SE/0052/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 52

Sucre, 11 de octubre de 2021

Expediente : 251/2019 - CA

Demandante : Cervecería Boliviana Nacional “CBN”.

Demandado : Ministerio de Desarrollo Productivo y

Economía Plural

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : MDPyEP 019/2019 de 13 de agosto

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Cervecería Boliviana Nacional “CBN” contra Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 1 a 16, complementada de fs. 345 a 346, interpuesta por la Cervecería Boliviana Nacional Sociedad Anónima “CBN SA”, representada por Eduardo Urriolagoitia Rodo, impugnando la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 019.2019 de 13 de agosto, emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural (MDPyEP), la contestación de fs. 410 a 422, reiterada de fs. 481 a 493, la intervención de los terceros interesados de fs. 468 a 478 (Autoridad de Fiscalización de Empresas - AEMP) y 674 a 683 (Cervecería Nacional Potosí Ltda. - CNP Ltda.), la réplica de fs. 693 a 701, el decreto de Autos para Sentencia de fs. 750; diligencia de notificación al Señor Procurador General del Estado cursante a fs. 790, los antecedentes del proceso en sede administrativa; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la demanda

Luego de efectuar una amplia relación de antecedentes en sede administrativa, e invocar principios y garantías constitucionales, la entidad demandante alegó que los agravios expuestos en instancia jerárquica fueron ignorados, incumpliendo la autoridad jerárquica, su deber de valorar las pruebas, los hechos y las causas de justificación aplicables al caso, limitándose a copiar fragmentos de otros procesos que no guardan relación con el presente; como consecuencia, emitió una Resolución confusa, incongruente y contradictoria que no responde a los agravios planteados, sin evaluar si existía o no causalidad entre los hechos atribuidos a la CBN y la norma que describe su sanción, vulnerando con ello, el principio de tipicidad, presunción de inocencia y el derecho al debido proceso en sus elementos motivación, fundamentación y congruencia; en base a lo referido, fundamentó su demanda en los siguientes extremos:

1. Sobre la supuesta infracción de incentivos sujetos a condición señaló que el Ministerio demandado, debió haber demostrado más allá de toda duda razonable que: a) Que la CBN otorgó incentivos a los puntos de venta de Potosí; b) Con el requisito de no adquirir ni vender los bienes producidos, distribuidos y comercializados por “CNP” o por otros agentes económicos dentro del periodo de investigación; c) Que el objeto de la conducta de la CBN, pudo ser desplazar indebidamente del mercado a CNP; empero, estos aspectos no fueron demostrados.

2. En cuanto a la errónea valoración de la prueba; añadió que a lo largo del proceso administrativo, se hizo notar que la Resolución sancionatoria no presentó ninguna prueba sólida contra la CBN, sino que se apoyó en dos indicios cuestionados por parte suya (4 declaraciones notariales de supuestos puntos de venta [PDVs] en la ciudad de Potosí y 9 contratos de comodato), desestimando toda la prueba aportada por la empresa; siendo que, las mencionadas declaraciones no acreditaron que los PDVs existan, que las personas que dicen ser los supuestos dueños fueran identificados como tales, quiénes serían los supuestos distribuidores que habrían ofrecido incentivos condicionados y menos aún se probó que la CBN hubiera ofrecido incentivos. Agregó sobre este punto que, si bien la autoridad jerárquica, “copió y pegó” dicho agravio; empero, no se pronunció sobre el mismo, limitándose a reiterar lo ya señalado por la AEMP.

Señaló que la CBN presentó dos contra indicios, consistentes en declaraciones y actas de verificación notarial de diferentes puntos de venta de la ciudad de Potosí y fotografías de puntos de venta del mercado de esa ciudad, que demuestran que ambas marcas (CBN y CNP), conviven y coexisten en la aludida ciudad; sin embargo, la prueba señalada fue descartada con el argumento que no correspondían a los mismos PDVs de la declaraciones presentadas por la CNP, aspecto que resulta irracional; toda vez que, el mercado relevante definido por la AEMP es la ciudad de Potosí, no los 4 PDVs (no identificados), referidos en declaraciones de la CNP, que no pudieron ser encontrados por falta de datos precisos en dichas declaraciones. Sobre el particular, la autoridad jerárquica no respondió el aspecto cuestionado por la CBN, limitándose a reiterar el criterio de la AEMP; efectuando además, una sesgada y desigual valoración de la prueba.

