Texto del fallo
SALA PLENA
SENTENCIA: 39/2015
FECHA: Sucre, 23 de febrero de 2015.
EXPEDIENTE Nº: 360/2008.
PROCESO : Contencioso Administrativo.
PARTES: Empresa Eléctrica Huarachi contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).
MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.
Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Eléctrica Guaracachi S.A., contra el entonces Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial - SIRESE, en el que impugna la Resolución R.A. N° 1706 de 24 de marzo de 2008.
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 171 a 180; providencia de admisión de fs. 183., respuesta del entonces Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE de fs. 206 a 221; decreto de autos de fs. 280 y demás antecedentes procesales.
CONSIDERANDO I: Que Jaime Roberto Aliaga Machicao en representación de la Empresa Eléctrica GUARACACHI S.A., acompañando testimonio de poder especial (fs. 38 a 54), se apersona e interpone demanda contencioso administrativa contra la Resolución Administrativa Nº 1706 de 24 de marzo de 2008, pronunciada por el entonces Superintendente General del SIRESE, solicitando declarar probada y por tanto sin efecto la Resolución impugnada incluida las Resoluciones SSDE 040/2007 de 8 de febrero de 2007 243/07 de 8 de agosto de 2007, aprobadas por la Superintendencia de Electricidad y la Resolución 209/2007-1 del Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC) aprobada en su sesión extraordinaria N° 209 de 6 de febrero de 2007.
CONSIDERANDO II: Que el demandante esgrime como fundamento de su demanda los siguientes extremos:
- Refiere que la Superintendencia de Electricidad (SE) y la Superintendencia General del SIRESE, arbitrariamente determinaron disminuir los ingresos económicos de las empresas generadoras que operan en el mercado boliviano, entre ellas la empresa demandante, restando en un 20% el precio básico de la potencia de punta, modificando para este propósito la Norma Operativa N° 19, que se encuentra aprobada y contenida en la Resolución Administrativa SSDE N° 40/2007 de 8 de febrero de 2007, sin tomar en cuenta que el procedimiento para la aprobación de Normas Operativas que se encuentra en el Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico (ROME), cuyo art. 4 establece que las Normas Operativas o cualquier otro Reglamento de la Ley de Electricidad definida como de elaboración obligatoria por el Comité, deben cumplir un procedimiento para su aprobación consistente en: a) El Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC) elaborará el Proyecto de Norma Operativa y lo elevará a la Superintendencia con copia al Viceministerio de Energía e Hidrocarburos para su conocimiento, y b) La Superintendencia analizará y aprobará el proyecto dentro de un plazo de cuarenta días hábiles administrativos, pudiendo requerir esta instancia al Comité las modificaciones que considere necesarias, las que serán remitidas con copia al Viceministerio de Energía e Hidrocarburos.
- Manifiesta que pese a que aquel procedimiento es de cumplimiento obligatorio e inexcusable, la Superintendencia creó-inventó un nuevo procedimiento fuera del art. 4° del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico, aprobando la Norma Operativa N° 19 en un procedimiento extraño contenido en las Resoluciones SSDE 018/2007 de 22 de enero de 2007 y SSDE N° 021/2007 de 24 de enero de 2007, en las que instruye al Comité Nacional de Despacho de Carga su cumplimiento, constituyendo aquel hecho un abuso y exceso de poder, motivo por el cual el Comité realizó su representación ante la Superintendencia de Electricidad manifestando su desacuerdo con esas medida, expresado en la Resolución 209/2007-1 CNDC.
