contrato Modificatorio Nº 2 que ampliaba el plazo e incrementó el monto de ejecución de la obra en relación al contratista, sin embargo este contrato modificatorio recién fue suscrito el 15 de septiembre de 2010, dando lugar así a un retraso de 280 días calendario respecto a la Resolución Administrativa Prefectural Nº 282/2008 que autorizaba el contrato modificatorio, por lo que cualquier retraso es atribuible únicamente al incumplimiento y negligencia de la entidad contratante.
A través de carta de 19 de mayo de 2011, la entidad contratante hace conocer la intención de resolución de contrato, carta que es enviada como respuesta a la nota CEPI - SUP.FISC Nº 070/2011 de 17 de mayo, por la que, ante los reiterados incumplimientos del contratante se le hace saber a éste la intención de resolución de contrato.
I.2. Fundamentos de la demanda.
Conforme la relación del punto anterior, el demandante señaló que por su parte y por parte de la entidad contratante se remitieron cartas de intención de resolución de contrato, el contratante sin ninguna razón ni justificación y por su parte, debido a la falta de concertación o voluntad de enmendar los incumplimientos por parte de la entidad contratante, existiendo controversia sobre las causales de resolución y obligaciones pendientes de pago por parte de la entidad contratante.
Indicó que la Supervisión incluyó entre sus argumentos de intención de resolución del contrato de supervisión de obra por causas atribuibles a la entidad contratante, concretamente por haber incurrido en las causales previstas en la Cláusula Vigésima Primera, ordinal 21.2.2. Incs a), b) y c), las que no fueron reparadas en un periodo de concertación de 15 días otorgado conforme a procedimiento de resolución mediante la carta presentada en la que se hacía conocer al contratante la intención de resolución, respondiendo con otra carta en la que la entidad hacia conocer su intención resolutoria.
Citando los arts. 570, 568, 517, 518, 302, 519 del Código Civil, afirmó que la entidad contratante incumplió el contrato, por lo que corresponde demandar la resolución por incumplimiento, considerando que existe resistencia por la entidad contratante a "aceptar" la resolución extrajudicial del contrato basada en el incumplimiento de la entidad contratante.
Añadió que respecto de la oportunidad del proceso de resolución por cuenta del Supervisor, en estricto apego a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios se efectuó la consulta a la Dirección General de Normas de Gestión Pública dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, respondiendo este Órgano Rector mediante carta con Cite MEFP/VPCF/DGNGP/UNPE/N° 2237/2012 emitida por el Vice Ministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas en sentido que, de acuerdo con el contrato del modelo de Pliego de Condiciones aprobado mediante Resolución Ministerial N° 533 de 23 de septiembre de 2005, existen dos formas de terminación de contrato: a) Cumplimiento del contrato, cuando ambas partes hubieren dado cumplimiento a todas las condiciones y estipulaciones contenidas en el mismo; b ) Resolución del contrato, se da por incumplimiento por una de las partes en las condiciones y estipulaciones contenidas en el contrato y se efectiviza a través de una carta notariada, dándose por terminado el contrato. Entonces -afirmó el demandante, Si se ha efectivizado una resolución de contrato, no corresponde que la otra parte inicie el proceso de resolución de contrato porque el contrato ya se lo tiene por terminado (sic).
Manifestó que la certificación sobre el procedimiento resolutorio del contrato administrativo evidencia que las partes tienen la facultad de resolver el contrato, facultad que se efectiviza mediante una carta notariada, no correspondiendo que la otra parte, en conocimiento de tal resolución pretenda resolver el contrato porque el contrato ya se tiene por terminado o resuelto, motivo por el cual, en fecha 8 de junio de 2011, mediante carta notariada con Cite CEPI - SUP - FISC NO 075/2011 emitida por la Asociación Accidental TYPSA - SOINCO en calidad de Supervisor, notificó a la Gobernación del Departamento de Tarija como entidad contratante de los servicios de supervisión técnica sobre la efectivización de la resolución del contrato, notificación que da lugar a su favor a todos los efectos de la resolución contractual, no siendo posible que la entidad contratante pretenda una resolución de un contrato ya resuelto.