Sobre el tercer agravio presentado por la CBN, respecto a la incorrecta valoración de las fotografías ofrecidas por parte suya, estas fueron descartadas por la AEMP, que asumió que no serían de la ciudad de potosí y no corresponderían al periodo relevante, siendo que fueron presentadas inmediatamente después de la denuncia de la CNP; empero, no existe pronunciamiento sobre este agravio en la Resolución Jerárquica impugnada.

El cuarto agravio, estaba referido al segundo indicio utilizado para sancionar a la CBN, los 9 contratos de comodato, que contenían una cláusula de exclusividad respecto a un equipo de frío únicamente, concluyendo a partir de ello la AEMP, que esos contratos, establecían exclusividad en toda la tienda.

Sobre dicho indicio, en el recurso de revocatoria, se presentó como contra indicio, declaraciones notariadas de todos los PDVs en los que habían contratos de comodato, en los que un Notario verificó si existían equipos de frio de otras marcas o espacio para otros equipos, y en esas declaraciones, los propietarios de los PDVs afirmaron que eran libres de vender cualquier marca de cerveza, lo que desvirtúa el supuesto indicio de que la presunta exclusividad en el equipo de frio, equivaldría a exclusividad de toda la tienda.

Al respecto, resulta contradictoria la posición de la AEMP y del MDPyEP, que restó valor probatorio a las declaraciones notariadas aportadas por la CBN; aspectos que evidencian que la valoración de la prueba en el procedimiento sancionador, fue arbitraria, parcializada e irracional y lesionó el derecho de la CBN al debido proceso en su elemento de la valoración integral de la prueba y los art. 47 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA) y 29 del Decreto Supremo (DS) N° 27175, y la presunción de inocencia. La Resolución Jerárquica, sin ninguna consideración de los agravios presentados por CBN, confirmó esas vulneraciones.

3. No se demostró que la CBN hubiera otorgado incentivos condicionados a los PDVs en la ciudad de Potosí; toda vez que en el recurso jerárquico se explicó que la AEMP, no pudo acreditar que los supuestos hechos denunciados ocurrieron en el mercado relevante definido; es decir, la ciudad de Potosí. Al contrario, la Resolución Sancionatoria confesó que los indicios que obtuvo, no son representativos del mercado relevante definido; aspecto que, debería ser suficiente para desestimar cualquier tipo de sanción contra la CBN, considerando que la acreditación de las conductas anticompetitivas se debe dar sobre el mercado relevante, conforme establece el art. 11 de la RM 190.

En respuesta, la AEMP, sostuvo que se trataba de diferentes momentos del análisis; aspecto que fue denunciado en recurso jerárquico, pues no resulta coherente que en la misma Resolución se concluya que los indicios de conductas dentro del mercado relevante, no pueden calificarse como evidentes y páginas después como no representativos; pues, o son lo primero, o lo segundo y no los dos al mismo tiempo porque son excluyentes entre sí. El recurso jerárquico no se pronunció sobre dicho agravio.

4. No existió ninguna afectación a la libre competencia; al respecto, en el recurso jerárquico se hizo notar que la Resolución Sancionatoria señaló reiteradamente que el efecto de la supuesta conducta “pudo ser el posible desplazamiento indebido de CNP”, para luego concluir que dicho posible desplazamiento, jamás ocurrió y que la conducta de la CBN no tuvo ni el objeto ni el efecto de generar daño económico o restringir la competencia; es decir, conforme a la Resolución Sancionatoria no existió ninguna afectación a la libre competencia; condición indispensable, conforme el art. 11 del DS 29519, para que la conducta sea sancionada.

