SE/0045/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA N°45

Sucre, 16 de septiembre de 2021

Expediente : 06/2020- CA

Demandante : Banco FASSIL SA

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas del Estado

Plurinacional de Bolivia.

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada : MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 059/2019 de 3 de octubre.

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por el Banco FASSIL SA, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas del Estado Plurinacional de Bolivia.

VISTOS.

La demanda contenciosa administrativa de fs. 42 a 89 vta., interpuesta por el Banco FASSIL SA, representada por Carlos Julián Lora Huaylla, que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 059/2019 de 3 de octubre, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, la contestación a la demanda de fs. 222 a 227.; respuesta del tercer interesado de fs. 237 a 245; réplica de fs. 247 a 250 vta.; dúplica de fs. 255 a 257; decreto de Autos para Sentencia de fs. 258, los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada:

I. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

Demanda y petitorio.

El Banco demandante, señaló:

Ausencia de motivación y fundamentación.

La resolución jerárquica demandada, incurrió en las mismas vulneraciones que la Autoridad Fiscalizadora, por cuanto reiteró las observaciones del Informe de Inspección de Riesgo Operativo con corte al 30 de septiembre de 2017, además de transcribir los actos administrativos recurridos, impidiéndoles el ejercicio al debido proceso, al acceso a una justicia pronta, oportuna y transparente, vulneraciones que hacen al debido proceso, por lo que citan y transcriben la Sentencia Constitucional Plurinacional 0243/2013-L de 10 de abril.

No se tomó en consideración que la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero –ASFI, en la origen del caso concreto, realizó observaciones detectadas en la referida Inspección Ordinaria de Riesgo Operativo efectuada con corte al 30 de septiembre de 2017, que se encontrarían plasmadas en el INFORME/ASFI/DSR I/R-244321/2017 de 15 de diciembre y transmitidas al Banco FASSIL SA, mediante Nota ASFI/DSR I/R-3497/2018, recibida el 8 de enero de 2018 con la finalidad de que su Entidad subsane lo observado en dicho informe, otorgando a dicho efecto como plazo hasta el 2 de febrero de 2018.

El Banco FASSIL SA, el 5 de febrero y 9 de julio de 2018, mediante cartas BFS-GG186/2018, y BFS-661179/2018, respectivamente, remitió las matrices de observaciones que contienen los planes de acción; en respuesta a ello, el Ente fiscalizador con nota ASFI/DSR II/R-132433/2018, recibida el 26 de junio de 2018 Y ASFI/DSR/II/R-211712/2018, recibida el 18 de octubre de 2018, solicitó en ambas oportunidades, un plan de acción reformulado, mencionando en la última nota textualmente que: “ …remita un Plan de Acción reformulado que considere las observaciones efectuadas en el Anexo adjunto a la nota referida ASFI/DSR II/R-132433/2018 de 25 de junio de 2018…” .

Prosiguió indicando que el Banco FASSIL SA, al requerimiento de la ASFI, remitió el Plan de Acción reformulado a través de la Nota BFS-GG1825/2018 presentada el 29 de octubre de 2018.

A dicho Plan de acción reformulado, la ASFI mediante Nota ASFI/DSR I/R-29245/2019 de 11 de febrero de 2019, textualmente estableció: “…sin perjuicio de la aplicación de sanciones administrativas que pudieran corresponder, la entidad deberá reformular el Plan de Acción presentado, estableciendo acciones correctivas definitivas en función a lo observado por esta Autoridad de Supervisión y remitir el citado Plan reformulado (…) que considere las observaciones efectuadas en el anexo adjunto…”

A la citada nota y dado que la misma se constituyó en un acto administrativo definitivo, que ocasionó grave perjuicio, se solicitó elevar a rango de resolución el mencionado acto (ASFI/DSR I/R-29245/2019), emitiéndose la Resolución Administrativa ASFI/201/2019 de 7 de marzo de 2019, que dispone: “ …PRIMERO.- Instruir al BANCO FASSIL SA, reformular el Plan de Acción presentado mediante carta BFS-GG1825/2018 recibida el 29 de octubre de 2018, estableciendo acciones correctivas definitivas para subsanar las observaciones efectuadas por la Comisión de Inspección y evitar su recurrencia y/o permanencia, debiendo remitir el citado Plan en un plazo no mayor a a diez (10) días hábiles administrativos de la notificación de la presente resolución, adjuntando la matriz del mismo formato digital (MS-Excel)…”.

