SE/0043/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 43/2016

FECHA: Sucre, 15 de febrero de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 537/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Rural Eléctrica La Paz (EMPRELPAZ S.A.) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativo de fs. 47 a 51, ampliada a fs. 68 a 72, de obrados impugnando la Resolución R.J. No. 056/2011, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, la contestación de fs. 111 a 116, los antecedentes procesales.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Señala el demandante que el trámite administrativo se ha originado en un Procedimiento de Control de calidad tramitado a instancias de la Autoridad de Electricidad la cual se sustentó en la Metodología de Medición y Control de Calidad de Distribución para las Empresas y Cooperativas con contrato de adecuación aprobado mediante la resolución SSDE No. 204/2006 de 1 de agosto de 2006 y posteriormente modificada con la Resolución SSDE No. 017/2008 de 25 de enero de 2008, y estos actos constituyen evidentemente actos administrativos de carácter general , por consiguiente en aplicación estricta del art. 33 del D.S. No. 27113 y la Sentencia Constitucional No. 0680/2066-R, la misma producirá sus efectos necesariamente a partir del día siguiente hábil al de su publicación (en su integridad incluyendo todos los anexos que pudiera contener), lo que posibilitaría que los administrados que se consideren afectados con la emisión de este acto administrativo puedan ejercer su derecho de impugnación ( art. 49 D.S. No. 2711), no obstante señala que durante la tramitación del recurso jerárquico que los mencionados actos administrativos no fueron publicados por el Ente Regulador de entonces (Superintendencia de Electricidad), consecuentemente no han adquirido la eficacia y exigibilidad correspondiente de conformidad a la Sentencia Constitucional antes citada, por lo que al no haber sido publicada estas carecen absolutamente de eficacia y el art. 9 Parágrafo I del D.S. No. 27172 corrobora plenamente todo lo señalado, por consiguiente al haber aplicado arbitrariamente la misma constituye vulneración al derecho a la defensa, todos estos argumentos no han sido adecuadamente considerados por la autoridad jerárquica, quien ha señalado que la no haber sido expuestos dentro de los recursos administrativos, le imposibilitaría emitir pronunciamiento, empero de ello y al amparo de lo previsto por el art. 120 Parágrafo II del D.S. No. 27113 procedieron efectivamente a ampliar la fundamentación de su recurso jerárquico, por lo que esta debió ser considerada por la autoridad jerárquica a momento de resolver su recurso jerárquico, que también es sustentada por el art. 46 Parágrafo II de la Ley No. 2341.

I.2 Fundamentos de la demanda.

La entidad demandante señalo fue sometida a un procedimiento administrativo de control de calidad, cuyos descargos fueron presentados en mérito a lo dispuesto en el art. 46 Parágrafo II de la Ley No. 2341, sin embargo los mismos no fueron considerados en su oportunidad por el Ente Regulador, provocando de esta manera que la empresa por demás injusta haya sido sancionada con una reducción en la remuneración, argumentándose al efecto que las disposiciones de la Ley 2341 únicamente deben ser aplicadas cuando no exista un procedimiento especial siendo que en el presente caso corresponde aplicar el D.S. No. 28190 de 27 de mayo de 2005 en el cual se establece un procedimiento especifico que se aplica a los tramites de calidad, todas estas irregularidades fueron debidamente argumentadas dentro de los recursos de revocatoria y jerárquico, siendo que evidentemente el D.S. 28190 de 27 de mayo se constituye en la normativa especial de aplicación preferente al presente caso, así mismo el art. 49 del D.S. No. 27172 (reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial ), en ese entendido considerando que la facultad de presentar mayores elementos de juicio n cualquier momento del procedimiento que se encuentra previsto en el art. 46 Parágrafo II de la Ley No. 2341 al no encontrarse previsto en la normativa especial antes citada que en este caso es el D.S. No. 28190 lo que posibilitaba que todos los argumentos y descargos presentados por la empresa demandante sean debidamente considerados y analizados por la Autoridad de Electricidad, lo que demuestra que la posición asumida por la autoridad jerárquica resulta ser totalmente injustificada.