Indicó que demanda el pago de obligaciones emergentes del contrato de supervisión técnica en vista que la entidad contratante no dio curso al procedimiento de liquidación final del contrato, por lo que demanda el pago de los siguientes adeudos : a) Pago de certificados por trabajos de supervisión ejecutados por los meses de febrero a diciembre de 2010, certificados Nos 56 a 67, liquidación final de enero a marzo de 2011, con un total de Sus 331.686,20 (Dólares trescientos treinta y un mil seis cientos ochenta y seis 20/100), petición amparada en la Cláusula Trigésima del Contrato; b) Pago por compensación o reajuste de precio del servicio de Supervisión Técnica, en vista que durante la ejecución del contrato el término de ejecución del mismo tuvo que ampliarse debido a indefiniciones e incumplimientos de la entidad contratante, transcurriendo 70 meses, o sea 5 % años en la ejecución del servicio que van desde julio de 2005 hasta diciembre de 2010, lapso de tiempo en el cual se presentaron dos fenómenos imprevistos, uno el incremento en el salario de los trabajadores que se duplicó por disposición de los Decretos Supremos Nos 29116 de 1 de mayo de 2007, 29458 de 27 de febrero de 2008, 13 de 19 de febrero de 2009, 0497 de 1 de mayo de 2010,0809 de 2 de marzo de 2011 y el otro, el hecho que al haber sido el contrato pactado en dólares americanos pagaderos en bolivianos al tipo de cambio del día del pago, a la firma del contrato el dólar tenía un valor de Bs./Sus 8,08, devaluándose la moneda extranjera hasta llegar a valer Bs./ 6.99, significando un decrecimiento del valor adquisitivo, por lo que se solicita un reajuste o compensación del precio del Servicio de Supervisión, además por haberse implementado el aporte solidario a la seguridad social a largo plazo a través de la nueva Ley de Pensiones que entró en vigencia el 10 de diciembre de 2010, precisando un total como reajuste salarial de $us 193.677,93.
Señaló que en relación a este reajuste de precios el contratante no puede aducir en su favor la Cláusula Décima Sexta del Contrato que rige solo cuando las condiciones de la ejecución contractual no varían, pero que en el presente caso, las condiciones variaron por el elevado crecimiento de los salarios, activándose sus derechos al reajuste o la compensación del precio o costo del salario, debiendo aplicarse el art. 520 del Código Civil que prevé la ejecución del contrato de buena fe y obliga al cumplimiento de todo lo expresado en él sino también a todos sus efectos que deriven conforme a su naturaleza, según la ley y a falta de esta según los usos y la equidad.
Acudiendo a la Teoría de la imprevisión ( que establece que cuando circunstancias imprevistas al momento de la celebración del contrato generan un grave trastorno a su economía, haciendo imposible la ejecución del contrato, tornándola difícil y onerosa más allá de la previsión que las partes hubieren podido prever razonablemente, y cuando el déficit de la operación sobrepasa los límites de la normalidad del contrato, contratista tiene el derecho de pedir a la administración ayuda ), la cláusula rebus sic stantibus ( que en sentido jurídico constituye un hecho futuro e incierto que no puede ser calculado por el contratista a momento de elaborar la propuesta económica contractual en vista que se origina por causas ajenas a su control ) y al hecho o acto del Estado o hecho del príncipe ( que se presenta cuando la ecuación económico financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al Estado ), refirió que el reajuste en términos jurídicos no es una indemnización, sino que es un mecanismo de la restitución del valor real del contrato, es decir que la obligación que nace de la imprevisión que somete a una de las partes a la revisión de los precios para el restablecimiento del equilibrio del contrato, no se encuentra sometida a una indemnización, sino a una restitución derivada de una prestación debida, en este caso al Supervisor.
Bajo el subtítulo "Demanda pago de reajuste o compensación de precio del contrato de Supervisión Técnica por la depreciación del dólar americano", recurriendo a los tres principios citados en el caso anterior, indicó que durante la realización del contrato el término de ejecución tuvo que ampliarse debido a indefiniciones e incumplimientos contractuales de la entidad contratante transcurriendo cinco años en la ejecución del servicio que fueron desde el 2005 hasta el 2010 y que, por el hecho de haber sido pactado el contrato en dólares americanos pagaderos en bolivianos al cambio del día del pago, debe tenerse en cuenta que cuando se hizo la oferta el valor del dólar americano tenían valor de Bs / $us 8.08 y esta moneda se devaluó hasta llegar a valer BS / $us 6.99, depreciación que afectó el equilibrio económico del contrato, significando este hecho un decrecimiento del valor adquisitivo de los pagos que no fueron efectuados y de los que se adeudan, asistiéndoles el derecho de solicitar un reajuste o compensación del precio del servicio, mismo que asciende a la suma de $us 169.752, 51 ( Dólares ciento sesenta y nueve mil setecientos cincuenta y dos 51/100 ).
Con el acápite "Demanda pago por concepto de diseño de cinco puentes", manifestó que debido al incumplimiento de la entidad contratante, fueron modificadas sus obligaciones y ante la inexistencia de un estudio a diseño final necesario para la ejecución de la obra, se le instruyó la elaboración del Diseño Vial y el diseño de cinco puentes en el tramo Canaletas - Entre Rios, pues cuando se iniciaron los trabajos de Supervisión Técnica se recibió el diseño de la obra que cuando fue verificado in situ no se ajustaba ni por asomo a las características y topografía de la obra, resultando inservible para ejecutar la obra, aspecto que fue comunicado a la entidad contratante mediante las cartas CEPI-SUP-FISC Nos 112/2005, 117/2005 y 129/2005, por lo que a petición del contratante se tuvo que elaborar el diseño vial y el diseño de los cinco puentes, reclamando entonces el pago de Sus 90.000, que fueron pagados al Ing. Mirco Romero Mauri en un 50%, restando pagar el otro 50 %, extremo que consta en un contrato privado suscrito entre el demandante y dicho profesional, aclaró que esta suma se encuentra desglosada en el pago de 15.000 $us por el pago del estudio de impacto ambiental y 75.000 $us por la elaboración del diseño, montos que no pueden ser negados a pagar por la entidad contratante, pues de negarse, la entidad constituiría una conducta prohibida según previsión del art. 961 del Código Civil.
Solicitó el pago por concepto del diseño vial de la obra Vial " Tramo Canaletas - Entre Ríos " que fue encomendado por la entidad contratante, monto que asciende a la suma de $us 381.866, 20 (Dólares trescientos ochenta y un mil ochocientos sesenta y seis 20/100), en vista que esta obligación fue cumplida entregando a la entidad el informe del estudio a diseño final.
Finalmente, manifestó que como demanda accesoria solicita el pago de daños y perjuicios consistente en el pago de costos financieros e intereses en mérito a que la obligación no fue cumplida oportunamente, concretamente no fueron pagado oportunamente los certificados de avance de obra, tampoco se pagó el reajuste o compensación de precios por el incremento de los salarios y los trabajos de diseño de los cinco puentes y el pago de los gastos generales, incumplimiento que conlleva el pago de intereses a ser calculados en base al interés legal normado por el art. 414 del Código Civil, costo que debe ser liquidado a momento del pago en ejecución de sentencia, petición que se ampara en los arts. 344, 1297 del Código Civil, concluyendo que la resolución del contrato deriva en la creación de una nueva obligación imputable al contratante, la Gobernación Autónoma del Departamento de Tarija, entidad que al haber incumplido los términos contractuales se halla reatada al pago de daños y perjuicios.
1.3. Petitorio.
Solicitó se declare probada la demanda en todas sus partes, con costas.
ll. De la contestación a la demanda.
