SE/0042/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 42/2020

Expediente : 32/2018

Demandante : Empresa Nacional de Comunicaciones

“ENTEL” S.A.

Demandado (a) : Ministerio de Obras Públicas Servicio y Vivienda

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución impugnada : Resolución Ministerial N° 398 de 26 de octubre

de 2017.

Magistrado Relator : Dr. Ricardo Torres Echalar

Lugar y fecha : Sucre,12 de febrero de 2020.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fojas 84 a 87, interpuesta por Felipe Cruz Vargas, en representación legal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, ENTEL S.A., Propiedad del Estado Plurinacional de Bolivia, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica N° 0398 de 26 de octubre de 2017, fojas 104 a 108, emitida por el Ministerio de Obras Públicas Servicio y Vivienda, el memorial de respuesta a la demanda del tercer interesado, Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte-ATT de fojas 117 a 121, contestación a la demanda cursante de fs. 158 a 161 vta., réplica de fojas 166 a 168, dúplica de fs. 180 a 182 vta., los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

CONTENIDO DE LA DEMANDA:

Que, Felipe Cruz Vargas, en representación legal del Gerente General de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, ENTEL S.A., se apersonó en mérito al Testimonio de Poder N° 224/2017 de 20 de abril, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública N° 37 a cargo de Dennys Eduardo Tapia Castro; y al amparo de lo establecido en la Ley Transitoria 620 de 29 de diciembre de 2014, en sus arts. 3 y 4, arts. 2 de la Ley 3092, 70 de la Ley 2341, procedimiento administrativo, en concordancia con los arts. 778 y 779 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa en contra de la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico N° 0398 de 26 de octubre de 2017 emitida por el Ministerio de Obras Públicas Servicio y Vivienda, constituyéndose en tercero interesado la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte-ATT a los fines de la presente demanda. Seguidamente, describe los antecedentes del proceso en sede administrativa y expresa los siguientes fundamentos:

Que, la Empresa ENTEL S.A., fue notificada con una Conminatoria de Pago de 6 de abril de 2017, bajo Cite ATT-DJ-N LP 310/2017, por multa impuesta mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-RA-TL LP 599/2016 bajo CITE ATT-DJ-N LP 310/2017 emitida por la ATT, fundándose su accionar conforme al art. 110 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, que señalaría: “ El procedimiento que tenga por objeto la ejecución de resoluciones definitivas o actos administrativos equivalentes se iniciará salvo casos de urgencia, con una conminatoria formal al administrado…..”, sin embargo esa decisión administrativa fue observada en razón que no se adecuaba el accionar en contra de su empresa bajo un conminatoria amparada en el art. 110 del Reglamento de la Ley 2341, situación que fue impugnada mediante los recursos administrativos con el objeto de conocer y tener establecido los fundamentos y motivos de medida de coerción, aspectos reclamados, sin embargo inobservados por las autoridades que resolvieron sus impugnaciones.

A continuación, como fundamentos de derecho, señala que la ATT, determinó en contra de ENTEL se pague la suma de Bs.5.200.000, en un plazo de 3 días, fundándose su acto administrativo en el art. 110 del RLPA, sin embargo, este accionar no se adecuaría a derecho, ni tendría sustento conforme a la disposición legal utilizada por cuanto:

1.- De la lectura del art. 27 de la LPA, y de la revisión del acto de conminatoria la misma se atribuye a decisión administrativa, sin embargo, de una manera discrecional se estableció se pague la suma de Bs.5.200.000 para el pago dentro del tercer día, medida que estaría sustentada conforme lo dispone el art. 110 del RLPA, acto que tendría carácter definitivo por la exigencia del cobro, sin embargo ante este hecho se habría presentado recurso de revocatorio y jerárquico, con el objeto de conocer el fundamento y objeto de aplicación del referido art. 110 del RLPAM, ya que para emplear una conminatoria de pago solo ésta procedería en casos de urgencia, sin que se haya demostrado tal caso, por lo que no debió efectuarte tal conminatoria que debe ser revocado en su totalidad.

2.- ENTEL S.A., fue objeto de una conminatoria sin que la entidad reguladora haya justificado el plazo de cobro como el caso de urgencia y aun estando pendiente la impugnación de la primigenia Resolución Ministerial 060/ 2017 que confirmó la RAR 50/2016 por concepto de la sanción de multa de Bs. 5.200.000 que se tiene a través de una demanda contenciosa administrativa, para lo cual cita el art. 70 de la LPA, cual estableciese que resuelto el recurso jerárquico, el interesado podrá acudir a la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso-administrativo ante la Corte Suprema de Justicia, existiendo vulneración de su derecho a la defensa, en razón de exigir un pago cuando se tiene pendiente la impugnación del acto en sede judicial. A continuación, transcribe el art 94 del DS 27172 relativos al inicio de acciones por la vía contenciosa administrativa ante las resoluciones del Superintendente General. Por lo que, resultaría improcedente el cobro y ejecución de un adeudo ante la existencia de una demanda contenciosa para su resolución.

3.- La conminatoria como un acto definitivo conforme al art. 56 de la LPA al ser lesiva en contra de los intereses de la empresa, no podría ser considerada como un acto de mero trámite como lo sostuvo la entidad ministerial, siendo que al continuar con la ejecución sin haberse resuelto la impugnación del caso con la sustanciación de la demanda contenciosa se estaría vulnerando su derecho a la defensa.

4.- Resultaría inadmisible que en la resolución ministerial, haya mencionado que no se habría vulnerado el derecho a la defensa y debido proceso de ENTEL S.A., teniendo en cuenta el proceso firme en sede administrativa, sin embargo para la emisión de la conminatoria no se justificó del porqué del plazo de la exigencia de tres días para el pago, menos la salvedad de urgencia de mismo acto, hechos que se desconocen, demostrando un incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 28 de la LPA, siendo que no se cuenta con la causa, objeto y fundamento en el presente caso dentro del accionar de la conminatoria.

5.- Otro hecho que les permitiría invocar la improcedencia de la ejecución del cobro administrativo se encuentra en el art. 95 de la Ley 164 de Telecomunicaciones, que norman que las sanciones sólo se ejecutaran, cuando la resolución que las imponga cause estado o no admita recurso ulterior, para el caso existiendo este recurso ulterior cual es la demanda contenciosa, que habría sido interpuesta ante el Tribunal Supremo en contra de la RM N° 60 de 22 de febrero de 2017 que emergió de la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP50/2016 de 4 de julio de 2016 y Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP LP 599/2016 de 28 de abril de 2016, por tanto en cumplimiento de la Ley de Telecomunicaciones no procede la ejecución, menos una conminatoria ante la existencia de un recurso ulterior.

6.- De acuerdo a las formalidades exigidas por la Ley 2341, en su art. 28 establece los elementos esenciales del acto administrativo y si bien la conminatoria sería considerada como tal, ratificado por la resolución jerárquica impugnada, sin embargo, la misma debió cumplir con las exigencias legales referidas, con el objeto de no lesionar los derechos de ENTEL S.A., y del debido proceso, generando indefensión para el operador

PETITORIO

Solicita se declare probada la demanda, dejando sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica N° 0398 de 26 de octubre de 2017, consiguientemente se revoque en su totalidad la Conminatoria de 6 de abril de 2017 bajo Nota ATT-DJ-N LP 310/2017.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Que, se admitió la demanda contenciosa administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, mediante providencia de fs. 110, corriéndose traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia ordenando, asimismo, que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada. Por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento a la autoridad demandada, se ordenó que la misma sea citada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Asimismo, se dispuso se cite con la demanda a la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte-ATT, en calidad de tercero interesado, en el domicilio señalado en el memorial de fs. 87, sea mediante provisión citatoria correspondiente, a efectos de su apersonamiento al proceso para asumir defensa, si así lo considere conveniente.

Mediante memorial de contestación negativa a la demanda de fojas 158 a 161vta., se apersonó el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, representado por María Carolina Alanoca y María José Guillén Ortúzar, en virtud del Testimonio de Poder Nº 368/2017de 9 de agosto de 201, expedido por la Notario de Fe Pública Nº 104 del Distrito Judicial de La Paz, Abog. Juan Antonio Nava Barrero (fs. 155 a 157 vta.); expresando los siguientes argumentos:

Como consideración previa indica que ni la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte ni el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda analizaron el fondo de los argumentos expuestos por ENTEL S.A.; ya que la impugnación se refiere a un acto de mero trámite como es una conminatoria de pago; es decir, un acto inimpugnable, por lo que no corresponde su consideración en esta instancia, debiendo limitarse al control de legalidad de la desestimación del recurso de revocatoria y el rechazo al recurso jerárquico que verificó tal desestimación.

A continuación, señala sobre los argumentos de la demanda:

1.- Respecto a que la Nota ATT-DJ-N LP 310/2017 de 6 de abril, determinó se pague la suma de Bs.5.200.000, señala que no fue la nota que generó el pago de esa suma, sino fue la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 599/23016 de 28 de abril de 2016 la que impuso tal multa por el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

2.- En cuanto a que la conminatoria de pago sólo procede en casos de urgencia, conforme se desprendería de la lectura del art. 110 del Reglamento a la Ley del Procedimiento Administrativo. Al respecto este razonamiento de ENTEL S.A., carece de objetividad, ya que el artículo citado señalaría exactamente lo contrario, conforme se evidencia de la lectura literal del mismo que señala: “El procedimiento que tenga por objeto la ejecución de resoluciones definitivas o actos administrativos equivalentes se iniciará, salvo casos de urgencia, con una conminatoria formal al administrado”, de donde se desprendería que la regla es la conminatoria y que por excepción justificar el caso de urgencia. Por ende, este argumento no tiene asidero legal alguno.

3.- En relación a que existiría un criterio de vulneración al derecho a la defensa, debido a que se exigiría un pago cuando se tiene pendiente la impugnación y sustanciación en sede judicial, para la revisión del acto emitido por la ATT y el MOPSV, señala que la Nota ATT-DJ-N LP 310/2017 no es un acto definitivo, no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento al estar en fase de ejecución de un proceso administrativo concluido y con una resolución que no admite recurso posterior. Máxime si la presentación de una demanda contenciosa administrativa no suspende la ejecución de los actos administrativos, conforme lo establece la Ley 2341 y la jurisprudencia uniforme del Tribunal Supremo de Justicia como la del Tribunal Constitucional Plurinacional.

4.- En relación a que la conminatoria es un acto definitivo conforme lo establece el art. 56 de la Ley 2341, lo cual sería lesiva a los intereses de ENTEL S.A., por lo que no puede ser considerada como un acto de mero trámite como lo sostiene la entidad ministerial, siendo que, al continuar con la ejecución sin haberse resuelto la impugnación del caso con la sustanciación de la demanda contenciosa, se estaría vulnerando el derecho a la defensa. Al respecto reitera la facultad contenida en el art. 110 del Reglamento a la Ley del Procedimiento Administrativo, además que sería un acto individual, potestativo de la Administración, previo o preparatorio al inicio del procedimiento de cobro que instruye el cumplimiento de una obligación a fin de prevenir el inicio del proceso judicial. Los arts. 56 y 57 de la Ley 2341 establecen que los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente y no proceden los recursos administrativos contra los actos de carácter preparatorio o de mero trámite, salvo que se trate de actos que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. En el caso la conminatoria no es un acto definitivo, no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento al estar en fase de ejecución de un proceso administrativo concluido y con una resolución que no admite recurso posterior, no produce indefensión y no es susceptible de ser impugnado.

5.- Respecto a que ejercer una acción de cobranza y pago dentro de tercer día, sí surte efectos jurídicos ya que tiene por bien afectar el patrimonio económico de la Empresa ENTEL S.A., señalan que el incumplimiento de las obligaciones contractuales trae como consecuencia la imposición de una multa y el omitir pagar esa multa trae consecuencias jurídicas y económicas sobre el deudor. Por lo que la conminatoria de pago realizada a ENTEL S.A., no vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso como alega la entidad demandante, la que puede o no realizar el pago de manera voluntaria y en cumplimiento a lo determinado por un debido proceso firme y concluido en sede administrativa, caso contrario la ATT podría realizar el cobro a través de la ejecución forzada de sus bienes de acuerdo a lo establecido por el art. 53 del Reglamento a la Ley del Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado mediante DS 27172 concordante con el ART. 114 del DS 27113.

6.- Respecto a que las sanciones sólo se ejecutaran cuando la resolución que las imponga cause estado y no admita recurso ulterior, señalan que se ha dado cumplimiento a esos presupuestos, habiéndose concluido incluso con el recurso jerárquico con la emisión de la Resolución Ministerial Nº 60 de 22 de febrero de 2017, más aún si ENTEL S.A., no solicitó la suspensión de la ejecución en el marco del art. 59 de la Ley 2341.

7.- En relación a que la conminatoria de pago es un acto administrativo y debió cumplirse con el art. 28 de la Ley 2341, para no lesionar los derechos de ENTEL S.A., y el debido proceso generando indefensión, conociendo el fondo de la conminatoria, por lo que no debió desestimar el recurso de revocatoria, reitera que la Nota ATT-DJ-N LP 310/2017 no es un acto administrativo, no decide el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento al estar en fase de ejecución de un proceso administrativo concluido y con una resolución que no admite recurso posterior.

PETITORIO