SE/0045/2005

SALA PLENA

SENTENCIA: 045/2005 FECHA: 6 de abril de 2005

EXP. N°: 43/2003

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR) contra Superintendente General del Servicio Civil e Intendente de Recursos Jerárquicos.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa interpuesta por Richard Rau Gómez en representación del Fondo Nacional de Desarrollo Regional contra el Superintendente General del Servicio Civil y el Intendente de Recursos Jerárquicos de la misma Superintendencia, cursante a fojas 70-75, el decreto de admisión de fojas 77, la respuesta de las autoridades demandadas de fojas 90-91, la réplica de fojas 114 y demás antecedentes cursantes en el proceso; y

CONSIDERANDO: Que Richard Rau Gómez, en su calidad de Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR), al tenor de los artículos 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 6 de la Ley Nº 1979 de 24 de mayo de 1999, interpone demanda contencioso administrativa contra la Resolución Administrativa Nº SSC/IRJ/009/2003 de 24 de enero de 2003, emitida por el Superintendente General del Servicio Civil y el Intendente de Recursos Jerárquicos de dicha Superintendencia, que revocó parcialmente la Resolución Administrativa RR-004/2002 de 21 de noviembre de 2002, emitida por el Director Ejecutivo del FNDR, demanda que se sustenta en los siguientes fundamentos:

Alfonso Montes de Oca Salinas interpuso recurso de revocatoria contra el Memorando Interno Nº DE-RRG.0225.MEM/2002 de 08 de noviembre de 2002, por el que se le comunicaba la decisión de prescindir de sus servicios como Gerente de Administración y Finanzas en mérito a que el Directorio Único de Fondos (DUF) nombró nuevo Gerente de Administración y Finanzas. Dicho recurso fue resuelto por el Director Ejecutivo del FNDR, confirmando la decisión de prescindir de sus servicios con el argumento de que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y que si bien se acogió a lo dispuesto por el artículo 70 inciso b) del Estatuto del Funcionario Público para institucionalizarse en el FNDR por tiempo, el puesto a que accedió correspondía a la categoría de libre nombramiento, y que dentro de la estructura organizacional del FNDR no existe otro puesto similar o de igual jerarquía que pueda ocupar el recurrente.

La Superintendencia General del Servicio Civil (SSC) a través de la Intendencia de Recursos Jerárquicos (IRJ) resolvió el recurso jerárquico interpuesto por Alfonso Montes de Oca Salinas, revocando parcialmente la Resolución Administrativa RR-004/2002, por una parte confirmando la decisión relativa al retiro del cargo de Gerente Administrativo y Finanzas; y por otra, a los fines de cumplimiento de lo establecido por el artículo 66 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, dispuso la reincorporación del dicho servidor público al FNDR para su desempeño en un cargo de igual jerarquía al que ejercía cuando fue designado Gerente de Administración y Finanzas, reincorporación que debía aplicarse con carácter retroactivo, a partir del 8 de noviembre de 2002, fecha en que fue despedido.

Afirma que la SSC consideró que el mencionado funcionario tenía, al 8 de noviembre de 2002, el derecho a ser reconocido como funcionario público de carrera bajo la modalidad de incorporación automática por haber cumplido los requisitos exigidos por el Estatuto del Funcionario Público, fundamento que carece de sustento legal ya que si bien el recurrente solicitó su reincorporación a la carrera administrativa apoyado en el inciso b) del artículo 70 del Estatuto del Funcionario Público, no fue reconocido formalmente como funcionario de carrera. Que Alfonso Montes de Oca Salinas no cumplió con los actos administrativos exigidos para su incorporación puesto que ésta se encuentra en plena evaluación y análisis, considerándose que la SSC no se puede pronunciar sobre actos futuros e inciertos, debido a que si la modalidad de incorporación es automática, ésta debe perfeccionarse a través de actos administrativos expresos y emitidos por el órgano competente para el efecto, es decir la Superintendencia del Servicio Civil, en consecuencia, este órgano Regulador no ha dado cumplimiento a disposiciones legales previas a la de reincorporación del recurrente, quien por su condición de aspirante a la carrera administrativa aún no goza del derecho de ser reconocido como funcionario de carrera.

Por otro lado, dice que el recurrente accedió al cargo de Gerente de Administración y Finanzas por expreso nombramiento del DUF, en mérito a atribuciones conferidas por el artículo 5 inciso c) del Decreto Supremo N° 25626 de 24 de diciembre de 1999, y no así por concurso de méritos como sucedió con los otros dos Gerentes del FNDR; que no es aplicable el artículo 66 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (SAP) debido a que no fue reconocido formalmente cuando accedió al puesto como funcionario de carrera, ni siquiera era aspirante a la misma, más contrariamente tenía la calidad de funcionario provisorio en razón de no haber presentado renuncia al régimen de la Ley General del Trabajo y porque en ningún momento fue ascendido temporalmente al puesto de libre nombramiento, más al contrario fue expresamente nombrado para ocupar ese puesto, por ello no es procedente que se pretenda reincorporarlo a su anterior puesto o a uno de igual categoría.

Finaliza solicitando que en observancia de los artículos 20 y 50 de la Resolución Administrativa SSC-01/2002 que aprueba el Reglamento de Incorporación a la Carrera Administrativa, se dicte Auto Supremo revocando en todas sus partes la Resolución Administrativa SSC/IRJ/009/2003 de 24 de enero de 2003 emitida por la Superintendencia General del Servicio Civil a través de la Intendencia de Recursos Jerárquicos, que no efectuó el análisis legal, la valoración correspondiente de las pruebas documentales y correcta aplicación de las disposiciones legales relativas a la carrera administrativa.

Admitida la demanda a fojas 77, se corre en traslado a las autoridades demandadas por el término de Ley.