- Indica que frente a estos hechos irregulares, transgresores de la Ley de Electricidad, del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico, y la Ley de Procedimiento Administrativo, la EGSA impugnó las resoluciones tanto de la Superintendencia de Electricidad como el Comité Nacional de Despacho de Carga, sin haber logrado un resultado positivo en sede administrativa, toda vez que la Superintendencia de Electricidad pronunció la Resolución SSDE N° 243/2007 de 9 de agosto de 2007, indicando que no tenía competencia para conocer un recurso de revocatoria formulado contra el Comité, puesto que la Superintendencia no fue el ente regulador que emitió dicho acto y que por ello debió realizarse en un trámite por separado, instruyendo la división del proceso, dejando de lado con este accionar la disposición del art. 7 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico, que dispone que cualquier acto del Comité podrá ser revisado mediante impugnación de cualquiera de los Agentes del Mercado que se sienta perjudicado ante la Superintendencia de Electricidad, en cuyo caso esta instancia correrá traslado al Comité quién deberá responder en el plazo de 20 días, debiendo pronunciarse resolución con o sin la respuesta en el plazo de 40 días rechazando la impugnación, revisando la decisión del Comité o sancionando al Comité, concluyendo en consecuencia que la Superintendencia de Electricidad es competente para conocer, asumir y fallar sobre impugnaciones al Comité.
- Señala que como consecuencia de las impugnaciones que realizó EGSA, la Superintendencia General del SIRESE en la instancia del Recurso Jerárquico emitió dos fallos diferentes sobre un idéntico tema, las Resoluciones Administrativas N°s 1612 de 8 de enero de 2008 y 1706 de 24 de marzo de 2008, que no se pronuncian sobe los hechos demandados, ni deciden de manera expresa y precisa sobre las cuestiones planteadas con las razones de hecho y derecho, olvidando su obligación de fundamentar los fallos vulnerando el art. 8. I del DS N° 27172, cuando lo que correspondía era que se tramite un solo proceso por tener idéntico interés y objeto como es la Norma Operativa N° 19 aprobada mediante la Resolución 40/07, por lo que en invocación del art. 44 de la Ley N° 2341 se pidió la acumulación, petición que fue rechazada por el SIRESE.
- Revela que la Superintendencia de Electricidad no resolvió el Recurso de Revocatoria que planteó, por lo que operándose el silencio administrativo formularon Recurso Jerárquico, reconociendo la Superintendencia en el decreto de admisión que se operó aquel silencio administrativo, pero incomprensiblemente manifiesta que el Recurso de Revocatoria fue resuelto mediante la RA SSDE 243/2007 de 9 de agosto de 2007, olvidando que la notificación correspondiente fue efectuada recién el 3 de abril de 2008, ocho meses después de su pronunciamiento y luego de pronunciada la RA 17/06 de 24 de marzo de 2008 que resolvió el Recurso Jerárquico, constituyéndose este hecho en inadmisible e ilegal, toda vez que no podía dictarse primero la resolución del Recurso Jerárquico y después el Revocatorio, causándole indefensión por cuanto no conocían la existencia de tal Resolución, por ello el SIRESE cuando se percató de esta Resolución debió anular obrados y no aprobarla, peor disponer su notificación.
- Expresa que la Superintendencia de Electricidad reemplazó el procedimiento establecido en el art. 4 del Reglamento Operativo del Mercado Eléctrico, al instruir al Comité Nacional de Despacho de Carga, la elaboración de la Norma Operativa N° 19 excediéndose en sus atribuciones y coartando el libre consentimiento de los miembros del Comité, privándoles de emitir su voto en señal de aceptación o rechazo a las acciones de este Comité, enfatizando el hecho de que la Resolución 040/07 de la SSDE y la 209/2007-1 del CNDC forman parte de un único procedimiento que tienen por finalidad aprobar la Norma Operativa N° 19, siendo ambas resoluciones indivisibles porque la Resolución del Comité es el sustento de la Resolución de la Superintendencia y que la Resolución del Comité, en realidad constituye una representación ante la Superintendencia, reclamando la ilegal política de disminución del precio básico de la potencia, por lo que la Superintendencia no podía atribuir a este acto la validez de una resolución, y peor que le sirva de base o fundamento para aprobar la RA 040/2007, cuando en realidad este acto 209/2007-1 del CNDC estaría legislando de manera contradictoria sobre un mismo punto, o sea que por un lado se dice que se acata y por otro que está en desacuerdo, siendo por ello este acto nulo y negativo, que rechaza la imposición de la RA 21/2007, y que equivocadamente la Superintendencia la tomó como un acto positivo, lo que determina también la nulidad de la RA 40/07, con la cual la Superintendencia de Electricidad omitió notificarle y notificar a las personas que pudiesen ser afectadas, porque llevaba implícito en ella, el efecto de disminuir o incrementar los precios en el mercado mayorista de electricidad, afectando a las empresas generadoras en su conjunto, empresas transportadoras y distribuidoras e inclusive a los consumidores de electricidad en el país, por lo que esta RA debió ser publicada en un órgano de prensa de circulación nacional.
