SE/0052/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

SENTENCIA Nº 52

Sucre, 15 de mayo de 2017

Expediente : 102/2016 – CA

Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : Wilson Gustavo Flores Salias

Demandado : Aduana Nacional de Bolivia

Resolución Impugnada : RA-PE 03-010-16 de 27 de enero de 2016

Magistrado Relator : Dr. Jorge I. von Borries Méndez

VISTOS: La demanda de fs. 149 a 157, contestación de fs. 201 a 207, el proveído de fs. 212 que hace constar que la parte no hizo uso de su derecho a la réplica y decreto Autos para Sentencia, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada; y:

CONSIDERANDO I (Contenido de la demanda y contestación)

I.1. Contenido de la demanda.

Impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico RA-PE 03-010-16 de 27 de enero de 2016, Wilson Gustavo Flores Salias se apersona e interpone demanda Contencioso Administrativa contra la Aduana Nacional de Bolivia, en la persona de su Presidenta Ejecutiva Marlene Ardaya Vásquez, señalando:

Relación de hechos.

Sostiene que la Resolución impugnada rechazó el Recurso Jerárquico interpuesto por su persona esgrimiendo como fundamento que el Acta de infracción de Divisas AN-GRO-PISOF-N°51/2914 emitido por la Administración de Aduana Frontera Pisiga (antecedente primigenio) expresa que conforme al DS N° 29681 de 28/08/2008 existe la obligatoriedad de las personas naturales o jurídicas, públicas, privadas o mixtas, nacionales o extranjeras de declarar la internación y salida física de divisas el territorio nacional. Que, en la verificación física del equipaje del viajero Wilson Gustavo Flores Salias que salía del país en la Empresa “Bus Fer” se evidenció que el mencionado se encontraba en posesión de $us.50.000 y no portaba la declaración jurada correspondiente por lo que se dispuso la retención de $us.15.000 correspondiente al 30%.

Que, habiéndose formulado recursos de revocatoria y jerárquico se logró la nulidad del Acta de Infracción de Divisas AN-GRO-PISOF-N°51/2914 de 20 de julio. Que, se sostuvo que su persona a través de su apoderado señaló domicilio en secretaria de despacho siendo ese el argumento para validar notificaciones posteriores y determinar la extemporaneidad del nuevo Recurso de Revocatoria, desconociendo con ello norma procedimental ya que el Testimonio N° 976/2014 de Poder lo confirió para impugnar y plantear el recurso que sea necesario contra el Acta de Infracción AN-GRO-PISOF-N°51/2914, quedando esa facultad de representación legal, una vez anulada el Acta de infracción, sin efectividad para representación en acciones posteriores y no se podía “dar efectividad con nuevos actuados administrativos”, que la nulidad del acta de infracción dejó sin efecto y “anulados” todos los actos emitidos, entro ellos, su apersonamiento a través de apoderado. Máxime si en 3 de febrero de 2015 (fs. 55) se apersonó con memorial de 30 de enero señalando su domicilio en calle 4 N° 350 de la zona Santiago I de El Alto no correspondiendo su domicilio al Municipio de Pisiga donde se efectuó la notificación con el nuevo Acta de Infracción AN-GROGR-PISOF-N°009/2015, en Secretaría de la Administración Aduanera el 5 de febrero de 2015, diligencia que lleva forma de la técnico aduanero Vivian Melina Pozo Herbas y que de manera sugestiva, no se arrimó en los antecedentes que le fueron entregados ( fotocopias legalizadas del trámite).

Que, persistiendo incumplimiento de procedimientos y el debido proceso formuló revocatoria con memorial de 27 de febrero de 2015 resuelto con Resolución AN GROG PISOF-RRR N° 04/2015 de 19 de agosto que rechazó su recurso, planteando el jerárquico contra esta última resolución y, en esta instancia, se determinó nueva anulación de obrados hasta AN GROG PISOF-RRR N° 04/2015. Una vez devueltos los antecedentes a la Aduana Nacional Frontera Pisiga el 5 de septiembre de 2015, con el fundamento de los arts. 4, 21, 64 de la Ley 23241 y art. 46 y 121 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS N° 27113, arbitraria e incongruentemente bajo una apreciación sesgada desestiman su recurso como si hubiese sido interpuesto fuera de término y sostienen que los argumentos del recurrente de ninguna forma desvirtúan el hecho de salida de divisas el 20/07/2014 sin autorización del Banco Central de Bolivia.

Expresión de agravios

En el epígrafe sostiene el demandante que la Ley N° 2341 determina en el art. 21 los términos y plazos para la tramitación de los procedimientos administrativos, siendo ese el fundamento del rechazo y desestimación de su recurso y la no resolución de los fundamentos jurídicos en los que se basa la impugnación presentada en momento oportuno conculcando el debido proceso protegido por el art. 115 y 116 de la CPE.

Expresa que el Acta de Infracción de AN GROG PISOF- N° 09/2015 constituye primer actuado administrativo y por tanto debió ser notificado de forma personal al infractor presunto porque tiene carácter de citación y emplazamiento.

Que, en el mismo acta de Infracción consta que su cédula de identidad es expedida en Oruro y que salía por la Frontera Pisiga, por tanto, su domicilio real no es Pisiga para pretender que cualquier notificación puede efectuarse en Secretaría de la Aduana Frontera Pisiga pues, aun siendo ese su domicilio, tratándose del primer actuado administrativo, la diligencia de notificación debió ser personal en su domicilio real “a través del enunciado“ en sus apersonamientos así como en el Testimonio de Poder que si bien se encuentra dentro de la nulidad de obrados no significa que este dato se desconozca, existiendo incluso otros medios auxiliares a efecto de determinar el mismo (SEGIP, SERECI).

Expresa que “aún sin la verificación y cumplimiento de la norma la presentación del recurso jerárquico se encuentra en plazo considerando inclusive válida, que no lo es, la diligencia de fecha 5 de febrero de 2015, por cuanto la ley le reconoce 5 días adicionales al plazo porque su domicilio no corresponde a Pisiga, pues ha sido presentado en el día décimo tercero hábil, considerando el feriado del 10 de febrero efemérides de Oruro y los que corresponden a los feriados de carnaval, por lo que mal se puede indicar que me encontrare fuera de plazo y extemporáneo, esto en estricto cumplimiento del art. 21-III de la Ley de Procedimiento Administrativo que otorga el plazo de cinco días adicionales en razón a que mi domicilio real se encuentra fuera del Municipio de Pisiga, constituyendo la interposición del recurso revocatorio a todo efecto legal… siendo la determinación asumida por la Resolución de Recurso Jerárquico … atentatoria y violatoria del derecho a la defensa…” (sic)

Sostiene que se hizo mención que hubiese señalado domicilio procesal la secretaria de ese despacho empero el último domicilio señalado conforme reza el Recurso Jerárquico del que deviene la Resolución que anuló obrados está en “Edificio ISMAR piso 4to, oficina 406 de la ciudad de La Paz, calle Comercio Nro. 830 por lo que ese criterio cae por su propio peso y lo único que busca es justificar la incorrecta aplicación de la norma”. (sic)

Especifica que la Resolución que rechaza su Recurso Jerárquico sostiene que según el acta de infracción recurrida Wilson Gustavo Flores se trasladaba a la República de Chile y que con relación a la firma de un tercero en el Acta de Infracción refirió que al haberse ordenado la elaboración de un nuevo Acta de infracción en el que conste el dato de la placa del bus en el que salía del territorio nacional, por ello la firma del acta no corresponde al funcionario actuante pero tiene el mismo contenido que la anterior con la adición del número de placa.

Alude el art. 10 de la Resolución de Directorio RD-01-018-08 de 18 de noviembre de 2008 y señala que conforme a esa norma, verificado el incumplimiento o imprecisión en la declaración el funcionario aduanero responsable levantará el acta de infracción que debe contener nombre y firma del funcionario actuante y que en el caso, el acta fue “salvada por otro funcionario ajeno al verificativo” incumpliéndose la norma pues el funcionario suscriptor del nuevo acta no participó en el acto de verificación por lo que carece de eficacia.

Sostiene que el DS N° 29681 requiere la autorización del Banco Central de Bolivia para el traslado de divisas por montos entre $us.50.000 a $us.500.000 ($us.50.001 hacia adelante) por lo que la infracción levantada conculca el principio de legalidad ya que en caso de duda se encuentra el art. 116.1 de la CPE que establece como norma aplicable la más favorable al procesado, y no se puede castigar y ampliar el marco sancionatorio.

Cita y transcribe el art. 6 del DS 29681 de 20/08/08 y asegura que de antecedentes consta el formulario de declaración jurada proporcionada por la Aduana en el que se consignó el monto de $us.50.000 que fueron verificados por lo que no existe entre lo declarado y verificado proporcionalidad en el monto de $us.15.000 por concepto de infracción ya que la diferencia es 1 dólar frente a los $us.49.999,99 permitidos. Añade que, en el caso, no se siguió el trámite sancionatorio previo conforme al capítulo VI Procedimiento Sancionador Art. 71, 72, 75, 76, 80 al 84 de la Ley de Procedimiento Administrativo vulnerándose el debido proceso y el principio de sometimiento pleno a la ley art. 4 inc. c) y h) de la Ley 2341 (LPA).

Petitorio

Señala que en consideración al rechazo del recurso jerárquico y la determinación de mantener firme y subsistente el Acta de Infracción que incumple disposiciones sobre la notificación personal y plazo complementario para la presentación de los recursos impugnatorios que le asisten (art. 21 de la Ley 2341), al no existir un proceso sancionador previo se incumplió el art. 71, 76 y 80 de la Ley 2341, por ello, en función del principio de jerarquía normativa solicita se declare probada la demanda y se deje sin efecto la Resolución Jerárquica impugnada y el Acta de Infracción ANGROG-PISOF N° 009/2015 con la consecuente devolución del monto indebidamente retenido de $us 15.000.

Admitida la demanda, se corrió traslado a la autoridad demandada para que respondan en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia, ordenándose las notificaciones correspondientes.

I.2. Contestación a la demanda

Respuesta de la autoridad demandada.- La Aduana Nacional de Bolivia, representada legalmente por su Presidenta Ejecutiva Marlene Ardaya Vásquez, a su vez representada por Mauricio Feliz Segales Bothelo, responde negativamente a la demanda con memorial de fs. 201 a 207 señalando en partes trascendentales lo siguiente:

1.- Sostiene que dando cumplimiento al DS N° 29681 que establece la obligatoriedad de efectuar declaración jurada de salida física de divisas se evidenció que el demandante estaba en posesión de $us.50.000 y si bien efectuó la declaración jurada de salida física de divisas por importes menores a $us.50.000, no contaba con la autorización del Banco Central de Bolivia por lo que en aplicación del art. 6 del DS 29681 se dispuso la retención $us.15.000 equivalente al 30%.

Que, en 5/02/2015 se notificó en secretaría de la Administración Aduanera Frontera Pisiga a Wilson Gustavo Flores con el Acta de Infracción AN-GROGR-PISOF No. 009/2015 de 3/02/15 y en fecha 27/02/2015 interpuso recurso de Revocatoria contra el Acta de Infracción aludido el que mereció respuesta con la Resolución de Recurso de Revocatoria AN-GROGR-PISOF-RRR N° 004/2015 de 19/03/2015 que “Rechaza el recurso de Revocatoria” y en consecuencia mantiene firme el Acta de Infracción, determinación que fue notificada en secretaría a la parte interesada el 26/03/2015, siendo objeto de Recurso Jerárquico emitiéndose la Resolución N° RA-PE-03-224-15 de 20/08/15 que con el fundamento de ser evidente que el recurso de revocatoria contra el Acta de Infracción AN-GROGR-PISOF No. 009/2015 “fue realizada de manera extemporánea” tomando en cuenta el plazo previsto en el art. 64 de la Ley 2341 (10 días hábiles siguientes a su notificación) ya que la notificación en secretaría se efectuó el 05/02/2015 el recurrente debió presentar su recurso hasta el 23/02/2015 aspecto por el cual“ la Administración de Aduana Frontera Pisiga no debió pronunciarse a través de la Resolución de Recurso de Revocatoria”, se resolvió únicamente rechazar el recurso presentado “…sino mas bien, desestimando el recurso por haber sido interpuesto fuera de término.”, por ello resolvió ANULAR OBRADOS hasta la Resolución de Recurso de Revocatoria inclusive. En razón a lo dispuesto, notificada que fue la resolución al demandante, en Secretaría de la Gerencia Nacional Jurídica de la Aduana Nacional, la Administración Aduanera Pisiga emitió la Resolución de recurso de Revocatoria AN-GROGR-PISOF-RRR N° 007/2015 de 5/09/15 desestimando el recurso de revocatoria y en consecuencia declaró firme el Acta de Infracción AN-GROGR-PISOF N° 009/2015 de 03/02/15. Interponiéndose el Recurso Jerárquico se emitió la Resolución ahora impugnada que Rechazó el Recurso mencionado y confirmó la Resolución de Recurso de Revocatoria.

Fundamentación de hecho y derecho

Detalla la normativa que fue aplicada por la Aduana Nacional: DS N° 29681 arts. 2, 3 (que exige autorización del Banco Central de Bolivia), art. 5, 6 (referidos a Facultades de la Aduana y la sanción del 30% de la diferencia entre el monto declarado y el que se establezca en la revisión), Ley N° 2341 arts. 4 y 33 (referidos a las notificaciones), art. 58 (forma de presentación de los recursos), 61 y 64. DS N° 27113 de 23/07/2003 (Reglamento LPA) art 3.