SE/0043/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 043/2019

EXPEDIENTE : 338/2017

DEMANDANTE : Sociedad Comercial de Ingeniería y Servicios Ambientales BRASCO SRL

DEMANDADO (A) : Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL)

TIPO DE PROCESO : Contencioso

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 26 de marzo de 2019

VISTOS: La demanda contenciosa por cumplimiento de contrato más calificación de daños y perjuicios de fs. 7 a 20 vta., sin contestación a la demanda por parte de COSSMIL, entidad que fue declara rebelde mediante decreto de 16 de febrero de 2018 (fs. 59), la medida precautoria de retención de fondos dispuesta a través de Auto Supremo de 22 de octubre de 2018 (fs. 87 y vta.), los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que, María del Rosario Bazagoytia Cuba en representación legal de la Sociedad Comercial de Ingeniería y Servicios Ambientales BRASCO SRL, en virtud al Testimonio de Poder Nº 288/2017 de 10 de octubre (fs. 1 a 5), se apersonó por memorial de fs. 7 a 20, manifestando que al amparo de los arts. 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil, 15 de la Ley Nº 025, 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 y a la Circular Nº 2/2016 de 29 de febrero, demanda a COSSMIL el cumplimiento de contrato más calificación de daños y perjuicios.

Señaló que, el 2 de octubre de 2014 se realizó la convocatoria pública para la refacción y mantenimiento de la Regional de Roboré de COSSMIL, CUCE: 14-0411-00-505806-1-1, con un presupuesto de Bs.562.388,03, habiendo la empresa BRASCO SRL presentado su propuesta por la suma de Bs.544.211,31 siendo la única proponente, el 22 de octubre de 2014 el Responsable del Proceso de Contratación, remitió la Nota: UC. RS. Nº 505/2014, comunicando la adjudicación de la obra a BRASCO SRL por la suma propuesta, adjuntando la Resolución Administrativa Nº 039/14 de 20 de octubre de 2014, para posteriormente firmar el Contrato Administrativo Nº 120-2014 en fecha 3 de noviembre.

Indicó que el 24 de noviembre de 2014, se recibió la Orden de proceder y se iniciaron los trabajos, teniendo como fecha de conclusión el 22 de febrero de 2015, y que no se presentaron boletas de garantía de correcta inversión de anticipo ni de cumplimiento de contrato, habiéndose acordado la retención del porcentaje correspondiente.

CERTIFICADO DE AVANCE DE OBRA Nº 1.

Manifestó que, el Certificado de Avance de Obra fue presentado el 4 de febrero de 2015, por una suma Global de Bs.415.211,31, el cual fue aprobado por la Supervisión el 10 de febrero de 2015 y posteriormente por Fiscalización, por lo cual adicionalmente se solicitó la presentación de la factura o nota fiscal por la suma señalada, la cual fue presentada a la Dirección Administrativa de la Gerencia de Salud COSSMIL, entendiéndose que con la solicitud de la factura el Certificado de Avance de Obra no tuvo observaciones, debiendo el mismo ser cancelado, situación que no sucedió, por lo que se tuvo que pedir la devolución de la factura para su anulación en el Servicio de Impuestos Nacionales. Agregó que respecto a la anulación, la Administración Tributaria a través de la Resolución Administrativa Nº 23-0562-2016 de 31 de octubre, refirió que no corresponde la anulación de la factura en aplicación al art. 74 de la Ley Nº 843, generando que BRASCO SRL cancele los tributos correspondientes al IUE, IVA e IT en diciembre de 2016.

Refirió que, el 2016 se sostuvo numerosas reuniones con la Gerencia General y la Gerencia de Salud de COSSMIL, en las cuales se asumió el compromiso institucional de pagar mínimamente por el Certificado de Avance Nº 1, suscribiéndose una nota para que BRASCO SRL subsane pequeñas observaciones realizadas por la Empresa de Peritaje contratada por COSSMIL para posteriormente proceder al pago por la ejecución de la obra, debiendo precisarse que el Fiscal de Obra remitió a COSSMIL una carta que data de 27 de diciembre de 2016, a través de la cual solicitó la cancelación del certificado, misma que no fue atendida poniendo diferentes excusas y eludiendo responsabilidades.