- Añade que la Superintendencia y el SIRESE violaron e incumplieron la cláusula quinta del Contrato de Alianza Estratégica del Gobierno Boliviano y las Empresas Eléctricas, celebrado el 21 de marzo de 2008, aprobado por DS N° 28653 de 21 de marzo de 2006, a través de la que el Supremo Gobierno se compromete a agotar esfuerzos para mantener el actual sistema de fijación de precios en las actividades de generación, transmisión y distribución, e indica que ante la eventualidad de realizar cambios en la normativa vigente, los mismos se realizarán en consulta con las empresas del sector, precautelando que los ingresos les permitirán asegurar la sostenibilidad y confiabilidad del suministro, pretendiendo la Superintendencia y el SIRESE con la aprobación de las Resoluciones Administrativas 18/07, 21/07 y 40/07 conjuntamente la Norma Operativa N° 19, la disminución de sus ingresos pata financiar y viabilizar la tarifa dignidad.
- Finalmente indica que la Superintendencia de Electricidad y el SIRESE habrían cometido el delito de falsedad material, al descubrir la existencia de la Resolución SSDE 243/2007 que permaneció oculta por ocho meses, vulnerando la simple lógica y el Código Penal, habiéndose alterado y forzado el expediente del proceso administrativo introduciendo dicha resolución, vulnerando la Ley de Procedimiento Administrativo, la Ley de Electricidad y su Reglamento, los Estatutos del Comité Nacional de Despacho de Carga y la Constitución Política del Estado, solicitando en definitiva con estos argumentos, la anulación de las Resoluciones N°s 1706 de 24 de marzo de 2008, pronunciada por el SIRESE, 243/07 de 8 de agosto de 2007, 40/2007 de 8 de febrero de 2007 aprobadas por la Superintendencia de Electricidad, y la Resolución 209/2007-1 del Comité Nacional de Despacho de Carga, reiterando que no pueden coexistir dos fallos diferentes sobre un mismo asunto jurídico.
CONSIDERANDO III: Que una vez admitida la demanda y corrida en traslado a la autoridad demandada (fs. 183), el entonces Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, se apersona ante este Tribunal para responder negativamente, mediante memorial de fs. 206 a 221, destacando en lo principal los siguientes argumentos:
- Manifiesta que el demandante en sede administrativa demandó la nulidad de las Resoluciones Administrativas N°s 18/2007 de 22 de enero de 2007; 21/2007 de 24 de enero de 2007; 40/2007 de 8 de febrero de 2007, pronunciadas por la Superintendencia de Electricidad, así como la Resolución 209/2007-1 emitida por el Comité Nacional de Despacho de Carga, disponiendo el SIRESE por decreto de 13 de febrero de 2007, que al no existir la figura legal del “recurso de nulidad”, con carácter previo a considerar aquella solicitud, la Empresa Guaracachi S.A., debía desglosar y presentar sus solicitudes de manera separada e independiente a los actos administrativos que refería, ya que las impugnaciones presentadas contra resoluciones del Comité Nacional de Despacho de Carga, poseen un procedimiento específico diferente a los Recursos Administrativos, cuyos procedimientos se encuentran en el art. 35. II de la Ley de Procedimiento Administrativo, por este motivo la Empresa Guaracachi S.A., aclaró su memorial, dictando el SIRESE el Decreto N° 5111, señalando con referencia al Recurso de Revocatoria, alegando nulidad contra la Resolución del Comité Nacional de Despacho de Carga, éste se tenía por no presentado en mérito al contenido de los argumentos expuestos en el memorial de aclaración, Decreto contra el cual Guaracachi dedujo Recurso de Revocatoria alegando nulidad, y afirmando que no existe artículo alguno en la Ley de Procedimiento Administrativo que faculte al SIRESE para tener por no presentado un Recurso de Revocatoria que alega nulidad, conforme dispone el numeral 2 del Decreto de 28 de febrero de 2007 (refiriéndose al Decreto Nº 5111).
