SE/0049/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 49

SUCRE, 16 de mayo de 2019

DATOS DE LAS PARTES Y DEL PROCESO.

Expediente : 089/2016- CA

Demandante : Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondos de

Pensiones.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

Tercer interesado : Previsión BBVA Administradora de Fondos de

Pensiones S.A.

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada : R.M.J. MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°04/2016 de 2 de

febrero

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

VISTOS.

La demanda contenciosa administrativa de fs. 192 a 293 vta., interpuesta por Futuro de Bolivia S.A., Administradora de Fondos de Pensiones, representada por Susana Judith Rojas Rendón, que impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°04/2016 de 2 de febrero, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, Luis Alberto Arce Catacora, contestación a la demanda de fs. 283 a 292 vta.; memorial del tercer interesado de fs. 275 a 278; réplica de fs. 295 a 298 vta., Sentencia N° 58 de 15 de mayo de 2017 cursante de fs. 306 a 312 vta., Sentencia Constitucional Plurinacional 0396/2018-S4 de 2 de agosto de 2018, saliente de fs. 317 a 335, los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada.

I ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

1.- Demanda y petición.

Señala que, la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada violaría los arts. 203 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), por cuanto desconocería la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0030/2014-S2 de 10 de octubre, al evidenciarse que las sanciones impuestas fueron determinadas con base al Régimen Sancionador establecido por el Decreto Supremo (DS) Nº 24469, que fue declarado inexistente, afectando así a los derechos y garantías del debido proceso y el principio de legalidad consagrados en los arts. 115. I y 117 de la CPE, Sentencia Constitucional que conforme la jurisprudencia emitida resultaría vinculante.

Acusó también que la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada violaría el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), según el cual las infracciones administrativas prescriben en el término de 2 años, en el caso presente las infracciones 3, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 19, 21, 22, 26, 29, 31, 35, 41, 42, 46, 49, 52, 54, 58, 59, 61, 62, 69 y 71 de los cargos impuestos habrían prescrito, empero la autoridad demandada bajo el equivocado argumento de que dichas infracciones constituirían infracciones permanentes negó la pretensión, cuando constituye en una infracción instantánea con efectos permanentes, debido a que la lesión al ordenamiento jurídico se inició y agotó el día 120 en el que no se presentó la demanda del proceso coactivo social.

Indicó que la Resolución Impugnada violaría y transgrediría el art. 73 de la LPA, en los cargos Nº 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 23, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72 y 73, en tanto que dicha normativa legal establecería que son infracciones administrativas las acciones y omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias, refiriéndose a las acciones y omisiones propias de quien está sometido a la aplicación del régimen sancionador y no a las acciones de terceros, atribuyéndole a Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondos de Pensiones, conductas que no le son propias y que más bien están a cargo de terceros. Desconociendo lo dispuesto por el art. 110 de la Ley Nº 065, al establecer que las incidencias y peculiaridades del proceso coactivo se escapan del ámbito administrativo, para ser objeto de las normas regulaciones, prácticas y hermenéuticas de las instancias judiciales ordinarias.

Señaló violación del art. 71 de la LPA, toda vez que los cargos impuestos versarían exclusivamente sobre la tramitación de los procesos coactivos sociales, situación que se encontraría al margen de la competencia de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), puesto que la misma sólo estaría limitativamente facultada por ley para ejercer el control relativo para establecer si las demandas de los procesos coactivos sociales fueron presentadas dentro de los 120 días contados desde que el empleador incurrió en mora, excluyendo del ámbito de la competencia de la APS la revisión de cómo se tramitarían dichos procesos.

Violación del principio de verdad material y su correlación con la vulneración al principio de legalidad, toda vez que no se habría verificado los argumentos sobre los procesos objeto de controversia, exigiendo simplemente la presentación de fotocopias completas de los expedientes judiciales, sin atender las peticiones efectuadas respecto de la imposibilidad de lo peticionado, aspecto que no fue considerado como correspondería.

Refiere también violación al debido proceso al no haberse aplicado el concurso real y/o ideal aplicable en los procedimientos sancionadores administrativos, por la analogía existente con el derecho punitivo penal, bajo el argumento de que la Ley de Pensiones no mencionaría el concurso de delitos o infracciones, sin comprender el concepto de aplicación por analogía, reconocido por la doctrina y jurisprudencia.