En respuesta a este agravio, la instancia jerárquica se limitó a transcribir lo indicado por la AEMP e impugnado por la CBN, en sentido que se trata de distintos momentos del análisis, sin precisar porqué considera que dicho razonamiento es válido, ni mucho menos analizar los aspectos observados por la CBN, extremo que a decir de la entidad demandante denota que la Resolución Sancionatoria es incongruente y lesiona el derecho al debido proceso.

5. No se valoraron las garantías de eficiencia, pues conforme a lo establecido por el art. 12 del DS N° 29519, la AEMP, debió analizar las ganancias en eficiencia derivadas de la conducta que acrediten los agentes económicos y que incidan favorablemente en el proceso de competencia, habiendo presentado en los descargos y en el recurso de revocatoria, jurisprudencia internacional que avala que las cláusulas de exclusividad en equipos de frio, constituyen una ganancia de eficiencia; además de estudios referidos a que los consumidores prefieren cerveza fría; empero, la AEMP, desestimó todos los estudios presentados por la CBN, alegando que no eran válidos.

Manifestó que no se tomó en cuenta el hecho que la AEMP, nunca cuantificó técnica ni económicamente la supuesta afectación a la competencia, por el contrario, la Resolución Sancionatoria afirmó que dicha pérdida o afectación no existía, porque no se afectó negativamente el precio o cantidad del producto en el mercado y no existió una pérdida del bienestar del consumidor.

Sobre el particular, la Resolución Jerárquica, no cumple con los requisitos mínimos de fundamentación, motivación y congruencia, limitándose a citar lo expresado por la AEMP, sin exponer sus propias conclusiones.

6. Sobre la supuesta discriminación de precios, la Resolución Sancionatoria condenó a la CBN, por el supuesto establecimiento de distintos precios de venta de su producto Paceña Pilsener de litro para diferentes compradores situados en igualdad de condiciones en el mercado relevante definido, durante los meses de marzo a diciembre de 2016. Conforme a dicha Resolución, la conducta de la CBN habría tenido por objeto otorgar ventajas exclusivas a los distribuidores de Potosí, respecto a distribuidores de Tarija y Chuquisaca y el efecto de la conducta sería que pudo haberse desplazado indebidamente a la CNP del mercado de la cerveza en el departamento de Potosí.

En cuanto a que los compradores no estaban en igualdad de condiciones, se hizo una amplia exposición de que, el que existan precios diferenciados para los distribuidores de Potosí, Tarija y Chuquisaca, no resulta injustificado, debido a que atienden mercados geográficos distintos y por tanto no están en igualdad de condiciones; sobre ello, se hizo notar que, no existe ninguna discriminación, sino, simplemente un trato diferenciado a agentes que no se encuentran en igualdad de condiciones, sino que atienden mercados geográficos distintos. Respecto a este argumento, la Resolución jerárquica no emitió criterio.

Sobre las supuestas ventajas exclusivas, la CBN hizo notar tanto a la AEMP y al MDPyEP que, si los agentes no compiten entre sí, no puede existir ningún daño o efecto anticompetitivo. Este argumento fue respaldado con jurisprudencia comparada y doctrina, que fue ignorada, alegando sin fundamento que existirían ventajas exclusivas, pues supuestamente se habría favorecido a los distribuidores que destinan producto a Potosí, sobre los distribuidores que destinan producto a Tarija y Chuquisaca, sin precisar cuál sería el supuesto perjuicio a la competencia. La Resolución Jerárquica omitió este agravio, refiriendo únicamente como supuesto efecto lesivo de la conducta, que la empresa denunciante, habría sufrido un impacto negativo en sus ventas; extremo que, en los hechos, tampoco ocurrió.

En cuanto a un supuesto posible desplazamiento, la Resolución Sancionatoria sostuvo que la conducta de la CBN no tuvo el efecto de desplazamiento de la CNP, sino la hipotética “posibilidad” de que ello pudiese ocurrir, fundando su conclusión en que las ventas de la cerveza Pilsener de litro de la CNP, disminuyeron durante el año 2016; acusando a CBN de haber podido desplazar a la CNP del mercado relevante; sin embargo, el mercado relevante para la AEMP no es la cerveza Pilsener de litro, sino la cerveza en general.

Pero, el análisis de posible deslizamiento presentado por la AEMP, no refleja posible desplazamiento de mercado; sino, simplemente disminución de ventas de un producto particular.

En la página 15 de la Resolución jerárquica, parecería sugerir que el mercado relevante definido por la AEMP fue la “cerveza Pilsener de 1 litro”; sin embargo, ello no es correcto pues no existe estudio o definición de mercado que pueda justificar que la cerveza Pilsener de 1 litro, constituya un mercado relevante. De ahí que, pretender introducir este nuevo elemento, constituye una lesión al debido proceso de la CBN en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones y lesiona los principios de buena fe y seguridad jurídica.

En cuanto a la errónea valoración de la prueba, la CBN presentó descargos desvirtuaron cualquier indicio de favorecimiento al distribuidor Potosino. Este aspecto no fue valorado por la AEMP ni por el MDPyEP, lesionando de igual manera el debido proceso en sus elementos motivación, fundamentación y congruencia.

7. La sanción por distorsión de la información resulta manifiestamente improcedente; toda vez que, se aclaró que la empresa en ningún momento deformó de modo intencionado la información presentada, sino que se limitó a cumplir con el requerimiento de complementación de información dispuesto por la AEMP.

En el recurso de revocatoria, a tiempo de explicar a la AEMP, la equivocación de la sanción, se incluyó una captura de la tabla Excel del 2014, que la AEMP se negó a evaluar indicando que dicha imagen correspondería a la gestión 2014 y no sería la presentada a la AEMP durante la investigación.

En instancia jerárquica se explicó que el cargo por supuesta distorsión de la información se debió a la distorsión de la información remitida en el Anexo 18 referido a los precios sugeridos de la CBN de los periodos 2014 a 2016 y la captura que presentaron correspondía a la primera hoja de Excel requerida por la AEMP (precios sugeridos para el 2014), que es exactamente igual a la información presentada a la AEMP durante la investigación; no obstante, la autoridad jerárquica nuevamente se negó a valorar los agravios, alegando que los cuadros plasmados en la página 128 de la RA N° 126/2018, eran notoriamente distintos a los que la CBN presentó en su recurso de revocatoria, omitiendo por completo toda explicación.

Sobre el particular, el MDPyEP, se limitó a reiterar los argumentos de la AEMP, sin pronunciamiento propio sobre los cuestionamientos de la CBN.

8. La Resolución Sancionatoria fue emitida prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido; al respecto, en instancia de revocatoria y jerárquica se hizo notar que, conforme al art. 16 de la RM 190, la AEMP debía requerir al denunciante que ratifique su denuncia en un plazo de 5 días hábiles administrativos de presentada y que la consecuencia de la falta de ratificación era el desistimiento y el archivo de obrados. En el caso, la ratificación se produjo de forma extemporánea, el 24 de octubre de 2018, más de dos años después de presentada la denuncia y luego de la notificación de cargos; en respuesta, la Resolución Jerárquica concluyó que dicho argumento carecía de asidero legal. Lo que implica, inobservancia total del principio de igualdad en aplicación de la Ley, incumpliendo con la carga de una debida fundamentación razonable que justifique la diferencia de trato.

9. La Resolución Jerárquica lesionó el derecho constitucional de CBN al debido proceso en sus elementos Fundamentación, motivación y congruencia; toda vez que, la Resolución Jerárquica, no se pronunció sobre, el uso de estudios, jurisprudencia y doctrina extrajera; al valor de las declaraciones notariales y sobre las ganancias en eficiencia.

Al margen de ello, acusó que la autoridad jerárquica se pronunció sobre agravios no presentados, concretamente sobre la supuesta incorrecta determinación del mercado relevante, de páginas 17 y 18; al respecto, la CBN no presentó como agravio ninguna observación a la determinación del mercado relevante; lo que denota incongruencia en el fallo y pareciera haberse limitado a copiar los argumentos incluso de otros procedimientos.