El Gobernador del Departamento Autónomo de Tarija, a través de sus representantes legales mediante memorial cursante de fs. 224 A 259 vta., respondió negativamente a la demanda, bajo los siguientes términos.
Manifestó que si existió algún retraso en la ejecución del contrato, este se debió a causas imputables al demandante, no otra cosa significa que la Supervisión TYPSA SOINCO presentó al Fiscal de Obra el documento Contrato Modificatorio Nº 2 después que transcurrieron cuatro meses desde la primera solicitud de entrega de este contrato efectuada mediante notas de agosto de 2009 y 2 de diciembre de 2009, demostrándose la negligencia de la Supervisión primero cuando presenta el contrato modificatorio de manera extemporánea sin respetar la relación que debía mantener con el Fiscal de obra, enviando unilateralmente la documentación a la Sub Prefectura de O‘ Connor y luego por no absolver oportunamente las observaciones planteadas por esta sub prefectura al contrato modificatorio, dejando transcurrir ocho meses desde la primera observación realizada a dicho contrato modificatorio.
Señaló que debido a la transición que sufrió la ex prefectura del Departamento de Tarija a la actual Gobernación Autónoma debido a la nueva visión de Estado que emprendía el nuevo Gobierno, sumada la negligencia del demandante en entregar las modificaciones solicitadas al Contrato Modificatorio Nº 2, transcurrieron más de 12 meses, de los A cuales 8 meses de retraso son responsabilidad del demandante, viéndose afectada la entidad contratante y perjudicada sobre todo por la tardanza de la Supervisión de of TYPSA - SOPINCO, situación que provocó que la aprobación del contrato modificatorio se postergue hasta la nueva normativa del Estado Plurinacional y se enmarque dentro de la misma.
Indicó que las órdenes de cambio, entre ellas la orden de cambio Nº 5, no siguió el conducto regular por lo que no llegó a las instancias superiores para su aprobación en la Secretaría Departamental de Obras Públicas, activándose en consecuencia la facultad prevista en la cláusula Trigésima Sexta del contrato que concede al Contratante la posibilidad de suspender los servicios de Supervisión conforme a los términos entonces la contemplados nota en emitiéndose dicha Cláusula, GOVERNACIÓN / SSOOPP / Supervisión / RA / Nº 03-01 / 2011 dirigida al Superintendente de obra con referencia a la suspensión de actividades de obra Proyecto Asfaltado Camino Puerta del Chaco - Villamontes, tramo Canaletas - Entre Ríos, asumiendo la empresa de acuerdo a esta nota que su plazo fue concluido y no así que hubo un perjuicio de parte del contratante ocasionando daño económico al Estado por la suspensión de los trabajos de la obra, deviniendo una suspensión automática de los Servicios de Supervisión por paralización de más de treinta días. Agregó que con este fundamento se tiene desvirtuada la causal de resolución de contrato inserta en el inc. a) de la Cláusula Vigésima Primera, no siendo evidente la afirmación del demandante en sentido que la entidad contratante incurrió en dicha causal.
Afirmó que la entidad contratante tampoco incurrió en la causal prevenida en el inc. b) de la Cláusula Vigésima Primera del Contrato, pues no es cierto que la entidad contratante hubiere impedido la continuidad de los Servicios de Supervisión Técnica generando su disminución por la falta de aprobación de la Orden de Cambio Nº 5, pues a tiempo de dar respuesta a la carta notariada de comunicación de intención de Resolución de Contrato mediante la carta GOB / ( DIR / JURIDICA / TT /mr / Nº 515/2011 de 3 de junio se hizo saber al demandante que aquella orden de cambio no fue aprobada porque de acuerdo al informe técnico del Fiscal de Obra, la Supervisión en su propuesta de ampliación de plazo no garantizó realizar su trabajo hasta la conclusión de la obra, considerando que fueron agotados los incrementos presupuestarios hasta el máximo del 25 % tanto por órdenes de cambio como por contratos modificatorios conforme establecía la Cláusula Trigésima Segunda del Contrato, implicando esta orden de cambio Nº 5 modificaciones del plazo y no así del servicio o alcance del trabajo.
