SE/0047/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 47/2015.

FECHA: Sucre, 10 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 472/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz COTAS LTDA. contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 213 a 224, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1740, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE; los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Que la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz COTAS LTDA. representada legalmente por Luis Fernando Soria Cuellar, en tiempo hábil y de acuerdo al art. 778 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa contra la Resolución Jerárquica emitida por la Superintendencia General del SIRESE, con los siguientes argumentos:

Que la Resolución Nº 1740 de 29 de abril de 2008, contravendría las normas, principios y garantías constitucionales, al confirmarse resoluciones emitidas por la SITTEL, desconociendo funciones que hacen a su competencia, en virtud a que como órgano regulador e investigador, debiera aplicar el principio de verdad material, aun cuando COTAS LTDA., es la cabeza visible en cuanto al origen de la reclamación, sin embargo no consideró la interconexión que dio lugar a la participación activa de un tercer actor (COTEOR), con el cual, no se tenía un contrato de interconexión homologado por el ente regulador al momento de la emisión de la Resolución Nº 1740, por tanto este tercero tendría la misma calidad de presunto infractor; por consiguiente las pruebas remitida por COTEOR, serian fundamentales y no debieron ser soslayadas en sede administrativa, actitud que dio lugar a la no verificación de los hechos que motivaron la resolución impugnada, infringiéndose el art. 4 inc. d) de la Ley Nº 2342, conllevando a total indefensión de COTAS LTDA., tomándose en cuenta solo a un presunto infractor y no así a COTEOR.

Refiere que el principio de confidencialidad previsto por el art. 261 del DS Nº 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, impide realizar el intercambio de información personal relativa a los abonados de otros operadores como COTEOR.

Manifiesta que la SITTEL, al ordenar mediante Auto de Apertura de Termino Probatorio, la producción de prueba a COTAS LTDA., no se encontraba a su alcance técnico ni contractual, causándole indefensión por ser COTEOR dueño de la red local a la que pertenece el usuario Ubaldo Wilcarani Villca; que sin embargo solicitó la documentación pertinente que fue obtenida oportunamente y presentada como consta en obrados, no considerándose que el detalle de llamadas o la información requerida se expondría a quien maneja tal información, al ser objeto de cuestionamiento u observación por parte del titular de la línea telefónica, y que COTAS LTDA. solamente prestó el servicio a través de su conexión al carrier de larga distancia “12” COTAS, por la cual se canalizó las llamadas nacionales con destino a teléfonos celulares, originándose las llamadas en la RED LOCAL de COTEOR, por tanto COTAS LTDA. no tendría control ni responsabilidad sobre las redes de un tercer operador, al no tener acceso físico a la red de estos y no estar especificado en la fecha, el marco legal-contractual necesario, al no existir participación activa de la SITTEL, emitiendo una Reglamentación que establezca los parámetros y condiciones del intercambio entre operadores, y que en estricta sujeción del art. 261 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1997, el proveedor de Servicios de Telecomunicaciones sería el directo responsable por las violaciones que sus funcionarios cometan y ser sujetos de sanciones.

Afirma que mediante Resolución RAR 2007/2680, confirmada por Resolución Nº 1740, que determinó la devolución de los montos reclamados a pesar de encontrarse las pruebas y elementos de convicción en el expediente (Acta de Inspección Técnica que desestimaría la posibilidad de manipulación o robo de llamadas), y por otro lado el detalle de llamadas proporcionado por COTEOR confirmaría que las llamadas fueron cursadas desde la RED de COTEOR, a través del carrier de “12” COTAS y que el fallo emitido en su contra se basó en dos llamadas faltantes en detalle, sin considerar que el mismo se dio por problemas de configuración de la central, que no registra llamadas de una determinada cantidad de tiempo equivalente a milisegundos, por tanto no tendría que castigarse la totalidad de la deuda de los meses de marzo y abril de 2007, al estar demostrada la correcta prestación, facturación y cobranza del servicio, mediante acta de inspección técnica y los detalles CDR y AMA.

Refiere que por lo expuesto precedentemente, la Superintendencia no formuló los cargos contra COTAS LTDA., conforme al ordenamiento jurídico vigente, transgrediendo a la vulneración de los siguientes principios y normas legales:

• Denuncia la infracción al derecho a la defensa y al principio del debido proceso, por el incumplimiento de lo dispuesto por los arts. 61 y 62 del DS Nº 27172, manifestando que al haberse presentado la prueba requerida mediante traslado con la reclamación administrativa por parte de la Superintendencia de Telecomunicaciones, no se hubiese aplicado el principio de la sana critica en la valoración de la prueba aportada por COTAS y COTEOR, y que el SIRESE en la Resolución Nº 1740, no observó este aspecto, emitiéndose un fallo alejado de la realidad, fundamentándose en presunciones, con exigencias en fase administrativa de pruebas que no se encontrarían reglamentadas para su obtención, y que una vez obtenidas por COTAS LTDA de manera informal y presentadas oportunamente, tampoco fueron consideradas suficientes pese a que desvirtúan las inconsistencias técnicas supuestamente existentes, vulnerándose los principios de verdad material e imparcialidad, consagrados en los incs. d) y f) del art. 4 de la Ley Nº 2341, en virtud que la SITTEL no determinó el escenario técnico en el que se desarrolla la reclamación, obviando requerir elementos de convicción de la totalidad de actores que intervienen en la prestación objetada.

• Además denuncia la vulneración del principio del Impulso de Oficio, consagrado en el inc. n) del art. 4) de la Ley Nº 2341, en virtud que el regulador no asignó ningún valor a las pruebas de descargo presentadas, y que debió servir de base para la realización de otras acciones de oficio para salvar las deficiencias en la información proporcionada o a la falta de elementos de convicción que le hubiesen permitido llegar a una resolución motivada y fundamentada en hechos comprobados.

• Ostenta la violación al principio de presunción de inocencia por parte del SIRESE, al haber fundamentado la resolución impugnada, sobre la supuesta falta de información remitida por COTAS LTDA., y no asignar el valor a la prueba presentada en obrados, que demuestra la correcta prestación del servicio, facturación y cobranza del servicio al usuario Ubaldo Wilcarani Villca.

• La vulneración del principio de proporcionalidad, previsto en el inc. p) del art. 4 del Procedimiento Administrativo, por no haberse cumplido por parte del ente regulador el mandato que le asigna la norma, y a la vez la instancia superior en jerarquía, que mediante jurisprudencia la Superintendencia de Telecomunicaciones debería constituirse en el punto de equilibrio entre los administrados.

Concluye solicitando se declare PROBADA la demanda contencioso administrativa y consecuentemente se anule la Resolución Nº 1740, ordenando a la SITTEL que previo a la emisión de una nueva resolución, valore todas las pruebas aportadas por su parte y las obtenidas de COTEOR.

CONSIDERANDO II: Corrido en traslado y citada legalmente la Autoridad demandada, en tiempo hábil se apersona Luis Sanchez-Gomez Cuquerella Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial, quién por memorial de fs. 251 a 258, contesta la demanda en forma negativa, expresando en síntesis:

Que la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2680 de 17 de septiembre de 2007, se basa en la reclamación administrativa presentada por facturación y/o cobro indebido del servicio de la larga distancia nacional a la línea telefónica 5274311, por llamadas con destinos a celulares de Cochabamba, Oruro y La Paz a través del “12 de COTAS”, registrados en los meses de marzo y abril de 2007.

Manifiesta que la Superintendencia de Telecomunicaciones solicitó el Acta de Inspección técnica de la línea telefónica e informe que establezca si la línea contaba con algún servicio de restricción de llamadas en los meses observados; además se hubiese solicitado el registro de llamadas salientes de la línea telefónica 5274311 de los meses de marzo y abril de 2007, por cuanto COTAS LTDA, no remitió la documentación suficiente que acredite la facturación o cobro por el servicio de larga distancia nacional, en virtud de que presentaría varias inconsistencias y diferencias en la cantidad de llamadas registradas, por lo que la Superintendencia de Telecomunicaciones declaró fundada la reclamación, instruyendo a COTAS LTDA., la devolución en caso de haber cobrado los montos facturados.

Denota que en la Resolución Jerárquica Nº 1740, concluyó que la parte demandante tuvo la oportunidad de presentar toda la prueba durante la etapa probatoria dentro la tramitación de la reclamación administrativa, y que la misma no presentó prueba alguna que desvirtué los cargos y la verdad de sus argumentos, por tanto las pruebas aportadas fueron compulsadas y valoradas conforme al principio de la sana critica, insuficientes para desvirtuar el hecho de que COTAS LTDA., no hubiese incurrido en la facturación y/o cobro indebido del servicio de larga distancia nacional, en virtud del art. 65. I inc. b) del DS Nº 27172.

Que el art. 54. I del DS Nº 27172 establecería que el usuario tendría derecho a recibir por parte de la empresa o entidad regulada, a través de ODECO la atención y procesamiento de sus reclamos, y solicitar la devolución de los importes indebidamente pagados.

Menciona que COTEOR, no fue quien facturó o cobró indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica 5274311, enrutadas a través del Código multiportador “12 “ COTAS en los meses de marzo y abril de 2007, por tanto no tendría que considerarse como presunto infractor y también por no ser parte en el proceso, además que COTEOR es operador interconectado, quien registra las llamadas facturadas, consecuentemente era importante contar con ese registro para una contrastación con los registros de COTAS LTDA., por tanto era de su interés presentar los elementos de convicción para desvirtuar los cargos formulados en su contra. Notificado con el auto de apertura del término probatorio en sede administrativa, se dio la oportunidad de presentar la prueba pertinente, por tanto la argumentación de indefensión formulada es infundada.

Declara que existen contradicciones en la argumentación en la demanda contencioso administrativa por parte de COTAS LTDA., referente a la imposibilidad de presentar la prueba requerida por Auto de Apertura de Término probatorio, toda vez que a fs. 44 a 59 del Anexo, la parte demandante hubiese remitido a la Superintendencia de Telecomunicaciones la información requerida.

Respecto a la argumentación de inviolabilidad prevista por la Ley Nº 1632, con referencia al Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, aprobado mediante DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1995, que tal inviolabilidad de las telecomunicaciones se refieren al contenido de las comunicaciones entre dos puntos y a la protección de datos personales de los usuarios, por tanto la información requerida por el ente regulador no corresponde a ninguno, por tanto el registro detallado de llamadas (CDR) no supone violación a la confidencialidad de llamadas del usuario, si no a la duración, origen y destino con la factura aplicada, por tanto tal denuncia carece de fundamento, máxime si el art. 61 del DS Nº 24132 establece los casos en los que se levanta tal confidencialidad.

Conforme el art. 9 del Reglamento de Interconexión, aprobado mediante DS Nº 26011 de 1 de diciembre de 200 y art. 23 del referido Decreto, evidencia que COTAS LTDA., pretende interpretar la norma a su conveniencia y eludir responsabilidades.

Con referencia a la falta de acceso físico a la red de terceros operadores (COTEOR) y no estar estipulado en el marco legal-contractual, se tiene que el Reglamento de Interconexión establece en su Capítulo IV, arts. 23 y 24 el contenido de los acuerdos de interconexión, aspectos técnicos, económicos y comerciales, así como los aspectos jurídicos y administrativos, por tanto la parte demandante pretende desconocer esta normativa legal, aspirando a que sea la administración Publica la que efectué los pagos que le corresponden a COTAS LTDA., vulnerándose el art. 47. V de la Ley Nº 2341.

Considera con relación a la denuncia de contravención, lo establecido en el art. 5. num. 1 inc. a) de la O.B.I., que la SITTEL hubiese solicitado a través del auto de 10 de agosto de 2007 la documentación tendiente a resolver la reclamación administrativa, y que la parte demandante no efectuó el procedimiento establecido en el punto 5. num.1 de la O.B.I. durante la reclamación directa efectuada por el usuario, y que tenía toda la atribución de solicitar a los Operadores interconectados la información que sea necesaria para dilucidar tal reclamación, por tanto no eximiría de culpa a COTAS bajo el argumento que la SITTEL tendría facultades de solicitar documentación que considere pertinente, al encontrarse COTAS interconectado con COTEOR.

Como las pruebas fueron valoradas en su conjunto, la totalidad de la facturación de larga distancia nacional del mes de marzo y abril de 2007, no se realizó un análisis individual, al encontrarse inconsistencias entre los registro de COTAS LTDA. y los de la central local COTEOR, referentes a la cantidad de llamadas registradas y cobradas; estas diferencias afectan a la prueba en su totalidad, evidenciándose diferencias relacionadas con la duración de las mismas, habiéndose facturado por 1910 segundos en el mes de marzo de 2007 y 4374 segundos en el mes de abril de 2007 y que COTEOR hubiese registrado 1879 segundos en el mes de marzo y 3521 el mes de abril, por lo que existe una diferencia de 32 segundos en el mes de marzo y 853 en el mes de abril, inconsistencias que no podían pasar por alto, en virtud que ya se encontraba en vigencia el DS Nº 28994 que modificó el art. 140 del DS Nº 24132 en su parágrafo II, por lo expuesto la sanción fue impuesta conforme normativa legal vigente.

Concluye que contesta negativamente a la demanda contencioso administrativa, solicitando se declare IMPROBADA al no haber desvirtuado los sólidos argumentos contenidos en la Resolución Administrativa Nº 1740.

Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 265, se corrió traslado a la entidad demandante para la réplica, quien responde por memorial de fs. 267 a 275, sin haberse presentado la dúplica, y por proveído de fs. 281 se decretó Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO III: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución esta atribuido por mandato de los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en fase administrativa, y realizar control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la entonces Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

CONSIDERANDO IV: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, los datos procesales y de la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes extremos:

De la revisión de los antecedentes cumplidos en sede administrativa, se establece que la Superintendencia de Telecomunicaciones formuló Cargos mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1867 contra COTAS LTDA., por la presunta comisión de la infracción prevista en el art. 15. II inc. a) del DS Nº 25950, otorgándole el plazo de 7 días, a efecto de que pueda presentar los descargos correspondientes.

Una vez tramitada la reclamación en sede administrativa, mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2680 de 17 de septiembre de 2007 la SITTEL resuelve declarar fundada la reclamación administrativa presentada por el usuario Ubaldo Wilcarani Villca contra COTAS LTDA., por facturación y/o cobro indebido del servicio de larga distancia nacional a la línea telefónica 5274311, por llamadas a celulares de las ciudades de Cochabamba, La Paz y Oruro , enrutadas a través del Código multiportador “12” de COTAS LTDA., de los meses de marzo y abril de 2007. Alternativamente instruye a COTAS LTDA., a proceder a dar de baja o realizar la devolución, en caso de haber cobrado los montos facturados, más el interés legal aplicable en efectivo.

Contra la referida Resolución la parte demandante interpone Recurso de Revocatoria, resuelto por Resolución Administrativa Nº Regulatoria Nº 2007/3548 de 21 de noviembre de 2007, rechazando la impugnación, por tanto es objeto de recurso Jerárquico que es resuelto por Resolución Administrativa Nº 1740 de 29 de abril de 2008, que confirma las Resoluciones Administrativas Regulatorias Nº 2007/3548 de 21 de noviembre de 2007 y Nº 2007/2680 de 17 de septiembre de 2007, emitidas por el Superintendente de Telecomunicaciones.

Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende de los reiterativos argumentos, que el objeto de controversia, se circunscribe a lo siguiente:

1. Que la Superintendencia de Telecomunicaciones no hubiese otorgado el valor probatorio a las pruebas aportadas mediante Carta COTAS GG Nº 382/2007 de 26 de julio de 2007 y GG Nº 460/2007 de 4 de septiembre de 2007, por la supuesta afectación de una inconsistencia existente relacionada a la diferencia de una llamada en el detalle de llamadas en los periodos observados, infringiéndose el art. 61 y 62. II del DS Nº 27172 y por consiguiente los principios del debido proceso, verdad material, del impulso de Oficio, de imparcialidad, presunción de inocencia y de proporcionalidad, previstos en el art. 4) de la Ley del Procedimiento Administrativo.

Del examen de los antecedentes del proceso y de sus anexos, e identificado el punto de controversia, se establecen los siguientes extremos:

La demanda contencioso administrativa se funda en la denuncia formulada, con referencia a que la Superintendencia de Telecomunicaciones no hubiese otorgado valor probatorio a las pruebas aportadas mediante Carta COTAS GG Nº 382/2007 de 26 de julio de 2007 y GG Nº 460/2007 de 4 de septiembre de 2007, por la supuesta afectación de una inconsistencia existente, relacionada a la diferencia de una llamada en el detalle de llamadas en los periodos observados, infringiéndose el art. 61 y 62. II del DS Nº 27172, y por consiguiente los principios del debido proceso, verdad material, del impulso de Oficio, de imparcialidad, presunción de inocencia y de proporcionalidad, previstos en el art. 4) de la Ley del Procedimiento Administrativo, es menester referir lo siguiente: