SE/0039/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 039/2018

EXPEDIENTE : 165/2015

DEMANDANTE : Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y Apoyo al Sector Productivo- FONDESIF

DEMANDADO (A) : Banco Union S.A.

TIPO DE PROCESO : Contencioso

RESOLUCION IMPUGNADA : Resolución de Contrato 01/09/2009 T.N. Nro. 804/2010 de fecha 11 de febrero de 2010

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 21 de marzo de 2018

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Pronunciada dentro el proceso contencioso, interpuesto por FONDESIF, mediante su representante, contra Banco Unión S.A.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 74 a 81 vta., interpuesta contra Banco Unión S.A., demás antecedentes y:

CONSIDERANDO I. El Director General Ejecutivo a.i. en representación legal del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF), en su escrito de demanda, desarrolló los siguientes antecedentes:

1. Mediante Decreto Supremo (DS) 0270 de 26 de agosto de 2009, autoriza al Ministerio de Planificación del Desarrollo, la constitución de un Fideicomiso por Bs. 14.000.000 con el objeto de brindar apoyo crediticio a trabajadores por cuenta propia y gremialistas en el marco del “Programa de Apoyo Crediticio a Pequeñas Unidades de Comercio y Servicios”; el DS 0270 establece que los recursos del Fideicomiso serán administrados por FONDESIF mediante el Banco Unión SA y el Fondo Financiero Privado Prodem (PRODEM) SA, vía contratos de administración.

2. El 31 de agosto 2009, se firma el contrato de Fideicomiso entre el Ministerio de Planificación del Desarrollo y FONDESIF, cuyo objeto es constituir, instrumentar y administrar un Fideicomiso mediante la transmisión temporal y no definitiva de recursos monetarios del Tesoro General de la Nación (TGN) por un monto de Bs. 14.000.000.

El 1 de septiembre de 2009, FONDESIF, suscribe contrato de administración de recursos por mandato con destino a la Concesión de Créditos en el marco del “Programa de Apoyo Crediticio a Pequeñas Unidades de Comercio y Servicios”, con el Banco Unión SA, conforme establece el DS 0270 y el Contrato de Fideicomiso.

3. El Banco Unión SA, recibió recursos por parte de FONDESIF, para otorgar créditos a los beneficiarios, a través de contratos de préstamo destinados al área urbana y periurbana de las ciudades de Trinidad, Rurrenabaque, San Borja, Montero, Cobija y Reyes entre otras.

El Banco Unión SA, logró colocar 1.100 créditos a favor de los beneficiarios del programa, equivalentes a Bs4.429.429, en el caso de los beneficiarios que incumplieron con sus planes de pago y entraron en mora por más de 90 días, por normas crediticias emitidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), tenían que ser puestos en calificación de Ejecución y ser recuperados por la vía judicial-ejecutiva.

El Banco Unión SA, como Entidad de Intermediación Financiera (EIF) tenía la obligación de remitir al día, las carpetas al FONDESIF de todos los créditos que se encontraban en mora mayor a 90 días.

4. Mediante cite SGNM-391/11 de 15 de agosto de 2011, el Banco Unión SA (en vigencia del contrato) remitió 139 carpetas de las cuales FONDESIF solo aceptó 26 las demás estaban observadas por no cumplir con las notificación extrajudiciales y otros que se encontraban en el Reglamento de Crédito, siendo devueltas mediante nota FONDESIF FSF-DJ-NE 2110/2011 de 25 de agosto, posteriormente a este hecho el Banco Unión SA, no volvió a enviar las carpetas al FONDESIF.

Esta obligación contractual entre el Banco Unión SA, de remitir al FONDESIF (carpetas de crédito vigentes, vencidas y en ejecución) previa aprobación del informe de rendición de cuentas de su gestión, debió ser remitido el 15 de octubre de 2012 (no ocurrió) correspondiendo enviar como fecha límite hasta el 24 del indicado mes y año, por lo que el Banco Unión SA, incumplió con las disposiciones contractuales asumidas en los plazos establecidos.