2.- Finalmente señala que la administración pública debe investigar la verdad material previsto en el art. 4 inc. d) de la Ley 2341 el cual establece la obligatoriedad de la administración pública de investigar y en consecuencia alcanzar la verdad material en oposición a la verdad formal que es propio del procedimiento civil, en ese entendido las pruebas y argumentos técnicos cursantes en el expediente administrativo demostraban que EMPRELPAZ S.A. presto el servicio de distribución con niveles de calidad superiores a los que determina la Resolución SSDE No. 209/2010 (metodología de control de calidad), sin embargo la Autoridad d Electricidad no ha querido analizar los descargos presentados, justificando que los mismos no han sido presentados en el término de 20 días establecidos en el procedimiento, sin embargo como se evidencio correspondía que el ente regulador proceda a considerar sus descargos, además por un lapsus calami se indicó que las desviaciones corresponden a una interrupción del servicio que supuestamente habría afectado a un número mayor de usuarios de los que contaba la entidad demandante que nunca existieron, dado que se originaron en un mal relevamiento de la información (error de transcripción) no obstante ello el Ente Regulador determino aplicar una reducción en la remuneración de la Empresa, siendo evidente la vulneración al principio de verdad material cuya observación era obligatoria.

I.3. Petitorio.

Pide se declara probada la demanda y en su merito se revoque totalmente la Resolución Ministerial R.J. No. 056/2011 de 7 de julio de 2011 o en su mérito se declare la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo y sea con costas.

II. De la contestación a la demanda

1.- La demandante sostiene que el procedimiento administrativo se inicio con la nota EMPZ:GC-C-195/008, presentada a la extinta Superintendencia de Electricidad el 1 de Diciembre de 2008, sin que la AE hubiese radicado el trámite, lo que ocasiono que EMELPRAZ no pueda presentar descargos al desconocer cuales eran los cargos que cursaban en el expediente, por lo que existe un vicio de nulidad, sin embargo se constata que el inicio del presente procedimiento fue de oficio aplicando la normativa sectorial, emplazando a EMPRELPAZ con el Informe AE DOC 076/2010 de 10 de marzo de 2010, para que en el plazo de 20 días hábiles presente los descargos que correspondieren, consiguientemente el argumento referido a que el procedimiento administrativo se inicio con la nota EMPZ:GC-C-195/008, a través de la que presentaba su informe semestral no tiene sustento legal y carece de lógica, toda vez que dicha nota no puede acomodarse de ningún modo a una iniciación a solicitud de EMPRELPAZ, por lo que no puede invocarse nulidad alguna por una supuesta omisión de la radicatoria, toda vez que esta actuación administrativa está prevista en el Decreto Supremo No. 071 de 9 de abril de 2009, para procedimientos ya iniciados en los cuales es preciso reiniciar el computo de plazos, y en cuanto a la imposibilidad de presentar descargos por supuesta falta de radicatoria cabe destacar precisamente el Decreto AE DOC 30-10 de 15 de marzo de 2010 solicito la presentación de descargos al Informe AE DOC 076/2010 de acuerdo al procedimiento aplicable, por lo que este argumento también carece de sustento jurídico, por lo que al carecer manifiestamente de fundamento jurídico este punto de impugnación, corresponde que sea rechazado.

2.-La empresa demandante manifiesta que presentó extemporáneamente sus descargos al Informe AE DOC 076/2010 después de los 20 días establecidos por el art. 2 del D.S. 28190 en aplicación del art. 46 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que señala que en cualquier momento del procedimiento se pueden aportar documentos sin embargo la AE determinó no considerar tales descargos, porque el citado artículo 46 corresponde al Procedimiento General obviando investigar la verdad material, conforme al razonamiento de EMPRELPAZ si bien existe una etapa probatoria ésta no es excluyente ni sustitutiva de la facultad de presentaren cualquier momento argumentos y documentación conforme al art. 46 de la Ley de Procedimiento Administrativo, al respecto la actuación administrativa se rige en los principios del debido proceso legal, el de legalidad y dentro de los principios generales de la actividad administrativa se encuentran los siguientes: el principio de sometimiento pleno a la Ley, por otra parte el artículo 21 de la Ley 2341 establece: los términos y plazos para la tramitación de los procedimientos administrativos se entienden como máximos y son obligatorios para las autoridades administrativas servidores públicos y los interesados y el art. 2 del D.S. No. 28190 de 27 de Mayo de 2005 establece un Procedimiento Específico que se aplicará a las reducciones en las remuneraciones del Distribuidor y del transmisor del Sector Electricidad que señala que cuando la Superintendencia de Electricidad compruebe el incumplimiento del Distribuidor a los niveles de calidad del servicio pondrá en conocimiento del hecho y lo emplazar para que en el termino de 20 días hábiles administrativos presente todas las circunstancias de hecho y de derecho que correspondan en su descargo, si el distribuidor no respondiera o aceptara su responsabilidad dentro de dicho plazo, la Superintendencia aplicará las reducciones correspondientes en la remuneración del distribuidor, de esta manera el citado artículo expresa su carácter reglado cuando utiliza el término si el distribuidor no respondiera dentro de dicho plazo, la Superintendencia aplicará las reducciones sin otorgar a la administración pública la capacidad de opción entre varias alternativas, es decir la actuación administrativa se encuentra incuestionablemente vinculada a la norma expresa, en el caso presente la AE mediante Decreto DOC-30-10 de 1q5 de marzo de 2010 , cursante a fs. 47 de obrados dele expediente administrativo emplazo a EMPRELPAZ a presentar los descargos que correspondan dentro del plazo fatal de 20 días hábiles administrativos, los mismos que fueron incumplidos toda vez que la recurrente presentó justificaciones y descargos a las observaciones insertas en el informe AE DOC 076/2010, fue recepcionada por la AE 21 días hábiles después, es decir fuera del plazo establecido por el art. 2 parágrafo I del D.S. 28190.

En cuanto a los preceptos de la LPA el D.S. 27113 y la Sentencia Constitucional invocados por la recurrente en su recurso jerárquico como vulnerados, en este marco es preciso aclarar que en el derecho administrativo la norma especial es de aplicación preferente a la norma general, aplicándose ésta de forma supletoria, en lo que concierne a las actividades de la Industria Eléctrica y su regulación, el procedimiento administrativo se rige por normas sectoriales previstas como la Ley del Sistema de Regulación Sectorial No. 1600, la Ley de Electricidad No. 1604, el Decreto Supremo No. 26299, Decreto Supremo No. 28190, el Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado mediante el D.S. 27172 y otras normas específicas por lo que solo en ausencia de disposiciones expresas se aplicaran de manera supletoria las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo, y que en el caso presente el procedimiento de evaluación de control de calidad de distribución se encuentra previsto en el Decreto Supremo No. 28190 en la Metodología de Medición y Control de Calidad de Distribución para Empresas con Contrato de Adecuación, aprobada mediante Resolución SSDE No. 204/2006 de 1 de agosto de 2006 y modificada parcialmente por Resolución SSDE No. 017/2008 de 25 de enero de 2008 y el Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, disposiciones que contienen sus propias normas expresas, es decir existe reglamentación especial a ser aplicada en el caso de autos, por lo que no resulta pertinente aplicar normas supletorias que son de aplicación general y sólo ante ausencia de una norma expresa en el reglamento específico, consiguientemente siguiendo una línea de aplicación coherente y sistematizada de las normas precedentemente señalas se evidencia que para la presentación de descargos dentro del procedimiento de evaluación y control de calidad de distribución de electricidad no son aplicables las normas de Procedimiento Administrativo invocadas por la demandante como equivocadamente ésta pretende, porque la presentación de estos descargos cuenta con un procedimiento específico que regula el plazo y forma para su presentación lo cual constituye un procedimiento específico.

Finalmente con relación al principio de verdad material invocado por el recurrente se puede establecer que el mismo no está orientado a admitir la negligencia del administrado en la presentación oportuna de los descargos requeridos en el marco del D.S. 28190 y de la MMCCDD, más aun cuando dichas normas específicas expresan de manera concreta la forma, el plazo y condiciones de la información a ser presentada.