Petitorio

En mérito a lo expuesto, solicitó que se declare probada la demanda contenciosa administrativa y consecuentemente, se declare nula y sin efecto legal la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 019-2019 de 13 de agosto de 2019 y en su mérito, se declaren también nulas y sin valor legal, todas las sanciones impuestas y ratificadas por medio de la Resolución Administrativa RA/AEMP/N° 025/2019 y la RA/AEMP/DTDCDN/N° 126/2018, emitidas por la Autoridad de Fiscalización de Empresas.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Mediante memorial de fs. 481 a 493, el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, por intermedio de sus representantes, contestó negativamente a la demanda, señalando lo siguiente:

a. Sobre los principios legales presuntamente vulnerados

Citando la Sentencia Constitucional (SC) 0863/2007-R de 12 de diciembre, hizo referencia al debido proceso y sus elementos motivación, fundamentación y congruencia, exponiendo que significan e implican cada uno de ellos.

En cuanto a la tipicidad, luego de definirla, señaló que, de la revisión de antecedentes, se concluyó que las conductas que fueron objeto del proceso sancionador, se encuentran tipificadas en el DS N° 29519, artículo 11, numerales 8 y 10 y a continuación hizo una explicación del objeto y el efecto de una acción, en relación con los arts. 11 y 12 del DS citado.

Refirió que, el demandante realizó una interpretación antojadiza y arbitraria de las normas aludidas; pues, el citado art. 12 no establece específicamente que en los casos en los que “…si la conducta genera ganancias en eficiencia, la misma no debe ser sancionada…”, sino que se deberá analizar las ganancias en eficiencia para determinar si corresponde y habiendo efectuado la evaluación a través del proceso pertinente, si las conductas establecidas en el art. 11, deban o no ser sancionadas.

Refirió que la CBN en su demanda, hizo referencia a ciertas prácticas que serían consideradas ganancias en eficiencia; aspectos irrelevantes que no merecen mayor análisis, conforme se determinó en las Resoluciones N° 94/2018 y 126/2018, pues resulta insulso tratar de demostrar que cualquier aportación neta al bienestar del consumidor, sea considerada como ganancia en eficiencia, máxime si estas están claramente enumeradas en el art. 12 del DS N° 29519 y que fueron consideradas en el proceso sancionador.

En cuanto a la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia, afirmó que se reconoció la inocencia de los administrados en todas las fases del proceso, considerando y valorando toda la prueba presentada por las partes, con el objeto de determinar si las conductas se subsumieron a los tipos establecidos o no, sin limitar a las partes, de presentar prueba de cargo o descargo; por lo que, no existió vulneración de la presunción de inocencia.

b. Sobre que la Resolución Jerárquica confirmó sanciones ilegales y contrarias al principio de tipicidad y presunción de inocencia

Señaló que, la empresa demandante, adecuó su conducta a las condiciones establecidas en el art. 11 del DS N° 29519, pues se comprobó que producto de las prácticas en las que incurrió, hubo un posible efecto de desplazamiento del mercado a la CNP, refiriendo que no era necesario esperar que la acción haya producido su efecto o se haya llevado a cabo su resultado para que sea sancionable, sino que, basta que se hubiese encaminado ese objetivo, aunque este no haya sido alcanzado, pues las conductas establecidas en la aludida norma, son tanto de resultado como de peligro.

En relación a la lista de situaciones que pudieran ser consideradas “ganancias de eficiencia”, la Resolución N° 126/2018 señaló que la CBN, no planteó descargos en etapa de diligencias preliminares, por lo que se vio limitada a valorar argumentos que no fueron ofrecidos en su momento; concluyendo que, los equipos de frio no se adecuaban a ninguna de las ganancias en eficiencia descritas en el art. 12-II del DS N° 29519; por lo tanto, no existía mejora de la inversión.

c. Sobre la presunta falta de valoración de la prueba

Refirió que, al tratarse de un proceso de puro derecho, no se puede volver a hacer una valoración de la prueba aportada, que ya fue valorada en el proceso sancionador, que dio lugar a las Resoluciones 94/2018, 126/2018, 025/2019 y 019.2019. Al margen de ello, la prueba aportada por la CBN, era inconducente para desvirtuar los hechos denunciados por la CNP.