Añadió que no es evidente que la entidad contratante hubiera incurrido en la causal de resolución prevista en el inc. c ) de la Cláusula Resolutoria del Contrato en vista que la falta de pago de los certificados Nos 56 al 66 desde febrero de 2010 diciembre de 2010, debe ser analizada desde el punto de vista estrictamente contractual ya que el recién el 2 de septiembre de 2010 fue firmado el Contrato Modificatorio N ° 3 que amplía el monto del Presupuesto asignado para la supervisión en Sus 397.226,87 y el plazo de prestación de servicio en 333 días calendario a partir del 31 de enero de 2010 al 29 de diciembre de 2010. A este hecho, continúa la respuesta se suma el informe del Fiscal de Obra dirigido a la Jefa de la Unidad de Vialidad en la que recomienda que es procedente la cancelación del Certificado de pago Nº 56 de Supervisión Técnica, pero que como correspondía aplicar la multa que ascendía a la suma de $us 329.533,88, el líquido pagable resultaba ser de cero dólares americanos, correspondiendo el mismo tratamiento a los Certificados de pago Nos 57 al 64, habiendo sido rechazadas estas planillas de pago, por lo que la suma demandada no corresponde al pago adeudado, debiendo previamente realizar la liquidación final con la empresa consultora para poder conciliar saldos - sic-.
Manifestó que además de los supuestos incumplimientos señalados en párrafos precedentes como causales de resolución, el demandante refirió otros señalando que si bien no están consignados en el contrato como causales de resolución, sí lo están en las leyes, principios y teorías del derecho, existiendo reconocimiento expreso del demandante que lo aducido por él como incumplimiento se encuentra fuera del ámbito de la relación contractual, por lo que en la resolución de la controversia debe aplicarse el art. 519 del Código Civil que señala que el contrato constituye ley entre las partes contratantes, resultando que la supuesta obligación de pago del diseño vial de cinco puentes es inexistente, toda vez que el objeto de cambio de las ordenes 2 y 3 de ningún modo autorizaba la elaboración de un diseño final, solo expresaba efectuar ajustes complementarios de las actividades y alcance del contrato de Supervisión Técnica y de la modificación del diseño vial, no siendo evidente que se instruyó un nuevo estudio a diseño final, menos el demandante realizó un nuevo diseño vial.
Agregó que en la gestión 2004 la ex prefectura de Tarija y el Servicio Departamental de Caminos realizó seguimiento y acciones referentes al Proyecto Puerta del Chaco Villamontes que involucra el tramo Canaletas-Entre Ríos previo a lograr el diseño fina, habiendo sido el Consorcio de Consultoría CAEM-DCIL, quién preparó el estudio de factibilidad ambiental de la carretera Puerta del Chaco. Villamontes, lográndose así el diseño final reclamado por el demandante, resultando entonces falsa la aseveración de la Empresa TYPSA SOINCO en sentido de una inexistencia de Diseño Final.
Aclaró que el objeto principal de los Servicios del demandante consistía en una revisión minuciosa del Diseño Final del tramo Canaletas - Entre Ríos, realizando los ajustes necesarios, modificar sustancialmente el diseño y principalmente respetando el presupuesto final y la Supervisión Técnica ambiental de la construcción de este tramo carretero, existiendo para la empresa consultora la obligación de realizar los diseños necesarios para que el proyecto tenga una óptima ejecución.
Manifestó en relación al pago de diseño de los cinco puentes que estos estudios son complementarios la revisión del Diseño Final del Tramo Canaletas - Entre Ríos, los que se presentaron totalmente inconclusos, en vista que no se contó con el archivo digital de levantamientos topográficos específicos para cada puente, los planos se encuentran bloqueados, siendo imposible emplazarlos en la planta general del proyecto para replanteo in situ, no se cuenta con estudios hidrológicos e hidráulicos y tampoco se cuenta con estudios geológico y geotécnico para determinación de tipo y nivel de fundaciones, que cuando el consorcio demandante entregó el diseño y la ficha ambiental de los cinco puentes pendientes a la revisión al Diseño Final al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija del Tramo Canaletas - Entre Ríos por intermedio del Fiscal de Obras, en ninguna parte de la nota enviada por el demandante se hace mención al pago por estos diseños, por lo que no corresponde el pago por la realización del diseño porque nunca fue terminado menos estuvo bien realizado, resultando un despropósito la pretensión de cancelación contenida en la demanda.
Refirió que en cuanto a la diferencia de cambio del boliviano con relación al dólar americano, este aspecto se encuentra estatuido en la Cláusula Décima Sexta del Contrato en la que se establece que el contratante no reconocerá al consultor el reajuste de precios, aspecto que no merece mayor fundamentación, lo mismo que en relación al reajuste o compensación de salarios, donde la Cláusula Décima Cuarta del Contrato se establece que correrá por cuenta del consultor el pago de todos los impuestos vigentes en el país, señalándose en la Cláusula Décima quinta que el consultor se encuentra obligado a cumplir todas las leyes laborales exonerando al contratante de cualquier multa o penalidad de cualquier tipo o naturaleza que fuera impuesta por causa de incumplimiento o infracción a dicha legislación laboral o social, no correspondiendo en consecuencia el pago de los montos demandados por estos conceptos, máxime si en la Cláusula quinta se establece el monto del contrato que incluye todos los elementos sin excepción alguna que sean necesarios para la realización y cumplimiento del servicio de consultoría y la Cláusula Décima Sexta establece que el contratante no reconocerá al consultor el reajuste de precios, por lo que tampoco corresponde considerar la teoría de la imprevisión, de la cláusula rebus sic stantibus y hecho o acto del Estado.
II-1. Petitorio
La respuesta a la demanda no contiene petitorio simplemente manifiesta que responde a la demanda en forma negativa.
II 2. Demanda Reconvencional.
La entidad demandada a través de sus representantes legales invocando el art. 348 del Código de Procedimiento Civil, formuló demanda reconvencional de Resolución de Contrato por incumplimiento del Contratista más Resarcimiento de Daños y perjuicios arguyendo en lo principal:
Que en las Escrituras Públicas Nos 119/2005 de 19 de mayo y 354/2005 de 11 de noviembre la Asociación demandante se comprometió a prestar servicios de Supervisión Técnica de la Construcción y Pavimentación de la Carretera Puerta del Chaco-Villamontes, Tramos: Canaleta - Entre Ríos y Palos Blancos-Rio Isiri, incurriendo la empresa en causales de resolución del contrato atribuibles al Supervisor que le obliga a ratificar la resolución del contrato que se verificó en el ámbito administrativo, dada a conocer al Consorcio en fecha 13 y 19 de mayo de 2011 mediante carta notariada Cite Des/Gob./No 1709/11 firmada por el Gobernador Interino del Departamento de Tarija entregada y notificada personalmente al representante legal del Consorcio Typsa Soinco, por las causales contenidas en los incs. f), g) y j) del numeral 21.2.1 de la Cláusula Vigésima Primera del Contrato Principal.
Añadió que la Resolución del Contrato tuvo como base el Informe Legal Nº 3/11 de 28 de mayo de 2011 que determina el incumplimiento del Supervisor detallados en los siguientes puntos. 1. Atraso de 516 días calendario en la entrega de Revisión de Diseño, 2. Atraso en el diseño de cinco puentes que debió ser presentado en el mes de diciembre de 2009 y recién en septiembre de 2010 se efectuó la presentación con retraso de 9 meses, diseño que se encontraba mal realizado, 3. Modificaciones a diseño final, la Supervisión realizó modificaciones y cambios sustanciales que contradicen el espíritu del contrato, cuando la revisión debió circunscribirse a realizar ajustes y observaciones necesarias sin modificar la esencia del diseño, respetando el presupuesto contratado.
