SE/0052/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 52

Sucre, 09 de mayo de 2024

Expediente: 32-2023 C

Demandante: Empresa Virtual Construcciones y Servicios S.R.L.

Demandado: Agencia Estatal de Vivienda

Tipo de Proceso: Contencioso

Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar

VISTOS: La demanda contenciosa de fojas 143 a 147 y vuelta, demandando cumplimiento de contrato, pago de Planilla Nº 5 (cierre de proyecto) y resarcimiento de daños y perjuicios interpuesta por la Empresa Virtual Construcciones y Servicios S.R.L., el auto de admisión de la demanda de 11 de enero de 2023 (fojas 150 y vuelta), el memorial de contestación y reconvención de la autoridad demandada (fojas 217 a 223), el auto por el que se calificó el proceso como ordinario de hecho (fojas 297 y vuelta) los alegatos presentados por la Agencia Estatal de Vivienda (fojas 316 a 319 vuelta), el decreto de autos (fojas 328); los antecedentes procesales, y.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de la demanda.

Que, Alain Wilfredo Ruiz Ortiz se apersonó por memorial (fojas 143 a 148 y vuelta), en representación legal de la Empresa Virtual Construcciones y Servicios S.R.L. de acuerdo al Poder Notarial N° 364/2016 de 17 de agosto de 2016, emitido por ante Notario de Fe Publica Nº 2 de Beni (fojas 1 a 3 y vuelta), por el que interpuso demanda contenciosa, al amparo de lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 2 y artículo 4 de la Ley N° 620 en relación con los artículos 327, 328 y 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil, señalando los antecedentes de la demanda contenciosa, en los siguientes puntos:

I.1.1. Que, el 14 de octubre de 2015 la Agencia Estatal de Vivienda y la Empresa Virtual Construcciones y Servicios S.R.L. suscribieron el Contrato de Obra DAJ/O Nº 029/2015 para la construcción de viviendas de emergencia en el municipio de Santa Ana del Yacuma (Fase II) – Beni (fojas 20 a 45), por el monto de Bs. 3.076.316,29.

I.1.2. Que, contando con notificación de adjudicación de 1 de octubre de 2015, firmada por el Director Administrativo y Financiero de la Agencia Estatal de Vivienda y con orden de proceder de 4 de noviembre de 2015 debidamente firmada por el supervisor de obras a.i. se procede con la ejecución de la Obra.

I.1.3. Que, el 16 de marzo de 2016, se suscribió contrato modificatorio al Contrato de Obra DAJ/O Nº 029/2015 de CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS DE EMERGENCIA EN EL MUNICIPIO DE SANTA ANA DEL YACUMA (FASE II) - BENI; el cual tiene como objeto modificar el monto establecido en la cláusula quinta, determinando como nuevo monto el de Bs. 2.953.551,84 ante el rechazo para la ejecución de una vivienda por parte de un beneficiario al no poder reemplazarlo con otro beneficiario.

I.1.4. Que, el contrato tenía como objeto y características la construcción de 25 viviendas de emergencia en el Municipio de Santa Ana del Yacuma (Modificado a 24 viviendas),en el plazo de 120 días calendario ampliado en 39 días, haciendo un total de 159 días, siendo la fecha de entrega el 11 de abril de 2016,por un monto del contrato de Bs. 3.076.316,29 modificado a Bs. 2.953.551,84, y pagos efectuados por la entidad contratante en 4 planillas por el monto de Bs. 2.745.047,27, faltando que se haga efectiva la quinta planilla y cierre de contrato adeudando la entidad contratante el monto de 208.504,57.

I.1.5. Que, el 11 de abril de 2016 se suscribió el acta de recepción provisional de la obra entre la Empresa Virtual Construcciones y Servicios S.R.L. y representantes de la Agencia Estatal de Vivienda, en fecha 20 de junio de 2016 se suscribió acta de recepción definitiva de la obra entre el representante de la Empresa Virtual Construcciones y Servicios S.R.L. y representantes de la Agencia Estatal de Vivienda.

I.1.6. Que, conforme a lo establecido en la cláusula 39.2 del contrato el Acta de Recepción Definitiva es el único documento que determina que el contrato ha sido debidamente ejecutado y que la obra ha sido concluida a entera satisfacción de la entidad contratante y entregada a la institución.

I.1.7. Que, el 30 de mayo de 2018 la Empresa Virtual Construcciones y Servicios S.R.L. solicitó la aprobación y cancelación de la Planilla de Avance Nº 5 y cierre del proyecto de construcción de viviendas de emergencia en el municipio de Santa Ana del Yacuma (Fase II) – Beni, además de presentarse infinidad de peticiones verbales y reuniones, se presentó cartas notariadas de solicitudes de pago a los diferentes directores departamentales de la Agencia Estatal de Vivienda – Beni desde la gestión 2018 hasta la 2021.

I.1.8. Que, conforme se tiene plasmado en la cláusula vigésima octava (Forma de pago) del Contrato de Obra DAJ/O Nº 029/2015 establece que: Si la demora del pago parcial o total, supera los sesenta (60) días calendario, desde la fecha de aprobación de la planilla de pago por el SUPERVISOR, el CONTRATISTA tiene derecho de reclamar el pago de un interés equivalente a la tasa promedio pasiva anual del sistema bancario, por el monto no pagado, valor que será calculado dividiendo dicha tasa entre 365 días y multiplicándola por el número de días de retraso que incurra la entidad, como compensación económica, independientemente del plazo" calculando el monto de interés acumulado de Bs. 37.386,30.

I.1.9. Que, ante el incumplimiento del Contrato de Obra DAJ/O Nº 029/2015 por parte de la Agencia Estatal de Vivienda por falta de pago de forma oportuna de la Planilla Nº 5, generó daños y perjuicios económicos a la empresa contratada ya que para cumplir con proveedores y trabajadores tuvieron que recurrir a préstamos de dinero de terceros a los que se les paga intereses por estos créditos adquiridos, generando el incumplimiento de la Entidad Agencia Estatal de Vivienda, daño económico a la empresa demandante.

I.1.10. Que, en cuanto a la garantía de cumplimiento de contrato la entidad demandada exigió a la empresa demandante que ésta sea renovada y se mantenga vigente hasta la fecha, especificando la empresa demandante que no solamente se ha incumplido por más de 4 años con el pago de la Planilla Nº 5 sobre cierre de una obra entregada y recepcionada sino que se ha exigido que la garantía de cumplimiento de contrato se mantenga vigente caso contrario sería ejecutada, manifestando que esto se evidencia en el Cite AEV/DNA/UFF_CRT/Nro. 0064/2021 de 19 de mayo (fojas 107) suscrito por el Director Nacional Administrativo y Financiero de la Agencia Estatal de Vivienda dirigido a la aseguradora Fortaleza S.A.

I.2. Objeto de la acción contenciosa.

I.2.1. Resumieron el objeto de la acción contenciosa, en tres puntos: A.- Cumplimiento de contrato B.- Pago de planilla Nº 5 (cierre de proyecto) C.- Pago de resarcimiento de daños y perjuicios.

I.3. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

I.3.1. Sobre la demanda de pago de cumplimiento de contrato, pago de planilla Nº 5 (cierre de proyecto) y pago de resarcimiento de daños y perjuicios pretendidos, expresaron que producto del contrato de obra suscrito, la Empresa Virtual Construcciones y Servicios S.R.L., cumplió con sus obligaciones, como se refleja en el Acta de Recepción Definitiva y que el incumplimiento de la Agencia Estatal de Vivienda, constituye un daño económico a la empresa demandante.

Transcribieron la cláusula vigésima octava del contrato de obra, sobre la forma de pago que, de acuerdo a la tasa promedio de interés anual del sistema financiero de las gestiones 2018 a 2022, el monto de compensación a la fecha de la presentación de la demanda asciende a Bs. 31.386,30 de acuerdo al siguiente resumen:

Fecha de solicitud de pago de informe del Supervisor emitido: 30/05/2018

Monto adeudado Planilla Nº 5 y cierre: Bs. 208.504,57

Descripción:

-Interés acumulado desde el 30/05/2018 al 31/12/2018 3.770,51

-Interés acumulado desde el 01/01/2019 al 31/12/2019 8.069,13

-Interés acumulado desde el 01/01/2020 al 31/12/2020 9.403, 56

-Interés acumulado desde el 01/01/2021 al 31/12/2021 9.236, 75

-Interés acumulado desde el 01/01/2022 al 31/12/2022 6.906,36

Total, Interés acumulado. - 37, 386,30

A lo anterior, añadieron que del contrato objeto del proceso estipula expresamente la imposición de un interés en compensación por el atraso del pago a partir del día 60, computable desde la aprobación de la planilla de pago por el supervisor, en este caso, desde el 30 de mayo de 2018, a la fecha de la demanda, el retraso por el pago de la totalidad de la Planilla Nº 5 adeudada sería de 1.610 días calendario.

Adicionalmente, especificaron que el incumplimiento del Contrato de Obra DAJ/O Nº 029/2015 ante la falta de pago de forma oportuna de la Planilla Nº 5 (cierre de proyecto) por parte de la Agencia Estatal de Vivienda ha generado daños y perjuicios económicos que deben ser resarcidos por la entidad por el incumplimiento voluntario en el pago de la obra.