d. En cuanto al mercado relevante

La empresa demandante no pudo acreditar que los hechos denunciados ocurrieron en el mercado relevante definido (la ciudad de Potosí); al contrario, a criterio suyo, la Resolución Sancionatoria, confesó que los indicios que obtuvo no eran representativos del mercado relevante definido; no obstante, la práctica anticompetitiva no fue la única conducta observada y sancionada, pues tomando en cuenta que el texto fue emitido respecto a la valoración para la aplicación de la sanción, determinando que dada la poca relevancia del mercado afectado, correspondía una amonestación; es decir, se comprobó que hubo una afectación al mercado, que es una conducta punible.

e. Respecto a la discriminación de precios

La determinación de que los mercados geográficos distintos necesariamente implique una desigualdad de condiciones, corresponde a la realidad de los hechos, ya que el establecimiento de precios diferenciados, originó ventajas exclusivas para ciertos distribuidores, en relación a otros, aspecto que afecta de manera directa a la competencia en los mercados en los que el precio haya sido discriminado.

Agregó que existe contradicción en la afirmaciones de la CBN, ya que, intenta convencer de que al ser mercados geográficos distintos, no están en igualdad de condiciones, para concluir señalando que de todas formas, los distribuidores que comercializan en Potosí, hubieren recibido el mismo precio pero que si existe un trato diferenciado a agentes que no se encuentran en igualdad de condiciones, sino que atienden mercados geográficos distintos, reconociendo esta discriminación entre mismos agentes que, según dice, reciben el producto en el mismo precio; de ahí que, dada la tipificación de la conducta es que la Resolución Sancionatoria N° 126/2018, determinó que el efecto de esta discriminación de precios pudo ser desplazar indebidamente a la CNP de Potosí, independientemente de los posibles impactos negativos en las ventas de la CNP en ese departamento. Lo anterior, en relación con los arts. 11 y 12 del DS N° 29519, desvirtúa el argumento de la CBN respecto a que deba demostrase el daño que hubiera habido a la competencia.

En cuanto a que el presunto desplazamiento debe medirse respecto al mercado relevante “cerveza” y no en función a un solo producto (cerveza Pilsener de Litro), la Resolución Sancionadora fue clara al señalar que la Resolución N° 94/2018, identificó la cerveza Paceña Pilsener de 1 Litro, como aquel producto del total de tipos de cervezas ofertadas según calibre y presentación, en el que se identificaba una posible conducta anticompetitiva de establecimiento de distintos precios; así, la AEMP, comprobó que esa cerveza, denominada por la CBN como Araceli y/o Champañera, reunían las mismas características de calidad y presentación; por lo tanto, eran un mismo producto; por ello, se tomó como parámetro la cerveza de 1 litro, porque esta era comparable entre ambas marcas y adicionalmente el volumen comercializado de ese producto, era considerablemente mayor al resto de cerveza.

Respecto al cuadro propuesto por la CBN, contrastable con los cuadros de las páginas 75 a 77, evidencia las omisiones en las que incurrió la empresa demandante y determinan con exactitud que hubo un efectivo desplazamiento de mercado a la CNP.

f. Sobre la sanción por distorsión de la información

Conforme establecieron las Resoluciones emitidas en fase administrativa, la prueba aportada no cumplía con los requerimientos de la AEMP por tratarse de periodos diferentes y no fueron presentados dentro de la fase de investigación, independientemente de la omisión de datos que inicialmente presentara la CBN.

Al ser evidente que el requerimiento de información, versó puntualmente sobre precios sugeridos a los PDVs por marca, planta de producción y departamento de destino, lo alegado por la CBN era infundado y no justificaba la distorsión de información acaecida durante la investigación; es decir, la solicitud de complementación fue realizada para que la CBN complemente la información presentada, por lo que no existía necesidad ni obligación de eliminar datos en la información inicialmente proporcionada, ni de efectuar un nuevo relevamiento de precios, como equivocadamente la empresa demandante.

g. Respecto a la supuesta violación al procedimiento establecido