CERTIFICADO DE AVANCE DE OBRA Nº 2.

Expresó que, sobre la base de una última Orden de Cambio, con el Nº 1, se elaboró el Certificado de Avance de Obra Nº 2, que fue presentado el 22 de febrero de 2015 por un monto de Bs.146.875,87, suma con la que los gastos ejecutados por la empresa alcanzarían a Bs.562.387,38 techo presupuestario que involucra el contrato inicial más la Orden de Cambio Nº 1, siendo este certificado aprobado por la Supervisión a través del Informe de Aprobación de 17 de abril de 2015, solicitando el Fiscal de Obra mediante Informe Técnico DT. Nº 41/2015 de 8 de junio el pago respectivo, precisando que no se elaboró planillas de cierre en vista que la Supervisión, Fiscalización y personal técnico de COSSMIL se desentendieron totalmente de la obra, no existiendo autoridad para la coordinación de la elaboración de dicha planilla.

Continuó señalando que, BRASCO SRL presentó el 5 de febrero de 2015, la Orden de Cambio Nº 1, efectuándose incrementos y decrementos en los volúmenes de obra, incrementándose el techo presupuestario que inicialmente era de Bs. 544.211,31 a Bs.571.421,84 existiendo una adición neta de Bs.27.210,53 además de ampliarse el plazo de ejecución de obra a 35 días calendario más, siendo la fecha de conclusión el 29 de marzo de 2015, documento que fue elaborado en el marco del DBC y aprobado por el Supervisor de Obra en su Informe presentado al Fiscal de Obra

CONTRATO MODIFICATORIO Nº 1.

Señaló que el 20 de febrero de 2015 fue presentado el contrato modificatorio Nº 1, en el que se planteó un incremento de volúmenes de obra y principalmente la creación de ítems nuevos los cuales no estaban considerados en los volúmenes del contrato inicial, todo conforme al detalle que se tiene inserto en el mismo contrato modificatorio, siendo dichos ítems necesarios para la conclusión de la obra, siendo estos: placas de interruptores, cielo falso de PVC, tubos de PVC de 4 pulgadas para completar el sistema de ventilación, aire acondicionado de 9000, 18000, 24000 BTU, en los ambientes de laboratorio y farmacia por la temperatura elevada de Robore, viga de hormigón armado (HºAº), demolición de hormigón ciclópeo (HºCº), puntos hidráulicos de media pulgada, etc., los cuales se encontraban plenamente justificados técnicamente.

Manifestó que, el 22 de febrero de 2015 fue presentado el contrato modificatorio por la Supervisión a consideración de la Fiscalización, siendo desistido este contrato modificatorio por parte del Fiscal, en razón que la cuantía del incremento era de 10% y por lo determinado en el inciso a) del parágrafo II del art. 89 del Decreto Supremo Nº 181, sin embargo al estar la obra ya en fase de conclusión, la fiscalización coordinó que se replanteara el Contrato Modificatorio Nº 1 hasta alcanzar solamente el 5%, y que lo restante, es decir el otro 5% sería pagado vía compras menores, aclarando que dicho contrato modificatorio fue presentado oportunamente antes de la ejecución de ítems, conforme señala la norma, siendo los precios consensuados con la Supervisión y Fiscalización de manera oportuna.

CONTRATO MODIFICATORIO Nº 1-A.

Refirió que habiendo sido desestimado el Contrato Modificatorio Nº 1, la fiscalización dispuso la elaboración del Contrato Modificatorio Nº 1-A, realizándose únicamente la reducción en términos de volúmenes, de los equipos de aire acondicionado, con la disposición verbal del Fiscal, que la diferencia sería cancelada con una Orden de Compra Menor, por lo que dicho documento fue presentado a la Supervisión el 10 de abril de 2015, en el cual se consideró una ampliación del plazo en 22 días calendario, hasta el 9 de mayo de 2015, siendo esta ampliación innecesaria puesto que la obra ya estaba lista para su recepción el 14 de marzo de 2015.