La empresa agregó que la misma asumió obligaciones con proveedores y trabajadores que al incumplimiento de la Agencia Estatal de Vivienda tuvo que adquirir créditos de terceros para cumplir con sus trabajadores y proveedores debiendo pagar intereses mensuales, provocando a la empresa un grave daño económico.

Argumentó también que como establece el Art. 21-I – b) del Decreto Supremo 181, la garantía de cumplimiento de contrato “tiene por objeto garantizar la conclusión y entrega del objeto del contrato…. Será equivalente al 7% del monto del contrato”, así también el mencionado Decreto Supremo establece que “la vigencia de esta garantía será computable a partir de la firma del contrato hasta la recepción definitiva del bien, obra, servicio general o servicio de consultoría”

Transcribieron la clausula séptima del Contrato de Obra DAJ/O Nº 029/2015 la misma que se refiere a la garantía de cumplimiento de contrato y como se tiene en antecedentes la recepción definitiva se realizó el 20 de junio de 2016; la solicitud de pago por haberse cumplido con todas las observaciones y encontrándose emitido el informe de aprobación del supervisor, data de 30 de mayo de 2018 y pese a ello la entidad demandada exigió a la empresa que la garantía de cumplimiento de contrato siga siendo renovada y se mantenga vigente lo que ha ocasionado daño económico a la empresa demandante, de Bs. 30.151,00, como consta en la planilla de calculo de gastos en renovación de garantía de cumplimiento de contrato.

Petitorio. -

En conclusión, solicitaron que, en virtud de los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal de Justicia, dicte resolución declarando probada la demanda en todas sus partes, disponiendo el pago de la Planilla Nº 5 (cierre de proyecto), el pago de la compensación por demora en el pago, más el pago de daños y perjuicios causados, así como la aplicación, bajo la medida precautoria de prohibición de innovar, la no ejecución por ninguna circunstancia de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Por Auto de 11 de enero de 2023 (fojas 150 y vuelta), se admitió la demanda contenciosa, disponiéndose su traslado a la entidad demandada, Agencia Estatal de Vivienda (AEVIVIENDA) a objeto que responda en el plazo señalado por ley más el que corresponda en razón de la distancia.

Al efecto anterior, se dispuso se libre provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Del mismo modo, se ordenó que la Agencia Estatal de Vivienda, remita todos los documentos y respaldos originales que tenga en su poder y que sean referentes al cumplimiento de contrato demandado.

Por otra parte, respecto de la medida cautelar solicitada, determinó que previo a emitir resolución definitiva, el solicitante debe cumplir con lo establecido en el art. 311 del Código Procesal Civil.

Cumplida la diligencia de citación y notificación a la Agencia Estatal de Vivienda, el 17 de marzo de 2023 como consta por la literal de fojas 208, fue devuelta la provisión citatoria debidamente diligenciada adjunta al memorial de fojas 211, ordenándose su arrimo al expediente a través de la providencia de fojas 212.

Providenciando el memorial de contestación a la demanda de fojas 217 a 223, como consta por la literal de fojas 224, se observó la demanda reconvencional otorgándosele el plazo de 15 días para subsanarla; subsanada que fue la misma por memorial de fojas 231 y vuelta, como consta por la providencia de fojas 233 se Admitió la demanda reconvencional disponiéndose el traslado a la Empresa Virtual Construcciones y Servicios S.R.L. para que conteste dentro de plazo previsto por ley.

En el memorial de contestación negativa a la demanda reconvencional, luego de una extensa relación acerca de la suscripción del contrato, sus modificaciones, recepción definitiva, la Agencia Estatal de Vivienda señaló:

II.1.-En relación con los contratos que suscribe la Agencia Estatal de Viviendas hizo conocer, que en el caso de autos se trataría de los programas de proyectos de vivienda de emergencia mediante los cuales se ejecutan proyectos de vivienda para las familias cuya casa fue afectada producto de un desastre o una emergencia natural.

II.2.- Hizo mención al Dictamen Procuradurial Nº 002/2015 respecto de las obligaciones de cumplimiento normativo de todas las obligaciones contraídas por las partes, sea la administración pública como el contratista, bajo pena de responsabilidad en caso de incumplimiento traducida en la resolución del contrato. En el párrafo 5 de este dictamen se desglosa puntos respecto a la conducta que demuestra el contratista como ser: imprevisibilidad, mala fe, negligencia manifiesta, o la comisión de actos ilícitos.

II.3.- Reconoció que el 14 de octubre de 2015 se suscribió el Contrato de Obra DAJ/O Nº 029/2015 entre la Agencia Estatal de Vivienda y la Empresa Virtual Construcciones y Servicios S.R.L. para la construcción del “Proyecto de Emergencia en el Municipio de Santa Ana del Yacuma Fase – II – Beni” por un monto de Bs. 3.076.316,29 con orden de proceder de 4 de noviembre de 2015, con un plazo de 120 días calendario.