- Refiere que en el mismo memorial en el que dedujo el Recurso de Revocatoria contra el Decreto Nº 5111, EGSA solicita se declare la anulabilidad de la notificación dentro del trámite N° 2636, y al mismo tiempo se declare la nulidad del procedimiento de interpretación de Normas que gestionó la Superintendencia de Electricidad, pronunciando el Superintendente de Electricidad el Decreto N° 5181 por el que se acepta el apersonamiento del representante de EGSA, y en lo referente a las otras peticiones dispone que el recurrente se remita a la aceptación de su apersonamiento en el recurso contra el Decreto Nº 5111, situación que motivó a que EGSA formule Recurso Jerárquico –sic- contra el Decreto N° 5181, el que mediante Resolución N° 1378 del SIRESE fue desestimado por no tener competencia en razón de haberse interpuesto Recurso Jerárquico contra una decisión pendiente de resolución, disponiendo que esta Superintendencia de Electricidad sustancie y resuelva el recurso de revocatoria interpuesto contra el Decreto Nº 518.
- Indica que la Superintendencia de Electricidad pronunció la Resolución SSDE 193/2007, aceptando el Recurso de Revocatoria formulado contra el Decreto Nº 5111 y revoca el numeral dos de este Decreto, disponiendo en consecuencia que se tramite y resuelva el Recurso de Revocatoria en el que se alegó nulidad de la Resolución N° 209/2007-1 emitida por el Comité Nacional de Despacho de Carga, pronunciado la Superintendencia de Electricidad la Resolución N| 243/2007 de 9 de agosto de 2007, en la que en definitiva se desestimó el Recurso de Revocatoria formulado contra la Resolución N° 209/2007-1.
- Realiza una transcripción de los términos de la demanda y de los fundamentos de la Resoluciones impugnadas por la Empresa demandante, así como reproduce una suerte de artículos que componen el Reglamento de Operaciones del Mercado Eléctrico, haciendo hincapié en el art. 7° que establece un procedimiento específico para impugnar Resoluciones emitidas por el Comité Nacional de Despacho de Carga y en el DS Nº 27172 que reglamenta la impugnación para actos emitidos por las Superintendencias, aclarando que si bien es cierto que la Resolución del Comité y la de la Superintendencia tienen relación a la aprobación de la Norma Operativa N° 19, ambas resoluciones constituyen actos administrativos distintos, emitidos por autoridades distintas y por tanto con competencias distintas, por lo que estos actos administrativos debían ser resueltos por mandato legal según el procedimiento que los rige, motivo por el cual la Superintendencia General del SIRESE y la Superintendencia de Electricidad se pronunciaron conforme a derecho, en cumplimiento del principio de sometimiento pleno a la Ley, consagrado en el art. 4 de la Ley Nº 2341.
- Invocando el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, concluye que el demandante no tiene ninguna razón para reclamar la nulidad de las Resoluciones Administrativas, porque la Empresa Guaracachi S.A., al impugnar la Resolución N° 209/2007-1 del Comité, no observo el art. 7° del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico, utilizando un procedimiento equivocado, por lo que no correspondía su análisis en el Recurso Jerárquico, cuando en realidad lo que ocurrió fue que el Comité elaboró el proyecto de la Norma Operativa, remitiendo la misma a conocimiento de la Superintendencia, instancia que en cumplimiento del art. 12 de la Ley de Electricidad N°. 1604 y art 4 del Reglamento de Operaciones, instruyó al Comité la modificación que consideró necesaria para su posterior aprobación, habiendo actuado el Comité y la Superintendencia dentro del marco de sus competencias.
- Finalmente señala que el argumento de EGSA sobre el incumplimiento a la Cláusula Quinta del Contrato/Convenio de Alianza Estratégica suscrito por el Gobierno Boliviano y las Empresas Eléctricas, celebrado el 21 de marzo de 2006 y aprobado mediante DS N° 28653 de 21 de marzo de 2006 carece de fundamento, considerando que la aprobación de la Norma Operativa N° 19 no supone un cambio en la normativa del sector, es decir que la Superintendencia de Electricidad mediante la Resolución N° 40/07 que aprobó la Norma Operativa N° 19, requirió que esa Norma se ajuste a la normativa sectorial vigente, cumpliendo con su función de regular las actividades de la Industria Eléctrica, para lo cual no necesita consultar a las Empresas eléctricas.
Con los fundamentos anotados precedentemente, la autoridad demandada solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por EGSA, declarando subsistentes las Resoluciones impugnadas con imposición de costas en virtud a que el demandante no ha desvirtuado aquellas Resoluciones Administrativas.
CONSIDERANDO IV: Que respondida la demanda por decreto de fs. 228, se corre traslado a la Empresa demandante para la réplica, sin que la haya absuelto pese a su legal notificación (fs. 229), por lo que a fs. 230 se pronuncia el decreto de “Autos para Sentencia”, apersonándose a fs. 236 y 241 los representantes del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, cuyas atribuciones fueron otorgadas por DS N° 29894 de 7 de febrero de 2009, entre las que se encuentra el velar por la correcta aplicación del marco regulatorio vigente en los sectores de Hidrocarburos y Eléctrico, en toda la cadena productiva energética, y teniendo en cuenta que mediante DS N° 071 de 9 de abril de 2009 se crean las Autoridades de Fiscalización y Control Social en varios sectores regulados, entre ellos el de Electricidad, aceptándose este apersonamiento por providencia de fs. 243.
En consecuencia, corresponde ingresar al análisis de los puntos demandados en contradicción con el argumento del demandado, teniendo en cuenta que el proceso contencioso administrativo reviste las características de un proceso ordinario de puro derecho, en el que este Tribunal Supremo de Justicia ejerce el control de legalidad sobre los actos de la Administración para evitar los excesos de poder que puedan ser ejercitados sobre el sujeto administrado.
Es dentro de este contexto que de la revisión de los fundamentos de la demanda y de la respuesta, se evidencia que la controversia radica en el hecho de que el demandante afirma que tanto la Superintendencia de Electricidad cuanto la Superintendencia General del SIRESE, al pronunciar las Resoluciones impugnadas, actuaron en transgresión a la Ley de Electricidad, el Reglamento de Operaciones del Mercado Eléctrico y la Ley de Procedimiento Administrativo, alegando el demandante la nulidad y anulabilidad de los actos administrativos impugnados en el presente trámite, mientras que el demandado afirma que los Actos de la Superintendencia de Electricidad y de la Superintendencia General del SIRESE han sido pronunciados en total legalidad, velando por la correcta aplicación de las Normas cuya transgresión se invoca.