En mérito a estos antecedentes FONDESIF, fundamenta su demanda contenciosa en el DS 0270 y el Contrato de Fideicomiso suscrito entre el Ministerio de Planificación del Desarrollo y el FONDESIF de 31 de agosto de 2009, demandando el resarcimiento de daños y perjuicios, en base a los arts. 450, 494 en concordancia con el 291, 339, 334, 346 y 520 del Código Civil (CC).

En base a los antecedentes señalados, la parte actora demanda:

a) Incumpliento del contrato. Al no recibir FONDESIF la totalidad de las carpetas crediticias que contenían los créditos otorgados por el Banco Unión SA, para que esta entidad recupere en la vía judicial, correspondiendo a 169 créditos equivalentes en saldo de capital por Bs.367.845, que corre peligro de ser irrecuperable llegando a convertirse en cartera incobrable por el trascurso del tiempo.

Agrega que las 169 carpetas son producto de la resta del total de la cartera en mora de octubre de 2012 (nota cite: CA/SGNM/665/2012 de 19 de noviembre del Banco Unión S.A.) menos las 26 carteras aceptadas por FONDESIF en la gestión 2011, en vigencia del contrato.

b) Daños y perjuicios, FONDESIF expone los daños y perjuicios de manera evidente y comprobable señalando: el incumplimiento de contrato, al no remitirse en el plazo establecido en el Contrato, las carpetas crediticias (cartera), produciéndose el incumplimiento del Banco SA, de manera voluntaria, sin que se hubieran causado hechos que le justifiquen.

Que el daño emergente, sería la cartera de créditos que debió enviarse a FONDESIF en el tiempo estipulado hasta el 25 de octubre de 2012, que equivalen a Bs. 357.845.- solo en saldos de capital, y para la recuperación mediante acción judicial de la totalidad de la cartera se necesitaría una inversión en gastos judiciales, lo cual refleja un costo-beneficio negativo para recobrar la cartera en mora.

Que el Banco Unión SA, al contar con previsiones para una posible cartera incobrable, puede sostener pérdidas y restituir el daño emergente que sufrió FONDESIF en la suma total de saldo de capital que asciende a Bs. 357.845.- al 24 de octubre de 2012, plazo contractual en que debió haberse remitido la cartera crediticia.

Con estos argumentos fácticos, demanda el pago de daños y perjuicios, pidiendo que luego de cumplidas las formalidades procesales, se declare probada la demanda, por el incumplimiento del contrato de 1 de septiembre de 2009, demandando la restitución de daños y perjuicios en el monto de 357.845.- correspondiente al saldo de capital más intereses convencionales, intereses penales intereses acumulados y demás gastos administrativos y costas judiciales, sea todo bajo procedimiento legal.

Por decreto de 2 de julio de 2015, se admite la presente demanda contenciosa, disponiendo se corra en traslado a la parte contraria, para que asuma defensa.

CONSIDERANDO II. Marcia del Carmen Villarroel Gonzales, por escrito de fs. 163 a 165 se apersona, dentro la referida causa e interpone excepción previa de falta de personería en la representante de la entidad demandada, argumentando que ella ya no sería Gerente General del Banco Unión SA.

Por decreto de 29 de septiembre de 2015, se corre traslado dicha excepción, que es contestada mediante escrito de fs. 218 a 220, resuelta por Auto de 6 de junio de 2016, cursante de fs. 265 a 266, declarándose PROBADA la excepción excluyéndose del proceso a la excepcionista.

El Banco Unión SA, representado por su Gerente Regional Potosí, Freddy Valentín Ovando Velásquez, mediante escrito de fs. 199 a 208, contestó en forma negativa a la demanda, con los siguientes argumentos:

1. Sobre el cumplimiento pleno del contrato, desde el inicio del Programa de Apoyo Crediticio hasta agosto del 2012 el Banco Unión SA, desembolsó en capital el importe de Bs. 4.429.733.06 en un total de 1.100 operaciones de micro crédito entre solidario y personal; las Obligaciones Contractuales, conforme al contrato de administración de recursos el Banco Unión SA, se constituyó en una especie de mandatario de FONDESIF, como ser evaluar a los potenciales beneficiarios y armar carpetas de crédito, recomendar al FONDESIF la otorgación del crédito cuyo importe seria provisto por la parte demandante con cargo al fideicomiso mediante una cuenta abierta en el Banco Unión SA, suscribir los contratos de préstamos, recuperar la cartera prestada pagos totales o parciales, entre otras.

