SE/0048/2018

SALA PLENA

SENTENCIA: 48/2018.

FECHA: Sucre, 31 de enero de 2018.

EXPEDIENTE: 820/2014.

PROCESO : Contencioso.

PARTES: Empresa Constructora “CIBO SERRUDO” contra el Ministerio de Justicia.

MAGISTRADO RELATOR: Carlos Alberto Egüez Añez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fs. 464 a 471 vta., subsanada a fs. 477 de obrados, la contestación de fs. 515 a 520, 547 a 591, los antecedentes procesales.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Señala el demandante que el Gobierno Autónomo Municipal de Presto, Provincia Zudáñez del Departamento de Chuquisaca, en marzo de 2001, emitió la convocatoria pública “Licitación Pública Nacional Nº CHQ.-BID-006/2000”, para la Construcción de Siete Centros de Atención a Niñas y Niños en el Municipio de Presto del Departamento de Chuquisaca, con Financiamiento del Programa Nacional de Atención a Niñas y Niños Menores de seis años, “PAN” (en adelante simplemente PAN), respaldado en el BID-Contrato de préstamo Nº 995/SDF-BO (fs. 5), licitación adjudicada a la Empresa Unipersonal “CIBO SERRUDO”, suscribiendo el Contrato Nº 006/2000, denominado “Contrato de Ejecución de Proyecto de Construcción de Centro de Atención de Niñas y Niños PAN”, de 28 de septiembre de 2001, por el precio total de $us. 80.680,34.

Sin embargo, no fue posible iniciar las obras en el plazo previsto en la Cláusula Séptima debido al incumplimiento por parte del PAN en la cancelación oportuna en principio del 20% establecido en el Clausula Sexta, así como el cambio de órdenes de materiales a utilizarse en las obras, lo que repercutió en el plazo y aumento de los precios unitarios en varios ítems de materiales de construcción, hecho que incidió en el incremento tanto del precio como de la obra encomendada, extremo que motivó la solicitud del PAN a suscribir un acta de entendimiento en fecha 11 de abril de 2002, donde también intervino el BID, documento en el que se aclara los porcentajes de financiamiento del PAN y el Gobierno Municipal de Presto, asumiendo el PAN el 88% del costo total de la construcción de los siete centros con financiamiento del DID, y el 12% del costo a ser pagado con recursos propios del Gobierno Municipal de Presto, lo que implicó que el obligado al pago del pecio convenido en el contrato era el PAN y las posteriores modificaciones deberían ser pagadas por el Gobierno de Presto.

De forma posterior se realizaron modificaciones, las cuales alcanzaron a la suma de $us. 15.986,14, que de acuerdo al acta de entendimiento debe ser asumido por el Gobierno Municipal, haciendo un precio total de $us. 96.666,48, por lo que el monto de $us. 80.680,34, estaba a cargo del PAN y la suma de $us. 15.986,14, a cargo del Gobierno Municipal aludido, el cual desembolsaba al PAN para el posterior pago a “CIBO SERRUDO”, montos de los cuales solo se pagó en forma parcial a la empresa demandante, por lo tanto el PAN, así como el Gobierno Municipal de Presto, adeudan un saldo remanente a la Empresa Constructora “CIBO SERRUDO”.

Por otra parte, la documentación que se adjunta consistente en Planillas de Avance de Obras, acreditan que las construcciones de las obras siempre estuvieron por encima de lo desembolsado por el contratante, pese a ello, de manera inexplicable el PAN no realizaba el pago oportuno de las planillas que se encontraban revisadas y aprobadas por las instancias correspondientes, que hubiesen permitido continuar con la ejecución de las obras, en franco incumplimiento a sus obligaciones.

Pese a los reiterados incumplimientos de los desembolsos, la empresa demandante, de buena fe siguió con el avance de la construcción convenida, llegando a concluir y entregar en su totalidad los siete centros, recepcionados a entera satisfacción de los contratantes, lo cual implica que se ejecutó las obras en un 100%, cumpliéndose con el objeto del contrato establecido en la cláusula segunda y cuarta de dicho documento, sin embargo, pese a los reiterados reclamos para el pago del saldo adeudado, las entidades encargadas de hacerlo, se negaron a honrar dicha obligación.

En este contexto, del monto establecido en la cláusula quinta del contrato de $us. 80.680,34, más las órdenes de cambio que ascienden a $us. 15.986,14, haciendo un total de $us. 96.666.48, y simplemente se realizó un pago parcial de $us. 35.801,38, que corresponde al pago de las planillas de avance de obras primera y segunda, y no así de la planilla final, por lo que de conformidad a la cláusula quinta del contrato principal, existe un saldo deudor remanente a la empresa demandante de $us. 44.729,05, descontando el 20% de la última planilla, motivo por el cual presenta la demanda, exigiendo el pago de lo adeudado.

I.2. Fundamentos de la demanda.

La empresa demandante sostiene que en el caso el objeto de análisis, se encuentra frente a un contrato de naturaleza administrativa, toda vez que los contratantes son entidades públicas, cuyo objeto es beneficiar a la población infantil menor de seis años con la construcción de siete centros en el Municipio de Presto, teniendo una finalidad y alcance de carácter público.

En este contexto, se tiene que el Estado boliviano, producto del Contrato Administrativo PAN N° 006/2000, tiene una obligación pendiente de pago con la Empresa “CIBO SERRUDO”, pues solo se pagó en forma parcial por el total de las obras ejecutadas, quedando un saldo pendiente reclamado a través de la presente acción.

Por otra parte sostiene que, “CIBO SERRUDO”, cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales, actuando en todo momento de buena fe, conforme a lo establecido en el art. 4. e) de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, en este contexto, en la relación contractual, el único que actuó de buena fe, fue la empresa demandante, confiando que de la misma forma lo haría el Estado a través de las entidades contratantes, lo cual no ocurrió en el caso presente, citando sobre el tema lo previsto en la SC N° 0095/2001 de 21 de diciembre de 2001, aduciendo que la buena fe, es un presupuesto esencial en el orden contractual y en general en todo ordenamiento jurídico como principio fundamental de convivencia social, aspecto que ha sido quebrantado por el estado al no honrar su obligación, citando al respecto los arts. 291, 339, 344 y 347 del Código Civil y 414 del CPC.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda en todas sus partes, disponiendo el pago del monto demandado dentro del tercero día ,sea con expresa determinación de costas.

II. De la contestación a la demanda.

De la respuesta del Ministerio de Justicia.

La representante legal del Ministerio de Justicia sostuvo que, tomando en cuenta los hechos expuestos por la parte demandante, en sentido de que habrían establecido una relación contractual con personas jurídicas determinadas (no así con el Ministerio de Justicia), resulta un acto jurídico imposible el que se intente que dicha Cartera del Estado se pronuncie respecto de hechos en los que no tuvo participación, más aun cuando de las afirmaciones de la demanda, se desprende que la formación, ejecución y conclusión de las supuestas obligaciones contractuales corresponderían a gestiones anteriores al momento en que supuestamente esa cartera del Estado habría adquirido el pasivo por el cierre del programa PAN, de acuerdo a las afirmaciones de la parte demandante.

La anterior imposibilidad fáctica y jurídica de pronunciarse al respecto de los hechos alegados por el demandante, trae consigo la posibilidad de presentar prueba idónea y pertinente de descargo para contrarrestar la prueba presentada por la parte demandante, esto en razón de que revisado los archivos del Ministerio, no se pudo encontrar documentación que permita respaldar el cumplimiento cabal y oportuno de todas las obligaciones contenidas en el Contrato Nº 006/2000 de 28 de septiembre de 2001, ni mucho menos las obligaciones legales que respalden la suscripción del mismo.

Como se comprenderá, la posibilidad de responder a la pretensión expuesta por la parte demandante, no es tan simple como argumentar que se suscribió un contrato de obra y que el mismo supuestamente ha sido cumplido de buena fe y por ende, correspondería el pago de la contraprestación debida por la obra concluida, ello en razón a que por la responsabilidad por la función pública que se encuentra establecida en los arts. 28 y siguientes de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, todo servidor público debe ser responsable y consecuentemente podría ser considerado por los resultados emergentes de su desempeño de funciones, deberes y atribuciones, asignadas a su cargo, en ese sentido resulta que, para sustentar la presente demanda, se tendría que tener la posibilidad de procesar no solamente de verificar la existencia de una obra concluida, sino esencialmente el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones previstas en la normativa que respaldó la suscripción del contrato, tanto en el cumplimiento de las obligaciones, así como su oportunidad, contenidas en el mismo contrato, por parte de la empresa contratada.

Sobre la situación jurídica del Programa PAN y el Ministerio de Justicia, señala que el contrato suscrito entre la Empresa “CIBO SERRUDO”, el Programa PAN y el Gobierno Municipal de Presto, que data de la gestión 2001, vale decir que el citado programa se encontraba como una Dirección Ejecutiva del Ministerio de la Presidencia, que el Ministerio de Justicia, por mandato de los Decretos Supremos 28631 de 8 de marzo de 2006 y 28533 de 20 de diciembre de 2005, se obligó a cumplir con los procedimientos señalados, para el cierre definitivo y evaluación del Programa de Atención Niñas, Niños, toda vez que el Decreto Supremo Nº 27928 de 20 de diciembre de 2004, determinó procedimientos a considerar (que no implicaba el asumir los pasivos del referido programa) entre ellos aprobar los informes por auditoria , evaluaciones que se encontraron a cargo del Coordinador General y que bajo tuición, se encontraba el responsable de contabilidad que se encargó del cierre de los estados financieros y la supervisión de las auditorias correspondientes a la designación de recursos y donaciones de alimentos durante el tiempo de ejecución del PAN, así también el Responsable de Programas Alimentarios y Educativos y finalmente el Responsable de Seguimiento y Supervisión, encargado del seguimiento a los convenios suscritos en el marco del programa PAN con las Prefecturas y los Municipios, la evaluación del cumplimiento de los mismos convenios y la conclusión de las obras, de infraestructura correspondientes a la gestión 2004.

El Ministerio de Desarrollo Sostenible, en función de las atribuciones otorgadas por el Decreto Supremo Nº 27928 de 20 de diciembre de 2004 (aprobar e implementar políticas, planes y programas referidos a la niñez y adolescencia) y al haberse aprobado el cierre del PAN la Resolución Ministerial Nº 001 de 6 de enero de 2005, que transfiere el PAN y todos sus activos fijos fungibles, muebles e inmuebles, que a partir del 20 de diciembre de 2004, pasan a ser parte integrante de los bienes de SEDEGES de los nueve departamentos del país, así también los recursos económicos inscritos dentro del presupuesto de las prefecturas correspondientes a la gestión 2005.

Finalmente, con relación al supuesto reconocimiento expreso de la deuda, expuesto por la parte demandante, expresado en los Informes DGAA-UFI-Nº 0468/201 de 14 de noviembre, MJ-DGAJ-Nº 350/2011 de 20 de diciembre y DGAA-UFI-Nº 636/2011 de 30 de diciembre emitidos por los servidores públicos Edwin Morales y Mary Gutiérrez, en primer término, se tiene que tomar en cuenta que no ejercen representación alguna a nombre de esa Cartera de Estado y para mayor abundamiento, los citados informes no se los puede calificar como una confesión en razón que la Máxima Autoridad Ejecutiva (Ministerio de Justicia), es el único facultada para poder asumir responsabilidades de pagos, de aquellas deudas crediticias que pudiera tener la institución, toda vez que el D.S. Nº 29894 de 7 de febrero de 2009 de Estructura Organizativa del Poder Ejecutivo del Estado Plurinacional en su art. 14 establece que las Ministras y los Ministros del Órgano Ejecutivo tienen las atribuciones de resolver en última instancia todo asunto administrativo que corresponde al Ministerio, así como asumen la responsabilidad de los actos de administración adoptados en sus respectivas Carteras, de la misma manera, la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo en el art. 42. II establece que salvo disposición legal en contrario, los informes serán facultativos y no obligarán a la autoridad administrativa a resolver conforme a ellos, por lo señalado, la prueba indicada en la demanda no surte efecto jurídico ni podría ser considerada como idónea y pertinente para respaldar las pretensiones del demandante, toda vez que no existe una aceptación expresa por la Máxima Autoridad Ejecutiva que instruya la cancelación de una supuesta deuda que asciende a $us. 44.729,05, por concepto de pago de contrato de servicios y mucho menos de daños y perjuicios, ya que la empresa “CIBO SERRUDO”, no suscribió contrato con esa Cartera de Estado, mucho menos le entregó producto alguno, por lo que no se ocasionó daño y mucho menos perjuicios al Gerente Propietario de la citada empresa.

Finalmente, incide en el hecho de que el Ministerio de Justicia, no asumió pasivo alguno proveniente del programa PAN, así mismo no se observó cuentas por pagar a la empresa demandante antes de la transición del Programa PAN al SEDEGES y posteriormente al Viceministerio de igualdad y Oportunidades, dependiente del Ministerio de Justicia, en este sentido, la supuesta aceptación de alguna obligación por parte de esa Cartera de Estado con la entidad demandante, carece de valor probatorio, y por ende no puede ser aceptado como confesión, toda vez que los servidores públicos que firman los informes, carecen de competencia o atribución alguna para comprometer a esa Cartera de Estado.

En apoyo a lo previsto por el art. 336. 9) del Código de Procedimiento Civil, aplicable por mandato del art. 777 del mismo cuerpo legal, interpone excepción de prescripción, alegando que el Contrato de Ejecución de Proyecto de Construcción Nº PAN 006/2000, fue suscrito el 11 de abril de 2002, siendo que hasta la fecha han transcurrido alrededor de doce años, por lo que en caso de existir algún derecho patrimonial para el demandante, este ya habría prescrito, conforme la previsión del art. 1507 del Código Civil, en ese entendido, opone excepción de prescripción al amparo del art. 1497 del referido código.

II.1. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda contenciosa administrativa por no haberse establecido deuda alguna con la Empresa “CIBO SERRUDO”.

De la contestación del Gobierno Autónomo Municipal de Presto.

Por memorial de 25 de noviembre de 2014, Felipe Ortuño Dávila, en su condición de Alcalde Municipal de Presto, se apersona al presente proceso, planteando excepción de prescripción y contesta la demanda con los siguientes argumentos:

Respecto a la excepción de prescripción.

Sostuvo que previa licitación pública, mediante Contrato PAN 006/2000 de 28 de septiembre de 2001, por el precio total de $us. 80.680,34, se adjudicó la Obra de Construcción de Siete Centros de Atención a Niñas y Niños en el Municipio de Presto del departamento de Chuquisaca, en función a ello, el 16 de diciembre de 2003, las mismas partes contratantes suscriben una adenda al Contrato PAN 006/2000, por el que el Gobierno Municipal de Presto y la Oficina departamental del Programa, aceptan el cambio de materiales en la cubierta de los muros de la construcción de los centros de las comunidades señaladas en el propio documento, por un importe de $us. 15.986,15.

El 17 de marzo de 2006, la Empresa Constructora Unipersonal “CIBO SERRUDO”, solicita el pago de Planilla Final al PAN Chuquisaca, conociendo que en esa fecha ya se le habrían cancelado dos planillas por un monto de $us. 35.801,38, por su parte, el Ministerio de Justicia por nota de 24 de noviembre de 2006, comunica a la empresa citada que por informes emitidos por la ex Administración PAN, y por la Dirección Jurídica del Ministerio, que la empresa demandante, no habría cumplido debidamente el contrato y que el programa se cerró a finales del mes de julio, por lo que cualquier reclamo es extemporáneo.

La relación de los hechos y conforme reconoce el propio demandante, cuando señala como referencia al último pago de marzo de 2006 y calcula a agosto de 2014, por lo que saca como tiempo de retraso en el pago de 8 años y 5 meses, por lo que sin reconocer como válidos los extremos señaladas en la demanda, corresponde remitirse a lo previsto en los arts. 1492, 1503 y 1509 del Código Civil, por lo que conforme lo dispuesto por los arts. 342 y 336. 9) del Código de Procedimiento Civil, opone excepción perentoria de prescripción, pidiendo que la misma sea declarada probada.

De la contestación a la demanda.

La entidad demandada hace hincapié que el contrato de ejecución de proyecto de Construcción de centros de Atención a Niñas y Niños PAN Nº 06/2001, fue suscrito el 28 de septiembre de 2001, entre el Director Departamental del PAN y la Empresa CIBO SERRUDO, por otra parte, el 16 de septiembre de 2003, se firmó un Adendum de cambio de cubierta y muros de construcción de los centros, ampliándose el plazo de entrega de los centros a 60 días a contar de la primera planilla de desembolso por avance de obra, que en ambos documentos se establece la no participación del SEDEGES-PREFECTURA.

De la revisión de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios DS Nº 27328, que es la norma administrativa vigente a momento de la suscripción del contrato, ya que el DS Nº 29190 en su disposición transitoria primera indica que cualquier contrato iniciado con anterioridad a la vigencia del citado DS, deberá finalizarse conforme a las normas vigentes a momento de su inicio, por lo que se establece que el proceso de contratación, firma del contrato y suscripción de la adenda con la empresa demandante, no está sujeto a referida normativa administrativa, sobre todo cuando se refiere a las modificaciones realizadas al contrato inicial, puesto que para ello se lleva adelante un procedimiento interno que necesariamente debe tener la autorización del Concejo Municipal, aspecto que no se demostró dentro de la presente demanda.

Que, en el Presupuesto TGN y BID para la gestión 2006, según DS Nº 28599 y aprobado por Resolución Ministerial del Ministerio de Hacienda, ya no se encuentra asignado Presupuesto fuente BID, para el pago a la empresa “CIBO SERRUDO” debido al incumplimiento del contrato con el programa PAN y Empresa.

Finalmente indica que el Ministerio de Desarrollo Sostenible, mediante DS Nº 28543 de 22 de diciembre de 2005, ratifica la transferencia del programa PAN a los SEDEGES a través de la Resolución Ministerial Nº 001 de 6 de enero de 2005, ante este cierre por la transferencia de activos y otros componentes del extinto Programa PAN, este llamó a los contratistas que tenían proyectos en ejecución y concluidos a objeto de que regularicen sus trámites pertinentes para el pago final de sus proyectos, con sus cierres respectivos, por lo que en el caso de autos la previsión fue cumplida con la empresa demandante, sin embargo, la citada empresa no se apersonó en el tiempo previsto, lo que denotó el incumplimiento a los términos del contrato referido al último convenio, en vista de que si no cerró para pedir el pago, fue porque no se encontraban ejecutado todavía los centros que fueron objeto de la relación contractual, que el espíritu que motivó la contratación para la ejecución del indicado proyecto, fue la construcción de centros de albergue para niñas, niños y personas de la tercera edad, poniéndose plazos para su construcción, sin embargo, en el caso de autos, se desnaturalizó el objetivo primario de atención social por haber sido ejecutado con más de 2 años de retraso desde el último convenio, lo que desde ningún punto de vista puede ser aceptado y mucho menos exigirse un resarcimiento fantasioso de más de $us. 70.000, a un municipio que solo puso una mínima contraparte y que no era el ente que financió el indicado proyecto ni efectuaba los pagos, los cuales eran canalizados vía PAN.

II.1 Petitorio.

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda, con costas y condenaciones de ley.

III. DE LA PROBLAMÁTICA PLANTEADA.

Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que el objeto de controversia se circunscribe a determinar:

1.- Si de acuerdo al Contrato Administrativo PAN Nº 006/2000, existiría alguna obligación pendiente de pago a favor de la Empresa “CIBO SERRUDO”, considerando el pago parcial que recibió inicialmente la empresa citada por el total de las obras ejecutadas, y de ser evidente el pago adeudado a quien correspondería el mismo; además, si ha operado la prescripción invocada por las entidades demandadas.

IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

En este sentido, este Tribunal Supremo de Justicia, en cumplimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0680/2017-S3, de 17 de julio de 2017, se emite la presente la resolución.

Antes de ingresar a considerar la controversia suscitada, corresponde referirse previamente a la excepción perentoria de prescripción opuesta tanto por el Ministerio de Justicia, así como por el Gobierno Autónomo Municipal de Presto, se establece lo siguiente:

Las entidades públicas demandadas oponen excepción de prescripción, amparadas en lo previsto en los arts. 1497, 1503 y 1507 del Código Civil, pretendiendo que se aplique dicha normativa al caso presente; sin embargo al respecto es conveniente señalar que el Contrato de Ejecución del Proyecto de Construcción del centro de Atención a Niñas y Niños PAN 006/2000, corresponde al ámbito administrativo, toda vez que así lo entendió este Tribunal Supremo de Justicia a través del A.S. Nº 236/2014 emitido por la Sala Especializada Civil que señala en sus partes más sobresalientes: “… siendo que el contrato en términos generales se define como todo acuerdo de voluntades generados de obligaciones de contenido patrimonial, aplicable ésta definición, tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público, lo que no implica que el contrato de naturaleza privada sea exactamente igual al de naturaleza pública, en ese contexto y siendo que en el caso de Autos nos encontramos frente a un Contrato Administrativo, corresponde inicialmente definir el mismo, para tal efecto, citaremos al autor Mariano Gómez Gonzales que define a los contratos administrativos como: … todos aquellos contratos en que interviene la Administración, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio público, ya sea en interés general del estado, de la provincia o del Municipio.

De lo mencionado, podemos inferir que el contrato es administrativo, cuando una de las partes intervinientes, es un órgano de la administración pública y el objeto y finalidad del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad. De lo mencionado, podemos inferir que el contrato es administrativo, cuando una de las partes intervinientes, es un órgano de la administración pública y el objeto y finalidad del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad, aspecto que determina que el mismo esté sujeto a normativa y regulación especial, siendo viable su existencia en los cuatro órganos que conforman el poder estatal: Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral.

Por su part, el art. 47 de la Ley No. 1178 en su parte final señala que son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza, concordante esta norma con el art. 32 del D.S. 29190 que establecía que los contratos que suscribe las entidades públicas para la provisión de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría, son de naturaleza administrativa.