Hace presente también que el recurso jerárquico interpuesto ante esta instancia contenía otros 5 puntos de impugnación diferentes a los respondidos en el presente y otro fundamento expuesto extemporáneamente y que al no haber sido impugnados la entidad recurrente EMPRELPAZ tácitamente expreso su conformidad con la respuesta a estos puntos otorgada en la Resolución Ministerial R.J. No. 056/2011 de 7 de Julio de 2011, aspecto que debe ser tomado en cuenta en otras demandas donde se invocaron los mismos argumentos referidos a la supuesta ineficacia de la Metodología de Medición y Control de Calidad de Distribución para Empresas con Contrato de Adecuación.

II. 1. Petitorio

Solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda y sea con costas, en virtud a que la entidad demandante no ha desvirtuado la Resolución Ministerial R.J. No. 056/2011 de 7 de Julio de 2011, quedando establecido que la resolución de referencia fue dictada y se ajusta a lo establecido por la normativa legal vigente.

III ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES

1. Mediante Decreto DOC—10 de 15 de marzo de 2010, la Autoridad de Electricidad emplazó a la entidad demandante a presentar los correspondientes descargos dentro de los plazos establecidos al efecto, ante la falta de la presentación de los descargos dentro del término otorgado dispuso la continuidad del procedimiento de Control de Calidad, acto administrativo que fue debidamente notificado a EMPRELPAZ S.A.

Posteriormente EMPRELPAZ S.A. presentó justificaciones y descargos a las observaciones descritas en el Informe AE DOC 076/2010, por lo que la Autoridad de Electricidad a través la Resolución AE No.209/2010 resolvió disponer la aplicación de reducciones en la remuneración de la Empresa Rural Eléctrica La Paz S.A. (EMPRELPAZ S.A.) del Sistema Alto La Paz, por desviaciones a los límites permitidos de los indicadores de calidad; frente a esta Resolución la entidad demandante solicito Aclaración y Complementación el cual fue declarado improcedente, en dicho antecedente EMPRELPAZ S.A. interpuso Recurso de Revocatoria el cual fue declarado improcedente, la Institución demandante contra dicha resolución interpuso Recurso Jerárquico el cual previa sustanciación es resuelto mediante Resolución Ministerial R.J. No. 056/2011 de fecha 7 de Julio de 2011emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía que determino Rechazar el Recurso Jerárquico interpuesto por la Empresa Rural Eléctrica LA Paz S.A. (EMPRELPAZ S.A.), en consecuencia confirmar la RESOLUCION Administrativa AE NO. 536/2010 de fecha 4 de noviembre de 2010, y en su mérito el Auto DLG/121-10 de fecha 9 de agosto de 2010, ambas emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, Resolución que es impugnada por la entidad demandante mediante el presente proceso contencioso administrativo.

2. En el curso del proceso contencioso administrativo, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 781 y 354-II y III del Código de Procedimiento Civil.

3. Concluido el trámite se decretó autos para sentencia.

IV DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA

Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a los siguientes hechos puntuales:

1.- Si el acto impugnado esta originado con vicio de nulidad.

2.- Falta de valoración por parte de la AE de los argumentos y los descargos presentados por EMPRELPAZ S.A.

3.- Si existió vulneración al principio de verdad material.

V. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO

V.1. Que, el acto impugnado esta originado con vicio de nulidad.

De conformidad a lo establecido por el Art. 39 de la Ley 2341 los procedimientos administrativos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada, así mismo se hace la diferenciación en cuanto al inicio de oficio o a solicitud de persona interesada al respecto el art. 40 de la citada Ley de Procedimiento Administrativo señala lo siguiente: “ARTÍCULO 40º.- (INICIACIÓN DE OFICIO).

I. Los procedimientos se iniciarán de oficio cuando así lo decida el órgano competente.

Esta decisión podrá adoptarse por propia iniciativa del órgano, como consecuencia de una orden superior, a petición razonada de otros órganos o motivada por denuncia de terceros.

II. Antes de adoptar la decisión de iniciar el procedimiento, el órgano administrativo competente podrá abrir un período de información previa con el fin de conocer y determinar las circunstancias del caso.

ARTÍCULO 41º.- (INICIACIÓN A SOLICITUD DE LOS INTERESADOS). Si el procedimiento se inicia a solicitud de los interesados, el escrito que ellos presenten hará constar lo siguiente: