SE/0049/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 49/2016.

FECHA: Sucre, 15 de febrero de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 524/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: HANSA LTDA. contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda Contencioso Administrativa de fojas 32 a 45, interpuesta por HANSA Ltda., impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0395/2011 de 4 de julio de 2011, pronunciada por la Autoridad General de Impugnación Tributaria – AGIT, contestación de fojas 79 a 83 vta., antecedentes procesales; y

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Indicó que la empresa HANSA Ltda., hace más de 100 años, viene importando bienes y productos de todo tipo y procedencia, entre ellos, hace más de 30 años importa equipos de Diagnóstico para uso médico y nunca tuvo ninguna sanción u observación, mucho menos de contrabando.

Señaló que con esa trayectoria, HANSA Ltda., se presentó a una licitación de compra de equipos médicos para la Caja Nacional de Salud, habiendo obtenido la mejor oferta y el mejor precio para los intereses del Estado, adjudicándose dicha provisión; consecuentemente, para cumplir con su cliente, importar de la República del Brasil los equipos adjudicados, con la debida antelación, habiendo ingresado a territorio nacional los mismos, con varios meses de anticipación para poder cumplir con los plazos.

Señaló que HANSA Ltda. debido a su amplia experiencia en este tipo de importaciones, presentó oportunamente toda la documentación requerida, como habitualmente se hacía en los últimos diez años; es decir, sin que para validar la importación de los mencionados equipos de Diagnóstico, sin que sea necesario que HANSA Ltda. presente ninguna autorización previa antes del embarque de la mercancía en el país de origen.

Indicó que HANSA Ltda., presentó dicha autorización a momento de efectuar la importación, como lo hacía habitualmente. Aclaró que dicha autorización no se constituye en un requisito para la importación de equipos de diagnóstico médico, ni antes del embarque, ni antes de la declaración de importación, ya que los mismos, no emiten radiación mientras no son ensamblados; para lo cual, sí se requiere una autorización expresa que debe otorgar el Instituto Boliviano de Ciencia y Tecnología Nuclear (IBTEN) a la persona, empresa o Clínica que utilizará este equipo, pese a ello, HANSA Ltda., recabó dicha autorización del IBTEN, antes de realizar la Declaración Única de Importación (DUI).

Denunció que pese a tener la confianza de estar ajustado su trámite de importación a derecho, HANSA Ltda., fue sorprendida por la Aduana, cuando de la noche a la mañana, se le ocurrió, exigir un requisito inexistente como es el presentar la Certificación del IBTEN, que debió ser obtenida con una fecha anterior al día del embarque de los equipos, cuando en los 10 últimos años dicho requisito nunca fue exigido.

Posteriormente, la Gerencia Regional Santa Cruz de la Aduana Nacional de Bolivia, dictó la Resolución Sancionatoria AN ULZER RS 56/10 de 16 de noviembre, mediante la cual se declara probada la comisión de Contrabando Contravencional contra HANSA Ltda. y la Agencia Despachante de Aduana (ADA) Paceña SRL. y dispuso el comiso definitivo de la mercancía importada descrita en el acta de intervención Contravencional.

Señaló que el único fundamento de la Aduana, fue el supuesto e inexistente incumplimiento de presentación del certificado o autorización del IBTEN antes del embarque, por lo que considera que la Administración Aduanera, interpretó y aplicó de manera errónea la normativa legal, contraviniendo el fin de la Administración que es el fin y seguridad común de los administrados.

Señaló que dicho acto se constituye en un exceso de formalismo, que al forzar la interpretación de las normas legales, ocasionó un enorme perjuicio la Caja Nacional de Salud y por ende a más de dos millones de sus asegurados, privándoles de poder beneficiarse de la atención de manera urgente con los mencionados equipos.

Asimismo, manifestó que HANSA Ltda., debido a la arbitrariedad de la Aduana Nacional, incumplió el contrato suscrito con la Caja Nacional de Salud, que a su vez, tuvo como consecuencia, la inscripción de HANSA Ltda., en el SICOES, como empresa sancionada por tres años, impidiéndole realizar negocios con el Estado, sentenciándola a una muerte civil; toda vez que, el giro principal de esa empresa es la venta de bienes, siendo el Estado uno de sus principales clientes, que también se ve afectado por que no contará con la debida provisión de insumos y equipos, además de la asistencia técnica y repuestos que requerirá el Estado para los equipos adquiridos a Hansa Ltda.

Indicó que contra la Resolución Sancionatoria AN ULZER RS 56/10 de 16 de noviembre, se interpuso el recurso de alzada, que fue resuelto mediante la Resolución de Recurso de Alzada ARIT-SCZ/RA 0097/2011 que determinó confirmar en su integridad la Resolución Sancionatoria; al respecto manifestó que la autoridad de alzada incurrió nuevamente en el mismo error que la Aduana, al pretender aplicar en forma retroactiva el DS Nº 0572 que entró en vigencia recién a partir del 9 de agosto de 2010, para un hecho ocurrido el 5 de agosto del mismo año; posteriormente, HANSA Ltda. interpuso Recurso Jerárquico, que fue resuelto por la Autoridad General de Impugnación Tributaria, mediante la Resolución AGIT-RJ 0395/2011 de 4 de julio, que confirmando la Resolución de Alzada.

I.2. Fundamentos de la demanda.

El demandante señaló que cumplió en su integridad con el artículo 111 del DS Nº 25870, presentando la Declaración de Importación C-14320 en fecha 5 de agosto de 2010, específicamente el inciso k) Certificado y Autorización Previa, original (Certificado IBTEN) que se obtuvo antes de la declaración de mercancías y que cumplió a cabalidad con la normativa vigente al 5 de agosto de 2010 como establece el artículo 111 del DS Nº 25870 señala: “El despachante de aduana está obligado a obtener antes de la presentación de la declaración de mercancías …. K) Certificados o autorizaciones previas, original”.

Denunció la inexistencia de disposición legal expresa que exija la presentación del certificado o autorización previa, antes del embarque, como lo establece la Disposición Adicional Segunda del DS. Nº 0572 vigente a partir del 9 de agosto de 2010, que modificó el artículo 118 del DS Nº 25870, el cual señaló por primera vez de forma expresa que las Autorizaciones Previas deben ser obtenidas antes del embarque.

Manifestó que la norma vigente a el 5 de agosto de 2010, no contenía la previsión de presentar las certificaciones previas “antes del embarque”, sin embargo, el DS 0572, si prevé la presentación antes del embarque, que entró en vigencia en fecha 9 de agosto de 2010, en los recursos interpuestos por la vía administrativa, ambas instancias asumieron erróneamente que las certificaciones previas deben ser presentadas antes del embarque.

Asimismo señaló que no existe norma legal que exija certificación previa para equipos de rayos x, entendiendo que los equipos de rayos x no causan ni amenazan causar efectos nocivos en la salud humana o medio ambiente, ni resultan agotadores de la capa de ozono, por lo que no pueden ser incorporados en los alcances del artículo 118 del DS Nº 25870; por su parte, la norma señala que la certificación del IBTEN en éstos casos debe ser recabada por el usuario final, por lo que resultaría arbitrario que la Aduana pretenda calificar éstos equipos de diagnóstico importados como nocivos para la salud.

Manifestó que la resolución jerárquica contiene un error conceptual sobre el “inicio de la operación de importación” la cual confunden con el concepto de “importación” al señalar que los trámites de importación se inician con el embarque según el art. 82 de la Ley 1990 el cual en realidad establece que “la Importación es el ingreso legal de cualquier mercancía procedente de territorio extranjero a territorio aduanero nacional, de donde se puede notar que la Aduana le atribuye a la norma conceptos que no contiene.

Denunció que todo el fundamento legal de la Aduana se asienta en los arts. 111 y 118 del D.S. 25870 y que ésa autoridad a momento de resolver el recurso de Alzada efectuó afirmaciones falsas, toda vez que señaló que “”el art. 118 del D.S. 25870 (RLGA), señala expresamente que deben obtenerse antes del embarque de la mercancía en origen o procedencia” y que en realidad revisando el tenor in extenso del referido art., en ningún lugar de su contenido existe un señalamiento expreso respecto a “obtenerse antes del embarque”, de lo cual resulta que la Aduana a fin de respaldar su resolución fundamenta ilegalmente la misma y realiza afirmaciones temerarias.

Señaló que nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer lo que la Ley no prohíbe o manda, motivo por el cual el art. 118 del D.S. 25870 no exige la presentación de la autorización previa para equipos de diagnóstico por imagen y señaló también que el error principal radica en que se pretende aplicar la normativa del Sistema de Licencias de Importación y Control de Sustancias Agotadoras del Ozono SILICSAO a sus productos de diagnóstico por imagen.

Denunció que la utilización de formalismos forzados le ocasionó una serie perjuicios a la empresa Hansa Ltda. como ser el incumplimiento de su contrato de provisión de equipos con la Caja Nacional de Salud, el comiso de equipos valorados en miles de bolivianos, la ejecución de una boleta de garantía por parte de la CNS y la inscripción de Hansa Ltda. en el SICOES como empresa prohibida de efectuar futuros contratos con el Estado en los próximos tres años, entre otras denunciadas.

Adujo que si bien el artículo 118 del Reglamento de la Ley General de Aduanas define las mercancías sujetas de autorización previa sin perjuicio de las notas adicionales de cada Sección o Capítulo del Arancel Aduanero, no existe nota adicional en la Sección y Capítulo del Arancel Aduanero de la Gestión 2010 y que el detalle de mercancía sujeta a la presentación de autorizaciones Previas y Certificados contenido en el referido arancel tiene Carácter Referencial, por tanto no es obligatorio, en consecuencia la Administración de Aduana, está asumiendo que la partida arancelaria en cuestión es igual a “nota adicional de la Sección o Capítulo” a efectos de subsumir la conducta de la empresa en el art. 118 del Reglamento a la Ley General de Aduanas, siendo que recién a partir del DS Nº 572 se eliminó el término “referencial” en la aplicación de certificaciones autorizaciones previas, sin embargo la vigencia del referido DS data del 10 de agosto del 2010 y es que a partir de la vigencia de ésta norma, la Gerencia de Sistemas ha incorporado este campo como obligatorio en el sistema SIDUNEA, por lo que a la fecha de presentación de la declaración de importación el 5 de agosto de 2010, no era requisito la presentación de dicha autorización, razón por la que en la DUI se colocó como “información adicional”.

Expuso la diferencia entre equipo de rayos “X” y material radioactivo, entendiendo que la certificación previa se limita a material radioactivo, es decir a fuentes radioactivas que emiten radiaciones no controladas por el hombre, hacen notar que el material radioactivo se encuentra clasificado en el arancel 2010, en un segmento diferente a los equipos de rayos “X” y señaló el art. 118 del DS. 25870 establece que el listado de productos es “sin perjuicio de lo específicamente señalado en otras normas legales”, la norma tampoco prevé ni exige que la autorización de importación deba ser obtenida con anterioridad al embarque.

El DS. Nº 24483 de 29 de enero de 1997 con base el DS Nº 19171 aprueba la reglamentación de la Ley de Protección y Seguridad Radiológica, reconociendo al Instituto Boliviano de Ciencia y Tecnología Nuclear IBTEN como la Autoridad Nacional Competente y encargada de cumplir la Ley de Protección y Seguridad Radiológica, dicho reglamento define que el otorgamiento de tales autorizaciones se sujeta al uso o aplicación de radiaciones ionizantes, entendiendo que la autorización se otorga para las personas que utilizarán o aplicarán tales radiaciones ionizantes, en éste caso el destinatario de los equipos, de acuerdo a la información obtenida del IBTEN, los equipos de rayos “X” emiten radiación de manera controlada por el ser humano, por tanto no constituye material radiactivo entendiendo que en el transporte (tránsito de la mercancía) no emiten radiación, se los denomina “controlados” mientras no estén en funcionamiento o ensamblados, por lo que no reportan ningún peligro para las personas expuestas al equipo, por lo que tales equipos no requieren ninguna autorización para su transporte y depósito extremo que ha sido certificado por el IBTEN en fecha 1ro de septiembre de 2010, más al contrario se necesita al momento del despacho a fin de que IBTEN conozca el paradero final de la mercancía específicamente cuando éstos sean utilizados. Asimismo las autorizaciones que emite el IBTEN son previas al embarque para material radioactivo, en consecuencia la mercancía no requiere certificación previa, en virtud de que no emite radiación no controlada, es decir, no constituyen material radioactivo.

I.3. Petitorio.

Finalmente, el demandante solicitó se declare probada la demanda y revoque la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-TJ 0395/2011 de 4 de julio de 2011 y en consecuencia se deje sin efecto la Resolución Sancionatoria AN ULZER RS 56/10 de 16 de noviembre de 2010.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Corrido el traslado de ley, se dio contestación a la demanda en forma negativa a través del memorial presentado por Juan Carlos Maita Michel en representación la Autoridad General de Impugnación Tributaria – AGIT, en Secretaría de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el veinte de enero de 2012, que cursa de fs. 126 a 132 vta., con el siguiente fundamento:

Manifestó que el art. 111 del D.S. 25870 (RLGA), determina que el Despachante de Aduana está obligado a obtener, antes de la presentación de la declaración de mercancías, los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la Administración Aduanera, cuando ésta así lo requiera: k) Certificados o autorizaciones previas, original; en ése entendido el art. 118 del mismo D.S. indica que sin perjuicio de lo específicamente señalado en otras normas legales y en las notas adicionales de cada Sección o Capítulo del Arancel Aduanero, la importación de mercancías que se detallan requieren autorización previa y que en su antepenúltimo párrafo refiere que las autorizaciones previas deben obtenerse antes del embarque de la mercancía en el país de origen o procedencia y que el incumplimiento de éste requisito, será sancionado con el comiso de la mercancía por parte de la administración aduanera.

Manifestó que la Resolución Ministerial Nº 523 de 07 de diciembre de 2009, determina poner en vigencia a partir del 1 de enero de 2010 al Arancel Aduanero de Importaciones Bolivia 2010 y que en su parte resolutiva cuarta establece la inclusión con carácter referencial en el Arancel Aduanero de Importaciones el detalle de mercancías sujetas a la presentación obligatoria de Autorizaciones Previas y Certificados, al momento de la importación y el despacho aduanero.

Señaló que el Arancel Aduanero de Importaciones aprobado para la gestión 2010, remite al DS Nº 24483, que en el Reglamento Nº 3, art. 4, indica que se otorgarán autorizaciones para la realización de operaciones necesarias para el uso o aplicación de radiaciones ionizantes; reiterando el art. 118 del DS Nº 25870 (RLGA), antepenúltimo párrafo, dispone que las autorizaciones Previas deberán obtenerse antes del embarque de la mercancía en el país de origen o de procedencia, párrafo incorporado al mencionado artículo, mediante el art. ) par. II del D.S. 27421 de 26 de marzo de 2004, por lo que el 5 de agosto de 2010 ya existía una normativa específica que regulaba la materia, siendo de carácter obligatorio la presentación de las Autorizaciones Previas antes del embarque de la mercancía.

El art. 118 del DS 25870 RLGA, con las modificaciones realizadas por el DS 0572, de 14 de julio de 2010, señala en el antepenúltimo párrafo que las autorizaciones previas, deberán obtenerse antes del embarque de la mercancía en el país de origen o procedencia, normativa que estaba vigente a momento del embarque de la mercancía.

II.1. Petitorio.

Concluyó solicitando que se declare improbada la demanda Contencioso Administrativa interpuesta por Hansa Ltda., representada por Patricio Guillermo Kullmann Diekellman, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ/0395/2011 de 4 de julio de 2011, emitida por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver la problemática descrita, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

El 13 de agosto de 2010, la Administración Aduanera, mediante nota AN-UFIZR-NC- 492/2010, comunicó a la Agencia Despachante de Aduana (ADA) Paceña SRL, Hansa Ltda. y Zona Franca Winner que la DUI C-14320, fue seleccionada para control diferido inmediato, para cuyo efecto solicitó la documentación de respaldo de la citada DUI. El 19 de agosto de 2010, la Agencia Despachante de Aduanas presentó lo requerido (fs. 88 y 1- 90 de antecedentes administrativos).