De la revisión de los antecedentes venidos a este Tribunal, se arriba a las siguientes conclusiones:
La Superintendencia de Electricidad pronunció la Resolución Administrativa SSDE N° 288/2006 de 10 de octubre de 2006, por la que aprobó la Norma Operativa N° 19 del Comité Nacional de Despacho de Carga, que determinó el precio básico de la potencia de punta de las empresas generadoras de energía eléctrica, y dejó sin efecto las Resoluciones SSDE 121/2001 de 2 de agosto de 2001 y SSDE 125/2001 de 3 de agosto de 2001 (fs. 83 a 90 del expediente). Las Empresas Generadoras de energías eléctrica, Corani S.A., Valle Hermoso S.A., Compañía Central Eléctrica Bulo Bulo, Hidroeléctrica Boliviana S.A., formularon Recursos de Revocatoria contra la Resolución SSDE N° 288/2006, a cuya consecuencia, la Superintendencia de Electricidad pronunció las Resoluciones SSDE N° 018/2007 de 22 de enero de 2007 y SSDE 021/07 de 24 de enero de 2007, por las que aceptó los Recursos de Revocatoria, revocó la Resolución impugnada y determinó modificaciones a la Norma Operativa N° 19, disponiendo que las mismas sean introducidas por el Comité Nacional de Despacho de Carga a fin de que sean incorporadas en un nuevo proyecto de la Norma Operativa N° 19 para su posterior consideración, aprobación y puesta en vigencia (fs. 96 a 104; 105 a 108 del expediente).
El Comité Nacional de Despacho de Carga, reunido en Sesión Extraordinaria N° 209 de 6 de febrero de 2007, pronunció la Resolución 209/2007-1 mediante la cual instruyó a la Unidad Operativa complementar el proyecto de la Norma Operativa N°19 (fs. 80 a 82 del expediente, 47 a 51 del anexo) La Superintendencia de Electricidad pronunció la Resolución SSDE N° 040/2007 de 8 de febrero de 2007, aprobando en definitiva la Norma Operativa N° 19 del Comité Nacional de Despacho de Carga con todas las modificaciones que fueron determinadas en las Resoluciones Administrativas detalladas en el párrafo precedente (fs. 73 a 79 del expediente).
La empresa demandante el 12 de febrero de 2007, formuló ante la Superintendencia de Electricidad “Recurso de Nulidad” contra las Resoluciones SSDE 018/2007, SSDE 021/2007, SSDE 040/2007 de la Superintendencia de Electricidad y la N° 209/2007-1 del Comité Nacional de Despacho de Carga (fs. 1 a 4 del anexo), habiendo dispuesto la Superintendencia de Electricidad mediante proveído N° 5060, que el ahora demandante desglose su solicitud, habida cuenta que las impugnaciones contra los actos del Comité Nacional de Despacho de Carga, poseen un procedimiento específico, debiendo ajustar su petitorio a lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Administrativo en lo que a las impugnaciones de la Resoluciones de la Superintendencia se refiere (fs. 5 del anexo), complementando y aclarando su petición la Empresa Guaracachi S.A., en los términos del memorial de fs. 6 del anexo, manifestando en lo principal que “Ratifica su Recurso de Nulidad”, y que modifica su solicitud, planteando en consecuencia Recurso de Revocatoria contra las resoluciones señaladas, actuación que dio lugar a que la Superintendencia de Electricidad en el punto 2 de la providencia Nº 5111, desestime el Recurso de Revocatoria en lo que a la Resolución del Comité Nacional de Despacho de Carga se refiere, teniéndolo por no presentado, disponiendo la tramitación de los demás Recursos (fs. 8 a 9 del anexo), motivando que el ahora demandante interponga Recurso de Revocatoria contra el punto 2 de aquella providencia (fs. 13 del anexo), aceptando la Superintendencia de Electricidad aquel Recurso de Revocatoria mediante providencia Nº 5181, deduciendo EGSA el “Recurso Jerárquico de Nulidad” contra la esta providencia (fs. 15 a 19 del anexo), mereciendo estas impugnaciones la Resolución Administrativa N° 1378 de 17 de mayo de 2007, en la que el SIRESE desestima el Recurso Jerárquico interpuesto por EGSA, al no tener competencia en razón de haber sido deducido contra una decisión pendiente de resolución.
Mostrando 34 de 67 parrafos.