Agregó que la Resolución del Contrato se basa también en el Informe del Fiscal de Obra que da cuenta que el Supervisor incumplió la Cláusula Vigésima Primera del Contrato puntos 21.2.1. ocasionando daño económico al Estado y severo daño al Proyecto incumpliendo el objeto del contrato.
Invocó los arts. 345, 348 del Código de Procedimiento Civil, 291, 292, 295, 344, 984, 519 y 520 del Código Civil como marco legal de la demanda reconvencional, afirmando que la parte demandante no puede fundar su demanda, pues para que una parte exija el cumplimiento de la obligación de la otra parte, a menester que previamente hubiera cumplido la suya, siendo el demandante quién incumplió con lo pactado en el contrato, al efecto como jurisprudencia citó los Autos Supremos 244/2001 de 21 de septiembre, 205/2013 de 17 de diciembre, 253/2014 de 27 de mayo, sin indicar que Sala pronunció dichas resoluciones.
Concluyó que debe ser aplicado el art. 568 del Código Civil pues, el contrato suscrito base de la acción reconvencional contiene prestaciones recíprocas y el deudor demandado incumplió sus obligaciones, siendo la entidad contratante quien cumplió lo estipulado en el contrato, no pudiendo sufrir un detrimento en el patrimonio Departamental de Tarija.
Afirmó que como consecuencia del incumplimiento por parte de la Consultora, se ha ocasionado en la entidad contratante un daño emergente, situación que ocasionó una situación objetiva en el patrimonio de la entidad departamental (sic), solicitando en consecuencia se tome en cuenta que el contrato es en suma una de las técnicas de colaboración de los administrados con la administración en materia de los suministros, quién contrata con la Administración no es un Contratista Ordinario sino un colaborador que coopera con ella aún actuando en situaciones de subordinación económica jurídica de la personas jurídicas estatales, debido a que debe prevalecer el interés público, buscando el bien común, entendiéndose que quién realiza contratos con la Entidad Pública se convierte en un colaborador que tiene la obligación de cooperar con la Administración Pública.
Agregó que con la evolución del Derecho Administrativo no se puede negar la existencia del Contrato administrativo como una forma de contrato que realiza la Administración Pública con particulares, cuyo objeto y fin está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad, lo que determina una regulación especial.
II.3. Petitorio.
La demanda reconvencional solicita se declare Improbada la demanda y probada la reconvencional.
III.- Respuesta a demanda Reconvencional
Mediante memorial de fs. 305 a 339 vta. la empresa TYPSA - SOINCO responde a la demanda reconvencional manifestando en lo principal que la entidad demandada desarrolla un argumento por el que pretende desvirtuar las causales de resolución contractual invocadas por su parte por el incumplimiento de la entidad contratante, tratando falsamente de endilgarles una supuesta responsabilidad soslayando las suyas, cuando las causales de incumplimiento estipuladas en los incisos a ), b ) y c ) del sub numeral 21.2.2 de la Cláusula Vigésima Primera del Contrato han sido activadas por el incumplimiento de la entidad contratante, por lo que el incumplidor, la Gobernación Autónoma Departamental de Tarija, carece de legitimación para demandar la Resolución del Contrato que ellos han incumplido, inventando inexistes incumplimientos de su pare, quién cumplió con todas sus obligaciones contractuales.
Señaló que la supuesta negligencia del Supervisor para presentar el sustento técnico administrativo para el Contrato Modificatorio Nº 2 y la supuesta negligencia del Supervisor para absolver las observaciones efectuadas al Sustento Técnico administrativo para la aprobación de aquel contrato, invocadas como fundamento de la demanda reconvencional, resultan inexistentes, por cuanto las afirmaciones de la Gobernación demandada no toma en cuenta que en el inc. c ) del sub numeral 30.2 de la Cláusula Trigésima del Contrato de Obra se prevé un reglamento en el que no se señaló un plazo para la elaboración del sustento técnico - financiero para la elaboración del contrato modificatorio por parte del Supervisor.