Mediante memorial de fojas 90, se apersonan el Superintendente General del Servicio Civil y el Intendente de Recurso Jerárquicos de la SSC y respondiendo a la demanda, argumentan lo siguiente:

Ante el rechazo del recurso de revocatoria interpuesto por Alfonso Montes de Oca, por parte del Director Ejecutivo del FNDR, les correspondió conocer el recurso jerárquico planteado por aquél, en cuya resolución se confirmó la decisión del FNDR disponiéndose que el recurrente sea retirado del cargo de Gerente de Administración y Finanzas por tener el carácter de libre nombramiento y libre remoción, pero que esa decisión no debía entenderse como retiro de la entidad sino que debía reincorporárselo a la misma para el desempeño de un cargo de igual jerarquía al que ejercía cuando fue designado Gerente de Administración y Finanzas en aplicación de lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto Supremo N° 26318 de 15 de septiembre de 2001.

Continúan afirmando que la fundamentación expuesta por el Director Ejecutivo del FNDR no puede ser admitida como razón para invalidar la resolución administrativa que se impugna, puesto que debe considerarse que los aspirantes a su incorporación a la carrera administrativa sólo pueden iniciar los trámites respectivos después del 28 de enero de 2002, fecha en que se aprobó el Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, aspecto que fue cumplido por Alfonso Montes de Oca al iniciar su trámite el 30 de abril de 2002, de acuerdo con lo establecido por el numeral III del artículo 70 del Estatuto del Funcionario Público, no siendo posible que realice dicho trámite antes como pretende el Director Ejecutivo del FNDR.

Concluyen su respuesta solicitando se declare improcedente la demanda interpuesta, confirmando la R.A. SSC/IRJ/009/2003 de 24 de enero de 2003 impugnada.

A fojas 96-100, el representante legal del FNDR presenta la Resolución Administrativa N° SSC-026/2003 de 27 de febrero de 2003, emitida por la SSC, por la que resuelve no incorporar a la carrera administrativa al servidor público Alfonso Enrique Montes de Oca Salinas, por estar comprendido en el tercer nivel jerárquico.

A fojas 114, el demandante presenta la réplica, en la que agrega, a lo ya expuesto en la demanda, que la SSC, a través de la R.A. N° SSC-026/2003 de 27 de febrero de 2003 resolvió no incorporar a la carrera administrativa al servidor público Alfonso Enrique Montes de Oca Salinas por estar comprendido en el tercer nivel jerárquico; determinación que -dice- ratifica la causal aducida por el FNDR en su demanda.

Asimismo, dice que con relación al argumento de la SSC que el Reglamento de Incorporación a la Carrera Administrativa recién fue aprobado el 28 de enero de 2002, no se puede considerar válido debido a que el ex funcionario presentó su renuncia el 8 de noviembre de 2002, es decir varios meses después de haber sido aprobado dicho Reglamento, en otras palabras -indica- esperó cumplir otro quinquenio para presentar su renuncia al régimen de la Ley General del Trabajo.

Corrida en traslado la réplica, las autoridades demandadas no ejercitaron su derecho a la dúplica dentro del término de ley, decretándose "Autos" para resolución a fojas 121.

Finalmente, a fojas 104-112, el demandante presenta la Resolución Sumarial Nº 008/2003 de 4 de abril de 2003, referida a la evaluación de prueba de cargo y descargo en el proceso administrativo instaurado contra Alfonso Montes de Oca, entre otros.

CONSIDERANDO: Que, en virtud a lo dispuesto por el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés privado y público y cuando la persona, que creyere perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución impugnada.

En el caso de autos, demostrado está que se han cumplido dichas exigencias legales, mérito por el cual queda abierta la competencia del tribunal para considerar y resolver el presente proceso contencioso administrativo, conforme los datos del proceso y las normas legales en actual vigencia, lo que a continuación se pasa a hacer.

CONSIDERANDO: Que de lo argumentado tanto por la parte demandante como por la demandada y documentación aportada como prueba, se tiene lo siguiente:

A.- Los hechos.

Según el Certificado de Trabajo expedido por el Gerente de Administración y Finanzas a.i. del FNDR, Alfonso Enrique Montes de Oca Salinas, fue funcionario del FNDR desde 1992, habiendo desempeñado los cargos de Especialista en Contabilidad General (1992), Especialista en Análisis Financiero (1994), Profesional I (1995), Especialista I (1996), Gerente de Finanzas Interino (02-99), Gerente de Finanzas Titular (05-99) y, finalmente, desde el 22 de febrero de 2001 hasta el 7 de noviembre de 2002, fecha de su despido, el cargo de Gerente de Administración y Finanzas (fojas 61 y 62).

En 30 de abril de 2002, Alfonso Enrique Montes de Oca Salinas, amparado, entre otras normas legales, en el Decreto Supremo Nº 26598 de 20 de abril de 2002, renuncia al régimen laboral a fin de continuar sus funciones en el ámbito del EFP, a partir del 1 de mayo de 2002 (fojas 15).

Mediante memorándum de fecha 8 de noviembre de 2002, el Director Ejecutivo del FNDR, ahora demandante, hace conocer a Alfonso Enrique Montes de Oca Salinas, que a partir de dicha fecha se prescinde de sus servicios por haberse designado nuevo Gerente de Administración y Finanzas (fojas 5).

Ante la circunstancia de su despido, Alfonso Enrique Montes de Oca Salinas, interpone recurso de revocatoria en 12 de noviembre de 2002 ante el Director Ejecutivo del FNDR, que luego de su tramitación es resuelto mediante R.A. N° RR-004/2002 de 21 de noviembre de 2002 que confirma totalmente la decisión impugnada (fojas 6-9 y 10-12).