Prosiguió manifestando que la Resolución Administrativa ASFI/201/2019 de 7 de marzo, retrotrajo los actos hasta la Nota BFS-GG 1825/2018 recibida el 29 de octubre de 2018, los que se encuentran concatenados con las anteriores cartas que remitieron los planes de acción reformulados. Este extremo denota que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas a tiempo de emitir resolución no motivó ni fundamento su fallo, respecto a la verdad histórica de los actos administrativos que emergieron de la Inspección Ordinaria de Riesgo Operativo, ASFI/DSR I/R/24432/2017, apartándose deliberadamente del fondo controvertido, sin realizar un análisis sobre los actos emitidos por el inferior, remitiéndose únicamente a lo señalado por el Órgano regulador, en sentido de que al no solicitar oportunamente se eleve a rango la Resolución la Nota ASFI/DSR I/R 3497/2018 de 5 de enero que adjunta el INFORME/ASFI/DSR I/R-244321/2017, el que reflejó las observaciones a la Inspección Ordinaria de Riesgo Operativo, su derecho habría precluido, criterio limitado, sin el examen previo de los hechos que se encuentran relacionados entre sí, desde la Inspección Ordinaria de Riesgo Operativo, Nota ASFI/DSR I/R-3497/2018 de 5 de enero, hasta la Nota ASFI/DSR I/R-29245/2019 de 11 de febrero de 2019 y las posteriores Resoluciones ASFI/201/2019 de 7 de marzo y la ASFI/350/2019 de 26 de abril, por tanto, no puede declararse la preclusión de un derecho por un argumento carente de motivación y fundamentación que atenta al principio de verdad material.

Incongruencia de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 059/2019.

Argumentó que sería irrazonable que la instancia jerárquica quiera desprender las actuaciones y actos administrativos que tiene como origen la Inspección Ordinaria de Riesgo Operativo con corte al 30 de septiembre de 2017, que fue tratada por la ASFI. Así el Ministerio señaló que el Plan de Acción (ASFI/DSR I/R-3497/2018), con las acciones correctivas se encuentra firme en sede administrativa y que la Nota ASFI/DSR I/R-29245/2019 de 11 de febrero que se elevó a rango de resolución, solo haría referencia a un Plan de Acción reformulado y no así a la determinación de las observaciones detectadas, sino a una actuación de seguimiento y que a su criterio imposibilita la impugnación a las observaciones iniciales.

Por ello y bajo el principio de congruencia, no es admisible que el Ministerio afirme que las observaciones iniciales han adquirido firmeza en sede administrativa, para luego manifestar que los actos administrativos que emitió la ASFI son de seguimiento y corresponden a actos aclarativos a las observaciones inicialmente efectuadas, mediante Nota ASFI/DRR I/R-3497/2018, afirmaciones fuera de contexto, debido a que en base a la carta de inicial referida, se ha emitido los actos administrativos que hacen al Plan de Acción propuesto por la ASFI, refiriéndose al mismo en los actos administrativos posteriores con el Plan de Acción reformulado, cuya esencia deviene del primero mencionado.

Vulneración al Derecho a la Defensa.

El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, contextualizó el procedimiento en cuestión, como un proceso sancionatorio propio, debido a que al igual que la ASFI, refieren a descargos y justificaciones presentados a lo largo de la remisión de los Planes de Acción inicial y reformulados, argumentando que por lo establecido en el art. 9, sección 2 del Reglamento para Visitas de Inspección, contenido en el Capítulo I, Título II, Libro 7° de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, no se permiten descargos y justificaciones posteriores a la Inspección Ordinaria de Riesgo Operativo o la reunión de cierre, lo cual vulneró su derecho a la defensa, al no tener los fundamentos del Órgano Fiscalizador respecto de cuál el motivo de reformular el Plan de Acción que inicialmente planteó el Banco, provocando indefensión e inseguridad jurídica, debido a que no se permitió al Banco FASSIL SA, asuma defensa, pretendiendo obligarle a modificar sus Estatutos, sin sustento en derecho que sirva a tal efecto, más aún cuando su entidad ha solicitado se le exhiba la base legal – regulatoria positiva que describa el alcance de la actividad operativa, de tal manera que se demuestre que las actividades que actualmente son sustituidas por el Directorio, corresponden a género operativo conforme al ámbito regulatorio.

Observó que el MEFP, se apartó de ejercer el control de legalidad y el examen de los actos y hechos que hacen al caso, evitando con su accionar, entrar o sustanciar los argumentos de fondo relacionados a las observaciones sin fundamento o respaldo en derecho positivo, que habría identificado la ADSFI en la Inspección Ordinaria de Riesgo Operativo, coartando y suprimiendo su derecho al acceso de la justicia y derecho a la defensa, puesto que los criterios aplicados por la instancia jerárquica impiden un debido proceso, porque no se permite a Banco FASSIL SA, el acceso a la justicia en relación a la controversia de fondo circunscrito a : “…la participación del Directorio en actividades operativas que deberían ser llevadas a cabo por la Gerencia Genera y plantel ejecutivo del Banco, de acuerdo con lo establecido en las directrices básicas para la gestión de un buen gobierno contenido en la Recopilación de Normas para servicios financieros…”; desconociendo el Ministerio a sus descargos y justificaciones presentados como Banco FASSIL SA, dentro del periodo que duró la referida inspección, asumiendo en consecuencia una posición unilateral, discrecional y desproporcional al solicitar un Plan de acción sea este inicial o reformulado.

Vulneración al principio de Buena Fe.

El accionar del MEFP, vulnera este principio, debido a que el mismo reconoce un procedimiento en el cual su Entidad ha asumido acciones respecto de lo que la ASFI vino solicitando; no obstante, de ello omite ingresar al fondo de la controversia por que a su criterio habría precluido su derecho por no solicitar oportunamente se eleve a rango de Resolución la nota inicial ASFI/DSR IR/3497/2018 de 8 de enero, argumento que esgrimió la ASFI e hizo propio el MEFP, sin mayor examen y razonamiento de los actos y hechos acontecidos en el presente caso, máxime si el Ministerio de Economía, asumió que las observaciones iniciales no guardan relación con las notas emitidas por la ASFI que solicitaron Planes de acción reformulados, de cuya base emergió la Nota ASFI/DSR I/R- 3497/2018 y que a su propio criterio el MEFP afirmó que las notas se constituirían en aclarativas a las observaciones detectadas inicialmente, por lo que, al no contar con una explicación razonada detallada y clara, vulneró el principio de buena fe.

Petitorio.

En ese sentido solicitó se declare probada la demanda, consecuentemente, se revoque la Resolución Jerárquica impugnada.

Contestación a la demanda y petitorio.

Mediante memorial de fs. 222 a 227, José Luis Parada Rivero, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, contestó negativamente a la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Las observaciones efectuadas por la Comisión de Inspección pueden ser regularizadas durante el tiempo de permanencia de la Comisión, no pudiendo ser presentado ningún descargo con posterioridad a la conclusión de visita de inspección o a la reunión de presentación de resultados, normativa vigente y firme debido a la inexistencia de impugnación, la cual es de cumplimiento obligatorio.

Por otra parte, el demandante debe tener en cuenta que la normativa vigente delega la responsabilidad al recurrente, de solicitar la consignación del acto administrativo de menor jerarquía en un acto recurrible dentro del plazo de cinco días hábiles administrativos de haber recibido la respectiva notificación, a efectos de que puedan interponerse los recursos que le asisten al administrado.

Señaló que el Banco FASSIL SA, alegó en su Recurso Jerárquico, que presentó sus descargos durante la permanencia de la Comisión de Inspección, cuyo trabajo de campo se realizó del 06 de noviembre al 01 de diciembre de 2017, así como en la reunión del 01 de diciembre de 2017. Aclarando que lo señalado, no hace a la problemática del caso, porque una vez notificado el Banco FASSIL SA, con la Nota ASFI/DSR I/R-3497/2018 de 8 de enero, por el que la ASFI remitió el Informe de Inspección Ordinaria de Riesgo Operativo con las observaciones de la Comisión de Inspección e instruyó el envío de un Plan de Acción con las medidas correctivas, si el Banco FASSIL SA, consideraba que no correspondían las observaciones y que éstas le ocasionaban un perjuicio a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, independientemente de haber existido algunas observaciones aceptadas dentro del Plan de Acción presentado, debió solicitar que dicha nota sea elevada a la categoría de Resolución Administrativa, toda vez que, la Ley del Procedimiento Administrativo y su Reglamento, determinaron los mecanismos por los cuáles el administrado puede hacer valer sus pretensiones ante la Administración Pública y los plazos respecto a la solicitud de consignación del contenido de la nota en una Resolución Administrativa es fatal.

El Banco FASSIL SA, mediante Nota BFS-GG269/2019 presentada el 19 de febrero de 2019, recién solicitó a la ASFI que la carta ASFI/DSR I/R-29245/2019 notificada el 12 de febrero de 2019, sea consignada en una Resolución Administrativa fundada y motivada, empero la Entidad financiera olvidó que en dicha nota, la Entidad Reguladora instruyó el envío de un Plan de Acción Reformulado, toda vez que como lo manifiesta el demandante, algunas observaciones iniciales fueron consideradas en el primer Plan de Acción remitido a la ASFI.

Observó que debido a que el Banco FASSIL SA, no solicitó en su oportunidad que la Nota ASFI/DSR I/R-3497/2018 de 5 de enero sea elevada a Resolución Administrativa, ello determinó que a la fecha de la decisión de la Entidad Reguladora, de remitir el Plan de Acción con las acciones correctivas, se encuentre firme en sede administrativa, puesto que si bien la Nota ASFI/DSR I/R-29245/2019 de 11 de febrero, fue elevada a Resolución Administrativa, reiteró que la misma hizo referencia a un Plan de Acción Reformulado; no así a la determinación de las observaciones detectadas, sino a una acción operativa de seguimiento, circunstancia que trajo en consecuencia, la imposibilidad de una acción impugnatoria hacia las observaciones iniciales contenidas en la primera nota citada en razón de su preclusión, no pudiendo ser posteriormente cuestionadas puesto que transgrediría el principio de seguridad jurídica.

El Banco FASSIL SA, argumentando que se vulneraron los principios generales de la actividad administrativa, refiriéndose a los principios de seguridad jurídica, debido proceso, buena fe, derecho a la defensa y verdad material, que no fueron transgredidos, porque la determinación asumida por la ASFI se encuentra acorde a los procedimientos establecidos en la norma, observando la garantía del debido proceso y que las decisiones asumidas, adquirieron firmeza al no haber sido objetadas oportunamente.