El Banco Unión SA, ha cumplido en cuanto al análisis crediticio, FONDESIF ha revisado todas y cada una de las operaciones recomendadas por el Banco Unión SA, y las ha aceptado como consta en las actas de aprobación en las que consta el cumplimiento de los requisitos mínimos para la otorgación de estos créditos; Cumplimiento en cuanto a la recuperación, desde inicio del Programa hasta agosto de 2012 se desembolsaron Bs. 4.429.723,06.- de los cuales se recuperó por concepto de capital Bs. 4.008.990,76 que equivale al 91% del monto desembolsado.

Una vez llegado el término de vigencia del contrato, el FONDESIF mediante nota FSF-DSC-NE-239/2012 solicitó al Banco Unión SA “continuar con el servicio de cobranzas manteniendo en el sistema del banco a las operaciones morosas que reportan el Programa PACPUCS”, por lo que se recuperó un total de Bs.81.200.92 de los cuales Bs.60.261,91 corresponde a capital Bs.18.859,20 de intereses corrientes y Bs.2.079,81 por intereses penales.

Cumplimiento en cuanto a la cobranza extrajudicial, a la remisión de cartera, dentro del plazo de vigencia contractualmente establecido (2009-2012) el Banco Unión SA, ha remitido a FONDESIF la cartera en mora de forma regular y periódica. El 2 de agosto de 2011 (cite SGNM-391/11) el Banco Unión SA, ha remitido a FONDESIF 139 carpetas en mora, 93 de las cuales HAN SIDO DEVUELTAS por la parte demandante el 25 de agosto de 2011 (cite FSF-DJ-NE 2110/2011) refiriendo: “Las carpetas no contendrían cartas de notificaciones al deudor y garantes para que se regularice la deuda; no contendría los documentos otorgados en custodia, las carpetas no estaría ordenadas por operación”, de las cuales estas observaciones “NINGUNA SE CONSTITUYE EN OBSTACULO PARA EL INCIO DE ACCIONES LEGALES DE COBRO”, (procesos ejecutivos) de las deudas y sobre todo no están tipificados como causales de rechazo o devolución de carpetas incurriendo en un acto de “culpa del acreedor” puesto que al devolver las carpetas “el acreedor se ha colocado a sí mismo en situación de no poder iniciar acciones de cobro”.

El 14 de septiembre de 2012 (cite SGNM-525/12) el Banco Unión SA, presentó informe final “PRELIMINAR” que hasta ahora no ha sido respondido por FONDESIF.

El 28 de diciembre de 2012 (cite CA/SNM-741/2012) se remitió 30 carpetas subsanadas y corregidas según exigencias de FONDESIF y el 8 de mayo de 2013, (cite CA/SGNBP/282/2013) remitió otras 13 carpetas adicionales.

Finalmente el 28 de marzo de 2014, el Banco Unión SA, remitió al FONDESIF un total de 112 carpetas de crédito; sin embargo, la parte demandada ha incurrido en un acto de “culpa y mora del acreedor” puesto que el 20 de mayo de 2014, (cite FSF-DJ-NE-1261/2014) “una vez más se ha deslindado de las carpetas que tenían en su poder. DEVOLVIENDO 78 operaciones en 77 carpetas, aduciendo varias observaciones a las mismas, exigiendo que en lugar de entregar estas 77 carpetas subsanadas, sea el Banco quien realice la cobranza judicial de las mismas o en su defecto pague el capital e intereses que ellas corresponde”, aspecto que demuestra actos ilegales y violatorios del contrato suscrito, al ser imposiciones arbitrarias, teniendo reuniones con la parte demandante quienes han solicitado al Banco Unión SA, que realice gestiones no previstas en el contrato, para coadyuvar con el cobro de la cartera en mora, a través de un “convenio interinstitucional” pretendiendo que el Banco Unión SA, asuma la ejecución de varios actos de cobranza extrajudicial (diligenciamiento de citaciones, notificaciones y embargos), aspectos que fueron inviables, haciéndose conocer estos aspectos mediante la nota CA/SGNBP/876/2014 de 28 de noviembre de 2014, “volviendo a mandarles las carpetas en mora y explicando una a una las observaciones que a ellas se habían formulado (…) Estas carpetas finalmente ha sido retenidas por el FONDESIF sin reserva alguna”.

El Banco Unión SA, ha realizado la entrega de cartera y carpetas al FONDESIF quienes teniendo pleno conocimiento de la situación de mora de los prestatarios, “ha preferido deslindarse de dichas carpetas y DEVOLVERLAS al Banco sin que ello le este facultado de modo alguno” por lo que el Banco Unión SA, ha dado cumplimiento con el contrato.

2. Sobre la imputabilidad, los créditos fueron con garantías otorgadas por los prestatarios de manera personal y de documentos en custodia (esta garantía se fijó en sustitución de garantía prendaria) por lo que los créditos estaban muy poco garantizados. Situación que demuestra que la entidad demandada no ha incurrido en culpa o dolo a tiempo de ejecutar las prestaciones obligacionales

Margen de Previsibilidad de la Inversión. El Banco Unión SA, ha desembolsado un capital de Bs4.429.733.06 (mil cien operaciones de micro crédito) del cual se ha recuperado por concepto de capital hasta agosto de 2012 (término del contrato) un total de Bs.4.008.990,76.- equivalente al 91% de la cartera desembolsada, recuperándose adicionalmente con posterioridad Bs.60.261.91.- haciendo un total de Bs.4.069.252.67 de capital, equivalente al 92% de la cartera desembolsada, índice que según es altamente satisfactorio.

Elementos determinantes NO imputables al Banco Unión SA, según la correspondencia cursada desde agosto de 2012, y las remitidas el 28 de marzo y 28 de noviembre de 2014, además del informe de actividades 2012-2015 presentado al jefe nacional de micro finanzas, existen elementos no imputables al Banco Unión SA, que han imposibilitado la ejecución de determinados actos de cobranza extrajudicial.

De acuerdo con el Parámetro de la obligación de medios, en el deber de recuperación de cartera mediante cobranza extrajudicial, el Banco Unión SA, “ha maximizado esfuerzos y ha realizado gestiones mayores a las que emplea en sus propios negocios (…) haber realizado campañas de cobranzas por grupos, llamamientos a los deudores por medio de publicaciones de periódicos y televisión”;

Atribuye culpa al acreedor FONDESIF, al rehusarse a recibir las carpetas sin causa alguna (art. 327 del Código de Comercio), y cuando pudo retenerlas y ejecutarlas judicialmente prefirió desapoderase de ellas demorando el inicio de sus acciones legales de cobranza, no ha evitado el daño que dice ahora que se hubiera causado (art. 348 CC). Así FONDESIF está en mora crediticia desde el día en que devolvió las carpetas, momento del cual asumió riesgo e “IMPIDIO QUE EL BANCO SEA CONSTITUIDO EN MORA, pero sobre todo su conducta reticente determinó los hechos que tacha de dañosos (…) por lo que el supuesto DAÑO NO LE ES RESARCIBLE (Art. 339 CC parte final)”.

3. Sobre el daño, el fideicomiso (patrimonio que no le corresponde a FONDESIF) hubiera sufrido un daño ocasionado por la falta de pago de los créditos (conducta atribuible a los prestatarios, estos importes correrían riesgo de no poder ser recuperados debido a que los prestatarios ya no pagaran sus deudas (ni siquiera en ejecución forzada) lo que a su vez se debe a que FODENSIF no ha podido accionar ”oportunamente” lo que a su vez tiene como causa que el Banco Unión SA, hubiera remitido algunos documentos que “NO determina el proceso ejecutivo (cartas de cobro, cartas de cobro pasados los 30 días, documentos en custodia)”.