SE/0047/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 047/2019

EXPEDIENTE : 07/2017

DEMANDANTE : Previsión BBVA. Administradora de Fondos de Pensiones Sociedad Anónima (BBVA Previsión AFB S.A.)

DEMANDADO (A) : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : R.M.J. MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°060/2016 de 8 septiembre.

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 15 de febrero de 2019

VISTOS.

La demanda contenciosa administrativa de fs. 154 a 172 vta., interpuesta por PREVISIÓN BBVA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES SOCIEDAD ANÓNIMA (BBVA PREVISIÓN AFP S.A.), representada por Juan Gerardo Arce Lema y Francisco Javier Rakela Kordez, que impugnan la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°060/2016 de 8 septiembre, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas; contestación a la demanda de fs. 264 a 285 vta.; respuesta del tercer interesado de fs. 290 a 299 vta., apersonamiento de la Procuraduría General del Estado, los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada.

I: ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

1.- Demanda y petición.

Después de una relación de antecedentes, sostiene que, se violentaron sistemáticamente sus derechos y garantías constitucionales que emergieron de algunos hechos que la resolución jerárquica impugnada, no los revertió. En ese sentido señala:

La inaplicabilidad del DS N° 24469 de 17 de enero de 1997 para temas y cuestiones del sistema integral de pensiones e ilegalidad de la resolución jerárquica impugnada, en vista de que la SC N° 0030/2014 S-2 de 10 de octubre de 2014, con referencia a la vigencia de éste decreto, manifestó que todo el régimen sancionatorio previsto en este decreto supremo en sus arts. 285 al 291, así como el procedimiento y los recursos, establecidos en los arts. 292 al 296, han quedado expresamente derogados por el art. 6.l del DS N° 26400 de 17 de noviembre de 2001. Entonces la aplicación de este decreto supremo, involucra la violación al debido proceso y la garantía de la legalidad y tipicidad, vulnerando los arts. 115. II, 116 y 117.I de la CPE., por haber interpretado arbitrariamente el alcance y efectos de los arts. 168, 177 y 198 de la Ley N° 065 de Pensiones de 10 de diciembre de 2010, para respaldar la aplicación de las sanciones establecidas en el DS N° 24469 de 17 de enero 1997 ante el supuesto incumplimiento de normativa que regula el nuevo Sistema Integral de Pensiones, como ser la realización de los Procesos Coactivos de la Seguridad Social, dentro del proceso sancionador seguido contra BBVA Previsión. En tal sentido la Ley de Pensiones N° 065 vulnera los principios de legalidad, seguridad jurídica, debido proceso y tipicidad.

A decir de la resolución impugnada la norma que daría actual vigencia al régimen de sanción establecida en el DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, sería el DS N° 27324 de 22 de enero de 2004, sin embargo, advierte que éste DS N° 27324 tiene por objeto complementar el Régimen del Seguro Social Obligatorio de largo plazo, es decir que reglamenta la abrogada Ley de Pensiones N° 1732, más no a la nueva Ley de Pensiones N° 065. Por tal razón no puede pretenderse que se aplique el régimen de sanciones establecido en el DS N° 24469, cuando no existía la referida Ley N° 65, que inclusive en su art. 198-II expresa que se derogan todas las disposiciones contrarias a la presente ley.

El art. 117 de la Ley de Pensiones Nº 065 de 10 de diciembre de 2010 otorga ultra actividad a la Ley N° 1732 y demás disposiciones jurídicas vigentes a la fecha de promulgación y publicación, que regulaban el Seguro Social Obligatorio, cuyo cumplimiento es imperativo para las Administradoras de Fondos de Pensiones en temas relacionados para este seguro y no así para temas del Sistema Integral de Pensiones, concluyendo que a partir de la Ley de Pensiones N° 065 no puede interponer en contra de empleadores por deudas al Sistema Integral de Pensiones, el proceso ejecutivo social, sino el proceso coactivo de la seguridad social, nuevo instituto jurídico establecido en el art. 110 de esta nueva Ley de Pensiones. Adicionó que durante la sustanciación del proceso sancionatorio el demandante no cuestionó la vigencia del art. 177 de la Ley N° 065, lo que cuestionó es la calificación, aplicación e imposición de una multa a través de una resolución administrativa sancionatoria sustentada en el DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, que se encuentran derogado desde el año 2001, razonamiento que tomó el TCP en la SC N° 0030/2014-S2 de 10 octubre de 2014.

Posteriormente indica que, el régimen sancionatorio del DS N°24469 de 17 de enero de 1997, que emergió de la Ley de Pensiones N° 1732 es contrario a la Ley de Pensiones N° 065 (Sistema Integral de Pensiones), ya que ambos se originan de distinta naturaleza jurídica, marcos constitucionales diferentes, como visiones del Estado. Además, la AFP, demandante cumplía sus obligaciones, conforme al contrato de prestación de servicios para administrar dicho sistema de pensiones en base a la normativa contenida en la referida Ley N° 1732, sin la existencia o acuerdo de realizar procesos coactivos de la seguridad social, exigir aquello crea inseguridad jurídica para los entes privados y viola el nuevo modelo del Estado Boliviano.

A continuación, refiere a la exigencia de legalidad formal para aplicar el derecho sancionatorio, toda vez que, la resolución impugnada atribuye su facultad de imputar y sancionar, a las administradoras de pensiones, sobre cuestiones relacionadas al Sistema Integral de Pensiones, por basamento legal del art. 177 de la Ley de Pensiones N° 065, sin considerar que no es aplicable al Sistema Integral de Pensiones, ocasionado incongruencias en las resoluciones emitidas sobre este particular.

Después, expresa que existió violación al Principio de “non bis in idem”. Puesto que la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros ha realizado fiscalización a 30 casos, es decir, sólo 30 expedientes cada uno entendido como una unidad procedimental y sobre esos 30 únicos casos ha impugnado 63 cargos, a cuyo efecto se puede advertir, a simple vista, que hubo violación a este principio; toda vez que, si se fiscalizaron únicamente 30 casos, pues lógicamente existirían 30 cargos, sin embargo son emitidos 63 cargos y peor aún todos los cargos con similar o mismo tenor. Todos con el mismo común denominador que es la infracción del art. 106 de la Ley de Pensiones N° 065, excepto en los cargos de Primera disposición, se acusa infracción al art. 149-i) y v) de la Ley de Pensiones N° 065, en vista de que varios cargos pertenecen a un mismo proceso Coactivo de la Seguridad Social fiscalizado por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros y de que, en todos los expedientes, casos o procesos coactivos de la seguridad social, la supuesta infracción es la misma: la falta de diligencia en los procesos, ya sea porque se presentó la demanda fuera de plazo, ya sea porque se paralizó demasiado tiempo, ya sea porque se presentó un memorial que no correspondía, etc., pero, la única cuestión es: la falta de diligencia en los procesos, por lo que a continuación cita los cargos endilgados demostrando la supuesta violación del Principio Non Bis In Idem.

Finalmente, refiere a la sobre carga procesal en los juzgados que administran justicia, porque no consideraron la realidad que atraviesa el Poder Judicial del Estado Plurinacional de Bolivia, toda vez que, para sancionarlos, utilizan normas abrogadas, además sólo consideran rígidamente los plazos legales de las etapas procesales del proceso coactivo de la seguridad social, sin considerar la triste realidad por la que cursa desde hace tiempo atrás el poder judicial.

En conclusión, como resumen de su demanda, manifiesta que, el 10 de diciembre de 2010, se promulgó la Ley de Pensiones N° 065, al cual establece un nuevo marco legal, nuevos derechos y obligaciones, nace el nuevo sistema integral de pensiones, cuya administración es encomendada a la Gestora Pública de la Seguridad Social, quitando así la administración del Sistema Pensionario de Bolivia a BBVA Previsión AFP S.A. En tal sentido, se le impondría mediante esta ley, la administración del nuevo sistema integral de pensiones, debiendo al efecto cumplir con las nuevas obligaciones dispuestas en dicha ley, sin que para el efecto se haya acordado y celebrado un contrato de prestación de servicios, entre el Estado Boliviano y la referida AFP, además que no se emitió un régimen de sanciones acorde a esta nueva ley.

En forma arbitraria la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros mediante las Resoluciones APS/DJ/DPC/ N° 871/2014 de 5 de noviembre de 2014 y APS/DJ/DPC/ N° 372/2016 de 28 de marzo de 2016, ratificada por la Resolución Ministerial Jerárquica ahora judicializada, interpretan que pueden sancionarlos teniendo como base legal el derogado régimen sancionador aprobado por el DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, que reglamenta el anterior Sistema Pensionario de Bolivia- Seguro Social Obligatorio vigente desde el 29 de noviembre de 1996 al 10 de diciembre de 2010. Cuando es sabido que la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010, crea nuevas obligaciones que no fueron contempladas por el DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, como por ejemplo la tramitación de los procesos coactivos de la seguridad social.

En seguida señala que, se les pretende sancionar por supuesta negligencia en el desarrollo de los nuevos procesos coactivos de la seguridad social, sin tomar en cuenta que esta obligación debe ser cumplida por la Gestora Pública de la Seguridad Social y no por BBVA Previsión AFP S.A.; si bien es cierto que, por mandato de la nueva Ley de Pensiones, transitoriamente se le otorga dicha facultad, no es menos cierto que esta nueva obligación deberá contemplar un nuevo régimen de sanciones que esté de acuerdo con las nuevas obligaciones establecidas en la repetida nueva ley. Pese a ello de buena fe ha venido transitoriamente, administrando el nuevo Sistema Integral de Pensiones, sin mencionar los grandes gastos económicos que para el efecto han sido necesarios, sin el nuevo régimen sancionatorio requerido.

Por otro lado, debe considerarse que el debido proceso, el Principio de Legalidad, Tipicidad y Seguridad Jurídica fueron vulnerados por la resolución ahora impugnada, que confirmaron las resoluciones previas que contradicen el razonamiento de la SC N° 0030/2014-S2 de 10 de octubre de 2014. Cuestiona, que norma le faculta a la APS al ex SIREFI o al Min. de Economía y Hacienda Pública a determinar qué ley o decretos supremos son contradictorias a la Ley N° 065. Con qué facultad o prerrogativa legal pueden hacer esa interpretación y terminar, aplicando su errónea interpretación de que en virtud del art. 177 de esta ley le permite aplicar el derogado DS N° 24469 en su régimen sancionatorio, pasando por alto la interpretación del Tribunal Constitucional que resolvió este extremo en la referida SC N° 0030/2014 S-2.

Petitorio.

Solicitó que se declare probada la demanda y en consecuencia se deje sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°060/2016 de 8 septiembre.

2.- Contestación a la demanda y petición.

El Capítulo VIII del DS N° 24469, por su naturaleza, siempre va a ser complementario a la ley técnico-especial a la que corresponde, sea la anterior Ley 1732 o la ahora Ley 065 (independientemente de cualquier diferencia existente entre estas dos), lo que obviamente lo hace distinto de la misma, empero nunca contrario: sencillamente, al encontrarse en planos conceptuales diversos, no puede admitir algo así y consiguientemente, en tanto no contraria a la ley técnica vigente, la normativa sancionatoria en la que ha fundamentado su accionar el ente regulador, es plenamente aplicable al caso.

En esos términos se pronunció la resolución jerárquica impugnada y ello tiene que ver, obviamente con el carácter no contrario entre el repetido Capítulo VIII del DS N° 24469 y la Ley N° 065 de Pensiones, empero que obviamente no se refiere a la distinción (ni teórica, ni legal, ni de ningún otro orden), entre los denominados Seguro Social Obligatorio –inherente a la otrora Ley 1732- y Sistema Integral de Pensiones- correspondiente al régimen actual- de manera tal que, la alusión lo señalado por el demandante busca inducir a error en franca infracción del art. 57 del Código de Procedimiento Civil , al sugerir que de su parte se hubiera impuesto un criterio basado en un supuesto carácter símil entre ambos sistemas. Por cuanto concluye que en observancia del art. 198 parág. II, primera parte de la Ley N° 65 el régimen previsto por el repetido Capítulo VIII del DS N° 24469, denominado sancionatorio, no es contrario a la Ley N° 065, en tal sentido transcribe el art. 177 de este cuerpo legal, sobre la continuidad de servicios.

Aclara que, por los cargos imputados se ha sancionado a BBVA Previsión AFP S.A., por su inactividad procesal o su falta de diligencia, no así por la probable retardación en las instancias de la judicatura y ello no sólo por la inmovilidad que presentan los correspondientes cuadernos de autos, en cuanto a su avance procesal, empero además, por la especialidad que le importa ser representante de los derechos e intereses de los afiliados, asegurados y beneficiarios, sin embargo, no demuestra actividad válida de reclamo o queja, sino más bien una negligencia sobre la que recién ahora expresa justificativos, inaceptables que denotan más bien conformismo, cuando se le exigía y extraño, promover los mecanismos legales y normativos existentes para la recuperación oportuna de los aportes devengados.

En todo caso, sus reclamos apuntan a la mora judicial, los que no desvirtúan los amplísimos términos de tiempo de inamovilidad procesal, conforme detalla de la siguiente manera:

En tenor común para los cargos 1, 20, 23, 30, 35, 39, 43, 46, 48, 49 y 55, debido a la falta de diligencia en las actuaciones procesales, lo que produjo, la interrupción del trámite procesal y la postergación de los efectos que persigue proceso coactivo social.

En tenor común para los cargos 2, 3, 4, 9, 12, 14 ,16, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 31, 32, 33, 37, 41, 44, 45, 50, 57, 59, 60 y 61, debido a que la AFP, presentó demandas fuera del plazo establecido en la norma.

En tenor común para los cargos 5, 6, 10, 15, 28, 34, 38, 42, 51, 53, 54 y 63, debido a la falta de diligencia en las actuaciones procesales.

En tenor común para los cargos 7, 8, 18 y 47, debido a la falta de diligencia en las actuaciones procesales.

En tenor común para los cargos 29, 36, 40, 56 y 62 debido a la falta de diligencia en las actuaciones procesales.

En tal sentido, se ratificaron los cargos que los individualiza a efectos de mostrar los plazos excesivos transcurridos.

Petitorio.

En tal mérito pide se dicte sentencia declarando IMPROBADA la demanda incoada de contrario.

II. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA.

1.- Que la La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros – APS mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 871-2014 de 5 de noviembre, resolvió sancionar a BBVA PREVISIÓN AFP S.A., por los cargos Nos. 2, 3, 4, 9, 12, 14, 16, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 31, 32, 33, 37, 41, 44, 45, 50, 57, 59, 60 y 61 con una multa en bolivianos equivalente a $us1.000.00 por cada cargo, por infracción a lo dispuesto en los arts. 106 y 110 de la Ley Nº 065 y 22 del DS Nº 0778.

Por los cargos Nos. 1, 20, 23, 30, 35, 39, 43, 46, 48, 52 y 55 con una multa en bolivianos equivalente a $us1.000.00 por cada cargo, por infracción a lo dispuesto en los arts. 106 y 149.i) y v) de la Ley Nº 065; por los cargos Nº 5, 6, 10, 15, 28, 34, 38, 42, 51, 53, 54 y 63 con una multa en bolivianos equivalente a $us1.500.00 por cada cargo, por infracción a lo dispuesto en los arts. 106, 111.I y 149.i) y v) de la Ley Nº 065; por los cargos Nº 7, 8, 10, 18 y 47 con una multa en bolivianos equivalente a $us1.000.00 por cada cargo, por infracción a lo dispuesto en los arts. 106, 111.I y 149.i) y v) de la Ley Nº 065.

Por los cargos Nº 29, 36, 40, 49, 56 y 62 con una multa en bolivianos equivalente a $us2.000.00 por cada cargo, por infracción a lo dispuesto en los arts. 106, 111.I y 149.i) y v) de la Ley Nº 065, desestimar los cargos Nº 11, 13 y 58.

2-. Esta Resolución fue objeto del recurso de revocatoria interpuesto por BBVA PREVISIÓN AFP S.A., que mereció la RA APS/DJ/DPC/Nº 372-2016 de 28 de marzo, que resolvió confirmar parcialmente la RA APS/DJ/DPC/Nº 871-2014 de 5 de noviembre, concluyendo que respecto a los Cargos Nos. 2, 3, 4, 9, 12, 14, 16, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 31, 32, 33, 37, 41, 44, 45, 50, 57, 59, 60, 61, 63 1, 20, 23, 30, 35, 39, 43, 46, 48, 55, 5, 6, 10, 5, 28, 34, 38, 42, 51, 53, 54, 63, 7, 8, 18, 47, 29, 36, 40, 49, 56, 62, no presentaron argumentos ni documentación que permita desvirtuar los cargos imputados.

Por otro lado, desestimar los Cargos Nos. 11, 13 y 58. Finalmente respecto al Cargo N° 52, la entidad recurrente presentó fundamentos que permiten modificar parcialmente la resolución impugnada.

3.- En tal sentido BBVA PREVISIÓN AFP S.A., interpuso recurso jerárquico, emitiendo en consecuencia el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 0060/2016 de 8 de septiembre por la que resolvió confirmar totalmente la RA APS/DJ/DPC/Nº 372-2016 de 28 de marzo, que resolvió confirmar parcialmente la RA APS/DJ/DPC/Nº 871-2014 de 5 de noviembre.

III PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

En autos, la entidad demandante controvierte la validez del acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 0060/2016 de 8 de septiembre emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, porque considera que desconocería la SCP Nº 0030/2014-S2 de 10 de octubre, al evidenciarse que las sanciones impuestas fueron determinadas con base al régimen sancionador establecido por el DS Nº 24469, que se viola el principio de tipicidad y que la autoridad administrativa hubiere actuado sin competencia para fiscalizar la tramitación de los procesos coactivos, violación al principio de seguridad jurídica, al debido proceso y al de derecho de defensa.