Que, posteriormente también se desestimó el Contrato Modificatorio N 1º-A, con el argumento por parte de COSSMIL de que solo disponía de Bs.562.388,03 para pagar la obra, con lo que se evidencia que ya existía una intención de no pagar por la obra, toda vez que se comunicó de forma verbal a la empresa que lo contemplado en el Contrato Modificatorio N 1º-A sería pagado vía órdenes de compra menor.

ORDENES DE CAMBIO Nos. 1 y 1-A.

Indicó que como consecuencia del hecho que las modificaciones al contrato no fueron válidas para COSSMIL, luego de la recepción definitiva, el Fiscal de Obra dispuso de manera verbal la elaboración de una nueva orden de cambio, que con la fecha de la orden de cambio Nº 1 fue presentada, aunque COSSMIL recibió el documento con fecha 10 de agosto de 2015. Que la Orden de Cambio Nº 1-A fue presentada en reemplazo de la Orden de Cambio Nº 1, con las mismas fechas, con la modificación del contrato que tenía como suma inicial Bs.544.211,31 incrementándose Bs.18.176,07 haciendo un total de Bs.562.387,38 siendo esta orden aprobada por la Supervisión a través de la Nota CSSOL.CITE: 25/2015 de 10 de febrero, y respaldada por el Informe Técnico D.T. Nº 13/2015 de 2 de marzo emitido por la Fiscalización, por lo que con dicha orden se amplió el plazo del 22 de febrero de 2015 al 29 de marzo de 2015 (35 días calendario). Agregó que COSSMIL, a través de la Orden de Cambio Nº 1-A, intentó conseguir que el pago de la obra sea parcial y no total, con el argumento que la empresa habría sobrepasado el plazo contractual, razón por lo que no ameritaba el pago de la segunda planilla y menos de las órdenes por compras menores.

ORDEN DE CAMBIO Nº 2.

Que, el 24 de marzo de 2015, a requerimiento del Contratante se elaboró la Orden de Cambio Nº 2, que consideró la ampliación de plazo en 20 días calendario, es decir hasta el 17 de abril de 2015, precisando que la empresa para esa fecha ya había concluido la obra y que esta ampliación fue requerida por la Fiscalización en virtud a problemas internos de COSSMIL, siendo la constancia de dicha situación, que la empresa solicitó por medio de la nota y libro de órdenes la recepción provisional el 14 de marzo de 2015.

RECEPCIÓN PROVISIONAL.

Señaló que el 14 de marzo de 2015, BRASCO SRL pidió la recepción provisional de la obra por medio del libro de Órdenes, conforme consta en la página 40 del mismo, no obstante a través de Nota CITE: GP-RMRR-039/2015 suscrita por el Director de Obra, 15 días calendario antes de la fecha límite de entrega establecida por la Orden de Cambio Nº 1, indicó que la fecha de conclusión de las obras debería ser el 29 de marzo de 2015, corroborando la conclusión de obras con el Informe de Conclusión de Obras de 10 de abril de 2015 presentado por la Dirección de Obras, con un amplio detalle fotográfico que demuestran que las obras fueron concluidas.

Que, la recepción provisional recién pudo ser realizada el 17 de abril de 2015, debido a razones propias del CONTRATANTE y en ausencia de la MAE, para luego firmar del Acta de entrega el 25 de mayo de 2015, disponiéndose por parte de la Fiscalización la elaboración de la Orden de Cambio Nº 2, de ampliación de plazo justamente hasta el 17 de abril de 2015. Agregó que el Fiscal de Obra y el Supervisor, conformaron el Comité de Recepción, quienes verificaron los volúmenes y calidad de la obra ambiente por ambiente, conforme al Acta de Recepción Provisional, la cual demuestra conformidad y aceptación, verificación que fue realizada en presencia de autoridades militares (Viceministro y Ministro de Defensa Nacional).

RECEPCIÓN DEFINITIVA.

Manifestó que transcurridos 9 días de la recepción provisional, el 3 de junio de 2015 fue llevada a cabo la recepción definitiva, elaborándose un Acta en la cual se dejó constancia de la recepción definitiva en satisfacción de la obra, la cual fue firmada por la Comisión de Recepción, representante legal de BRASCO SRL, Director de Obra, Supervisor y Fiscal de Obra, concluyendo la responsabilidad del Contratista con el Contratante, conforme al contrato suscrito en su cláusula vigésima, habiendo sido suscritas las Actas de Recepción Provisional y Definitiva, presentados los Informes de Conclusión de Obra de la empresa, así como del Supervisor y Fiscal.

CONSTANCIA DE LA CONCLUSIÓN DE LA OBRA.

Señaló que, el 25 de febrero de 2016, el Fiscal de Obra remitió a consideración del Gerente General a.i. de COSSMIL el Informe Final de Cierre DT. Nº 017/2015, en el que se concluyó que BRASCO ejecutó la obra dentro los plazos establecidos, cumpliendo con todos los ítems y que se llevó a cabo la recepción provisional el 17 de abril de 2015 y la recepción definitiva el 3 de junio de 2015, conclusión que fue ratificada el 4 y 20 de marzo de 2016, por la Comisión de Recepción que elevó a consideración de la Gerencia de COSSMIL el Informe Final de Cierre de Obra y por la Nota CITE: SUPOB/COSSMIL Nº 001/16 (Informe de Cierre de Supervisión Técnica). Que el 4 de mayo de 2016, el Gerente de Salud remitió el Informe GSL ADM Ppto. 00816 al Asesor Jurídico de COSSMIL, indicando que el proyecto concluido no fue cancelado en ningún porcentaje y que tampoco fue devengado en la gestión 2015.

MONTO DE LA DEUDA.

Refirió que el monto adeudado realmente trabajado y autorizado en el libro de órdenes, tiene el siguiente detalle: i) Contrato Inicial Bs.544.211,31; ii) Orden de Cambio Nº 1 Bs.18.176,07; iii) Orden de Compra Menor 1, Bs.27.284,32; iv) Orden de Compra Menor 2, Bs.36.170,73 haciendo un total de Bs.625.842,43. Agregó que la forma de pago del monto adeudado era: i) Certificado de Avance de Obra Nº 1, Bs. 415.511,51; ii) Certificado de Avance de Obra Nº 2 Bs.146.875,87; iii) Orden de Compra Menor 1 Bs. 27.284,32; y iv) Orden de Compra Menor 2, Bs.36.170,73 detallando a continuación la descripción de ítems de las Órdenes de Compras Menores.

PERITAJE TÉCNICO.

Indicó que COSSMIL contrató los servicios de la Empresa SICONAL SRL para realizar la evaluación de la obra, siendo esta evaluada luego de 1,5 años de la entrega, debiendo considerar la temperatura y humedad de la ciudad de Roboré se presentaron daños y efectos derivados de la falta de mantenimiento, por lo que dicha evaluación fue subjetiva y nada técnica, correspondiendo a una cuestión interna de COSSMIL en la que BRASCO no tiene responsabilidad alguna, ya que la obra fue recepcionada a satisfacción el 3 de junio de 2015.

INCUMPLIMIENTO DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

Señaló que el DBC, correspondiente al CUCE: 14-0411-00-505806-1-1 que dio origen al Contrato Administrativo UC-RS Nº 120/2014, fue cumplido a cabalidad, desarrollando el proyecto hasta su entrega al CONTRATANTE el 3 de junio de 2015, con las modificaciones que fueron introducidas y autorizadas, quedando en constancia un Acta de Entrega Definitiva sin la existencia de observaciones, habiendo COSSMIL incumplido la cláusula décima segunda del contrato referida a la forma de pago, ya que se presentó dos certificados de avance de obra aprobados por la Supervisión y Fiscalización los cuales no fueron pagados, incumpliendo de igual manera el numeral 23 y la cláusula vigésima del DBC donde se acordó el cierre y las causales de terminación del contrato.

Que se suscribió las Actas de Recepción Provisional y Definitiva, recibiendo COSSMIL la factura por el monto relativo al certificado de avance de obra Nº 1 (Bs.415.211,31), lo cual no significó el pago de los montos que COSSMIL debía, entidad que no pagó ni un centavo por la ejecución de la obra, ocasionando daños y perjuicios a la empresa BRASCO SRL, intentando encontrar la existencia de daños a través de un peritaje técnico, sin considerar que la obra fue entregada en su oportunidad y cumpliendo las condiciones pactadas en el Contrato UC.RS. Nº 120/2014 de 3 de noviembre.

INCUMPLIMIENTO DE COSSMIL Y CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE BRASCO SRL.

Manifestó que por el Informe DT. Nº 017/2015 de 25 de febrero, dirigido por el Fiscal de Obra al Gerente General de COSSMIL, se indicó que BRASCO SRL ejecutó la obra “REFACCIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA REGIONAL ROBORÉ” dentro los plazos establecidos, cumpliendo todos los ítems considerados en el contrato, llevándose a cabo la recepción provisional el 17 de abril de 2015 y la recepción definitiva el 3 de junio de 2015, habiendo respaldado esta situación el Fiscal de Obra mediante nota SECC.RR.HH.DPTO. VII 60/2016 presentada a COSSMIL, debiendo considerar también que el Asesor Legal de COSSMIL dirigió la nota GSL. ADM. Ppto. 008/16 al Gerente de COSSMIL indicando que se concluyó el proyecto y que el mismo no fue cancelado en ningún porcentaje.

Expresó que bajo dicho antecedentes, se evidencia que COSSMIL no solamente incumplió el deber de honrar el pago del monto adeudado por el proyecto ejecutado, sino que provocó grandes perjuicios a BRASCO SRL, ya que pasaron más de dos años de conclusión de la obra y no existe el pago correspondiente, poniendo en dificultades de orden financiero a la empresa, interfiriendo en la capacidad de desarrollo de operaciones y en su capacidad de inversión.

RECLAMOS PRESENTADOS POR BRASCO SRL.

Indicó que no es admisible que COSSMIL se beneficie de una obra y equipamiento y no pagar el costo de aquello, generando daños y perjuicios a una empresa que cumplió con el compromiso entregando una obra de calidad, aspecto que fue reclamado con varias notas presentadas a COSSMIL, las cuales se adjuntan a la presente demanda en calidad de prueba (Notas GG 059/2016 de 27 de septiembre, GG 061/2016 de 17 de octubre, GG 063/2016 de 19 de octubre y GG 071/2016 de 24 de noviembre y la Nota de 28 de noviembre de 2016), las cuales solicitaban el pago del monto adeudado, haciendo conocer las dificultades y perjuicios.

DAÑOS Y PERJUICIOS.

Manifestó que BRASCO SRL se sometió a las condiciones de contratación pública que establece el SICOES, en virtud a la Ley Nº 1178, al Decreto Supremo Nº 181 y a la Ley de Presupuesto General para cada gestión, no siendo exigible la protocolización del contrato, ya que de acuerdo al art. 88, parágrafo II del DS Nº 181, los contratos por montos menores a Bs.1.000.000 no requieren tal formalidad, evidenciándose incumplimiento por parte de COSSMIL al haber dejado pasar más de dos años y cuatro meses sin pagar lo adeudado por la obra ejecutada en su Regional de Roboré, institución que además de pagar la suma de Bs.625.842,43 por la obra ejecutada, debe resarcir el daño provocado conforme se tiene determinado por el art. 344 del Código Civil, que guarda relación con el art. 347 de la misma norma, daños y perjuicios que deben ser determinados en relación con la tasa activa promedio del sistema financiero (efectiva), la cual es publicada por el Banco Central de Bolivia a través de su página web, constituyéndose un documento oficial, por lo que debe aplicarse la misma desde el 3 de junio de 2015 hasta que se haga efectivo el pago adeudado de Bs.625.842,43.

Agregó que debe considerarse también el cálculo de la tasa sobre el monto pagado como tributo de la factura emitida Nº 856, por la suma de Bs.415.511,51 a partir del 6 de abril de 2015 para el IVA, y desde el 16 de diciembre de 2016 en el caso de IT, hasta el momento de la cancelación de lo adeudado, por lo que corresponde el pago por parte de COSSMIL de los daños y perjuicios.