Que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas no habría reparado la inexistente valoración de la prueba por parte del regulador, evidenciándose que la APS no aplicó los principios de la sana critica ni sujeto sus argumentos a la lógica jurídica, conculcando su obligación de resolver los Recursos Jerárquicos considerando los principios del derecho administrativo y ajustándose a derecho, como tampoco observo la falta de observancia por parte de a APS al principio de congruencia como un límite a la discrecionalidad del regulador, no solo en la forma de imputación de los cargos, sino en la fundamentación y resolución final de sus actos administrativos, excediéndose al imputar por ampliaciones de demanda por nuevos periodos en mora dentro de procesos coactivos de la Seguridad Social ya iniciados, pasando por alto el art. 116 de la Ley Nº 065, como también falta de congruencia en la imputación de los cargos Nº 1, 3, 6, 10, 14, 18, 21, 24, 26, 29, 31, 35, 41, 43, 46, 49, 52, 54, 58, 61, 62, 65, 69 y 71 al omitir la fecha en que supuestamente se debió presentar la demanda y/o ampliación, por lo que no podría señalarse que las mismas fueron presentadas fuera del plazo establecido.

Peticiona en ese sentido se declare probada la demanda contenciosa administrativa, revocando totalmente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 004/2016 de 2 de febrero y su Auto de complementación y enmienda, consiguientemente también la Resolución Administrativa (RA) APS/DJ/PDC/Nº 777-2015 de 10 de agosto y la RA APS/DJ/DPC/Nº 316-2015 de 15 de marzo, ambas emitidas por la APS.

2.- Contestación a la demanda y petición.

Que admitida la demanda mediante providencia de 14 de abril de 2016 a fs. 207, es corrida en traslado a la autoridad demandada, quien fue legamente citado, apersonándose Luis Alberto Arce Catacora en su condición de Ministro de Economía y Finanzas Públicas, para responder negativamente a la acción incoada en su contra.

En el memorial de respuesta cursante de fs. 283 a 292 vta., señaló en síntesis los siguientes extremos:

Que la SCP Nº 030/2014-S2, correspondería a una acción de amparo constitucional y por tanto resultaría de cumplimiento obligatorio únicamente para las partes intervinientes conforme la SCP Nº 753/2015-S1, además la Resolución impugnada contendría razones jurídicas diversas a la SCP invocada, al no referir acerca de lo dispuesto por el art. 168.b) de la Ley Nº 065 de 10 de diciembre de 2010 en actual vigencia, en cuanto a la función de sancionar a las entidades que se encuentran bajo su jurisdicción entre ellas Futuro de Bolivia S.A., estando sujeta a la Ley Nº 1732 como también al DS Nº 24469 como a su demás normativa regulatoria reglamentaria, encontrándose vigente el DS Nº 27324.

Sobre el principio de tipicidad respecto a lo determinado por la APS, observa que la misma resulta precisa y conforme a la normativa, habiéndose pronunciado en instancia jerárquica con pertinencia sobre lo alegado por la actora, resolviendo la pretensión de conformidad al art. 78.I de la Ley Nº 2341, acomendándose dicha circunstancia a Futuro de Bolivia S.A.

Anota que la competencia que tiene la APS, con las gestiones y resultados de las diligencias judiciales o estrategias legales dentro del desarrollo de las demandas, se basa en la normativa por la cual se le imputa infracciones y su consecuente sanción, establecida en la Ley Nº 065, denotando la competencia de la APS para controlar y regular el comportamiento de las entidades administradas en el desenvolvimiento dentro de los procesos coactivos sociales.

Que, si bien las decisiones emitidas por la administración pública deben basarse en documentación, datos y hechos ciertos, este último correspondería al administrado traslucir de su accionar en cada intervención procesal en el marco de lo que la Ley así le hace imperativo de cumplimiento, por cuanto si la documentación llegara a ser insuficiente, importa al administrado describir cual la diligencia debida ser prestada y no remitirse a problemas que atraviesa el Órgano Judicial.

Respecto del concurso real y/o ideal señaló que la parte demandante haría mención a lo que en su momento la APS contestó a dicho alegato, recalcando que en la demanda no aportaría algún elemento más que se pueda considerar par su contestación, por cuanto se ratificó en los criterios expuestos en la Resolución Ministerial Jerárquica, haciendo notar que la Sentencia Constitucional Nº 1863-2010-R, en sustancia puntualiza la autoridad que determina la imposición de la sanción y no así como se constituyen o configuran los presupuestos facticos de la infracción o el accionar del sujeto cuya consecuencia puede derivar en reproche.

Que en cuanto a la falta de congruencia con relación a los cargos Nº 1, 3, 6, 10, 14, 18, 21, 24, 26, 29, 31, 35, 41, 43, 46, 49, 52, 54, 58, 61, 62, 65, 69 y 71, el art. 96 de la Ley de Pensiones y siguientes, establece el plazo de pago de contribuciones por periodos vencidos, que en defecto y al vencimiento e incumplimiento da lugar a la gestión de cobranza administrativa y judicial. Por los periodos en mora y que el artículo 166 de la misma Ley, establece que el monto consignado en la Nota de Debito podrá actualizarse al vencimiento de nuevos periodos en mora en cualquier etapa del proceso, por lo que resultaría impertinente la pretensión demandada en relación a la falta de congruencia.

En cuanto a la prescripción refirió que en virtud a lo determinado por el art. 63.II de la Ley Nº 2341, la resolución Ministerial Jerárquica se refirió estrictamente a las pretensiones formuladas por el recurrente, en consecuencia, no correspondería realizar mayor análisis al respecto

En tal mérito pide se dicte sentencia declarando IMPROBADA la demanda incoada de contrario.

II ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA

1.- Que la La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros – APS mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 316-2015 de 19 de marzo, resolvió sancionar a Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondo de Pensiones por los cargos Nº 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 35, 41, 42, 46, 47, 49, 52, 54, 58, 59, 61, 62, 63, 65, 66, 67, 69, 71 y 72 con una multa en bolivianos equivalente a $us1.000.00 ( Un mil Dólares de los Estados Unidos de América) por cada cargo, por infracción a lo dispuesto en los arts. 106 y 110 de la Ley Nº 065 y 22 del DS Nº 0778; por los cargos Nº 9, 12, 17, 39, 43, 48 y 56 con una multa en bolivianos equivalente a $us1.000.00 (Un mil Dólares de los Estados Unidos de América) por cada cargo, por infracción a lo dispuesto en los arts. 106 y 149.i) y v) de la Ley Nº 065; por los cargos Nº 5, 8, 20, 36, 37, 38, 40, 44, 45, 50, 51, 53, 55, 57, 60, 64, 68, 70 y 73 con una multa en bolivianos equivalente a $us1.500.00 (Un mil quinientos Dólares de los Estados Unidos de América) por cada cargo, por infracción a lo dispuesto en los arts. 106, 111.I y 149.i) y v) de la Ley Nº 065, desestimar los cargos Nº 13 y 16, declarar la anulabilidad parcial del proceso administrativo sancionador y consecuentemente dejar sin efecto la Nota de Cargo APS-EXT.DE/DJ/1888/2014, únicamente en cuanto a los cargos Nº 25, 30, 33 y 34, debiendo emitirse nueva Nota de Cargos para el inicio del proceso administrativo sancionatorio, previa evaluación de los hechos que dieron lugar a determinar la existencia de indicios de infracción administrativa.

2-. Esta Resolución fue objeto del recurso de revocatoria interpuesto por Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondo de Pensiones, que mereció la RA APS/DJ/DPC/Nº 777-2015 de 10 de agosto, que resolvió confirmar parcialmente la RA APS/DJ/DPC/Nº 316-2015 de 19 de marzo, sancionando a Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondo de Pensiones por los cargos Nº 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 14, 15, 18, 19, 23, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 35, 41, 42, 46, 47, 49, 52, 54, 58, 59, 61, 62, 63, 65, 66, 67, 69, 71 y 72 con una multa en bolivianos equivalente a $us1.000.00 ( Un mil Dólares de los Estados Unidos de América) por cada cargo, por infracción a lo dispuesto en los arts. 106 y 110 de la Ley Nº 065 y 22 del DS Nº 0778, por los cargos Nº 9, 12, 17, 39, 43, 48 y 56 con una multa en bolivianos equivalente a $us1.000.00 (Un mil Dólares de los Estados Unidos de América) por cada cargo, por infracción a lo dispuesto en los arts. 106 y 149.i) y v) de la Ley Nº 065, por los cargos Nº 5, 8, 20, 36, 37, 38, 40, 44, 45, 50, 51, 53, 55, 57, 60, 64, 68, 70 y 73 con una multa en bolivianos equivalente a $us1.500.00 (Un mil quinientos Dólares de los Estados Unidos de América) por cada cargo, haciendo un total de $us28.500,00 (Veintiocho mil quinientos 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América), por infracción a lo dispuesto en los arts. 106, 111.I y 149.i) y v) de la Ley de Pensiones Nº 065 de 10 de diciembre de 2010.

Por otro lado, desestimar los Cargos Nos. 13, 16, 21, 22 y 24. Finalmente declara la anulabilidad parcial del proceso administrativo sancionatorio y consecuentemente deja sin efecto la Nota de Cargo APS-EXT.DE/DJ/1888/2014 de 1° de julio de 2014 inclusive, únicamente en lo que corresponde a los Cargos Nos. 25, 30, 33 y 34, debiendo emitirse nueva Nota de Cargo para el inicio del proceso administrativo sancionador.

3.- En tal sentido Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondo de Pensiones, interpuso recurso jerárquico, emitiendo en consecuencia el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 004/2016 de 2 de febrero por la que resolvió confirmar totalmente la RA APS/DJ/DPC/Nº 777-2015 de 10 de agosto, que resolvió confirmar parcialmente la RA APS/DJ/DPC/Nº 316-2015 de 19 de marzo. Rechazando mediante Resolución de 23 de febrero de 2016 la solicitud de complementación y enmienda de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 004/2016 de 2 de febrero.

III PROBLEMÁTICA PLANTEADA

En autos, la entidad demandante controvierte la validez del acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 004/2016 de 2 de febrero emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, porque considera que desconocería la SCP Nº 0030/2014-S2 de 10 de octubre, al evidenciarse que las sanciones impuestas fueron determinadas con base al Régimen Sancionador establecido por el DS Nº 24469, que fue declarado inexistente, que las infracciones de los cargos Nº 3, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 19, 21, 22, 26, 29, 31, 35, 41, 42, 46, 49, 52, 54, 58, 59, 61, 62, 69 y 71 habrían prescrito, que se violaría el principio de tipicidad de los cargos Nº 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 23, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72 y 73, que la autoridad administrativa hubiere actuado sin competencia para fiscalizar la tramitación de los procesos coactivos, violación al principio de verdad material, que no se habría aplicado el concurso real y/o ideal de infracciones, falta de valoración probatoria e incongruencia.

IV ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL JURISPRUDENCIAL.

El Procedimiento Contencioso Administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición, precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa. En consecuencia, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación. Conforme lo dispone el art. 109-I de la Constitución Política del Estado, que señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, de su parte los arts. 115 y 117-I de la misma norma, garantiza el derecho al debido proceso que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”. En la que además se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad como como única garantía de la armonía social.

V ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Analizados los antecedentes, corresponde en consecuencia ingresar a resolver la problemática traída a este Tribunal con la formulación del proceso contencioso administrativo, con el antecedente de que, mediante la Sentencia Constitucional Plurinacional 0396/2018-S4 de 2 de agosto de 2008, se concedió la tutela a favor de Futuro de Bolivia Sociedad Anónima, Administradora de Fondo de Pensiones, en los mismos términos dispuestos por el Juez de Garantías, efectuándose en consecuencia el análisis siguiente.

En tal sentido, se otorgó la tutela en lo específicamente relacionado a:” …. e) En cuanto a la denuncia de lesión del principio de tipicidad, ciertamente no existiría un criterio razonado que sustente la forma como fue subsumida la conducta de la entidad administrada, ya que el art. 22 del DS (no cita el número del Decreto Supremo) tiene varios supuestos y en la Resolución de las autoridades sólo se hace mención a las normas legales infringidas en relación a los cargos impuestos, sin hacer una clara argumentación al respecto; por consiguiente, la determinación impugnada adolece de una debida fundamentación; y f) Respecto a la lesión al debido proceso en sus elementos de congruencia y vinculatoriedad de la SPC 0030/2014-S2, se debe señalar que en la Sentencia pronunciada por las autoridades demandadas, evidentemente no existe una adecuada respuesta, respecto a la inobservancia de la jurisprudencia constitucional, situación que claramente vulnera el debido proceso en su elemento de congruencia y el derecho a la defensa, ya que la omisión provoca incertidumbre en la aplicación objetiva del derecho.” Textual.