Que nunca existió una llamada de atención de la Gobernación al Supervisor por la supuesta negligencia ahora invocada por la entidad reconvencionista, de haber existido negligencia o incumplimiento, la Gobernación debió activar el procedimiento administrativo de la Resolución por causal atribuible a la Supervisión, no existiendo tampoco llamada de atención por parte del Fiscal de Obra, por lo que la negligencia sindicada por la Gobernación es infundada, carece de base legal, como no existen los documentos que acrediten que la entidad contratante hubiere llamado la atención al contratista.
Refirió que mediante el Contrato Modificatorio Nº 2 se ordenó el incremento del monto del contrato de obra en el 12.16 %. la ampliación del plazo en 207 días calendario y la retribución de cantidades de obra, tres puntos complejos que significaban analizar, verificar, medir, estimar, calcular, por lo que ninguna de las partes observó menos consideró incumplimiento del Supervisor, ya que es éste quién fundamenta la introducción de modificaciones para consideración y aprobación de la entidad contratante.
Explicó que aquel contrato modificatorio fue aprobado por el Consejo Departamental de Tarija que emitió la Resolución 051/2010 de 18 de mayo, de manera inexplicable recién es firmado en septiembre de 2010.
Que el fundamento de la demanda reconvencional en sentido que se cambió el orden constitucional no tiene asidero legal, pues ningún instrumento legal modificó o suspendió los contratos administrativos suscritos por las Gobernaciones en los nueve Departamentos del país, tampoco se modificó el Sistema de Administración de bienes Servicios que forma parte del Régimen de Control Gubernamental establecido por la Ley 1178. Siendo esta la legislación aplicable al contrato según lo previsto en la Cláusula décima segunda.
Manifestó que el hecho de efectos resolutorios tuvo lugar y se encuentra admitido por la Gobernación demandada cuando indicó al Contratista que la Contratante toma la decisión de suspender temporalmente los trabajos en obra mediante nota Cite SUP 06/2010, hasta la firma del contrato modificatorio Nº 2 que se realiza en el mes de septiembre de 2010, confesando la Gobernación la existencia de una suspensión injustificada, extremo que debe ser tomado en cuenta para la emisión de la sentencia.
Más adelante el Consultor repite los fundamentos de la demanda principal, concluyendo que niega acción y derecho a la Gobernación para reconvenir por ser falsos sus fundamentos y que la Resolución ahora invocada por la contratante, se da como respuesta desesperada a una Resolución ya activada por la empresa demandante, es decir que no puede resolverse un contrato que ya fue resuelto con anterioridad.
III.1. Petitorio.
El demandante solicita se dicte Sentencia declarando Probada la demanda por él presentada en todas sus partes e Improbada en todas sus partes la demanda reconvencional.
IV.- Apersonamiento de la Procuraduría General del Estado.
Mediante memorial de fs. 657 a 658, Wilfredo Franz David Chávez Serrano se apersonó al proceso en su condición de Procurador General del Estado, quién citando los arts. 229, 231 de la Constitución Política del Estado, 8 y 18 de la Ley Nº 064, solicitó al Tribunal se lo tenga por legalmente apersonado en la presente causa.
V. ANTECEDENTES ADMINSITRATIVOS Y PROCESALES.
Los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno procesal informan lo siguiente:
1.- En fecha 19 de mayo de 2005 fue suscrito el Contrato de Supervisión Técnica de la Construcción y Pavimentación de la Carretera Puerta del Chaco - Villamontes, Tramos Canaletas Entre Ríos, Palos Blancos - Rio Isiri entre la entonces Prefectura del Departamento de Tarija, actual Gobernación Autónoma Departamental de Tarija como entidad contratante y el Consorcio TYPSA - SOINCO como Supervisor del Proyecto ( fs. 9 a 19 vta. ), testimoniado en la Escritura Pública Nº 119/05, cuyo objeto previsto en la Cláusula Tercera previó que el Consultor se compromete y obliga a prestar los servicios necesarios para la Supervisión Técnica de la Construcción y Pavimentación de la Carretera y tramos antes indicados.
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