II.4.- Indicaron que, del Informe AEV/DIR.BENI/AFP-INF/Nº 0252/2023 de 24 de marzo de 2023, elaborado por el Ing. José Manuel Jarandilla Apaza Técnico I en Fiscalización de la entidad demandada se verificó que existe un contrato modificatorio pero el mismo no cuenta con la firma del Director General Ejecutivo de la Agencia Estatal de Vivienda como máxima autoridad consignándose al Director Departamental – Beni de la Agencia Estatal de Vivienda.

II.5.- Transcribieron la cláusula trigésima (Modificación de las Obras) del Contrato DAJ/O Nº 029/2015, inc. c) en lo que se especifica que “Sólo en caso extraordinario en que la obra deba ser complementada o por otras circunstancias de Fuerza Mayor o Caso Fortuito que determinen una modificación significativa en el diseño de la obra y que signifique un decremento o incremento independiente a la emisión de Ordenes de Cambio, el SUPERVISOR podrá formular el documento de sustento técnico-financiero que establezca las causas y razones por las cuales debiera ser suscrito este documento"; y es evidente que Ana Almaquio Rosas renunció a ese beneficio lo que originó un decremento en el volumen, pero no así en su calidad, ni ejecución del proyecto.

II.6 Señaló que de los antecedentes del proceso se tiene que el desembolso fue generado; sin embargo, ante la falta de seguimiento de la empresa demandante y considerando el vacío existente por la falta de firma del Director General Ejecutivo de la Agencia Estatal de Vivienda en el Contrato Modificatorio Nº 1 de 13 de marzo de 2016 hace que administrativamente se complique procesar el pago de la Planilla de Avance Nº 5 (conforme lo demandado), pues el pago exigido por la parte demandante tiene como objeto la entrega de 25 viviendas, y tal como lo ha referido el demandante hay una modificación reduciendo a 24 viviendas y la inexistencia formal de un contrato modificatorio, aspecto que fue corroborado por los siguientes informes:

Informe jurídico de análisis legal de aprobación del comité técnico del proyecto con cite: AEV/BN/N°34/2016, elaborado por el Abg. Ronaldo Rea Ferreira - responsable jurídico.

Informe financiero de aprobación de comité técnico por recorte de vivienda del proyecto, elaborado por la Lic. Fanny Parada Arias responsable administrativo financiero.

Informe de Contrato Modificatorio Nº1 de fiscal designado, en fecha 29 de marzo de 2016, vía responsable de ejecución de proyectos - Ing. Yesco Montero Dorado.

Informe de Contrato Modificatorio elaborado por el Supervisor de Obra, Ing. Diego Armando Hurtado Rivero, en fecha 28 de marzo de 2016, con cite: AEV/DIR.BEN_INF/N° 0013/2016, dirigido en su momento a la fiscal de obra Arq. Angélica María Oros Rodríguez.

II.7.- Respecto a la forma de pago, refirió y transcribió la cláusula Vigésima Octava (forma de pago) del Contrato DAJ/O Nº 029/2015, donde el demandante establece un cálculo de intereses por retraso en el pago de Planilla Nº 5 y cierre del contrato, elaborado por la Lic. Yrasi Cortez Rivero – contador publico autorizado de acuerdo a las tasas promedio de interés anual del sistema financiero de las gestiones 2018 a 2022 cuyo monto de compensación ascendería a Bs. 37. 386, 30, este cálculo se hace en base al monto de Bs. 208. 504, 57 por 1.610 días de retraso del monto por el que se elaboraría un contrato modificatorio como resultado del decremento de una vivienda.

II.8 Se evidencia del Informe Técnico AEV/DIR. BENI/AFP-INF/Nº 0252/2023 de 24 de marzo de 2023 elaborado por el Ing. José Manuel Jarandilla Apaza – Técnico I en Fiscalización que existe un monto a cobrar de Bs. 208. 504, 57 hecho que afirma que existe un pago pendiente por el cobro de la Planilla Nº 5 en el monto de Bs. 208.504,57 y que transcurrieron más de 60 días existiendo un incumplimiento contractual al que se encuentran sometidas ambas partes.

II.9 Especifica el contrato que el contratista debe hacer conocer a la entidad la demora en el pago mediante nota dirigida al supervisor dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de haberse hecho efectivo el pago parcial o total de la planilla, por lo que se entiende que el pago de la demora se estaría solicitando antes del pago parcial o total de la planilla contraviniendo lo que establece el Contrato DAJ/O Nº 029/2015 suscrito entre partes por lo que no correspondería este punto solicitado por ser extemporaneo.

II.10.- Respecto de la garantía de cumplimiento de contrato y con relación al plazo de garantía cód. Ccp-sc0101- 15431-0 emitido por la entidad financiera Fortaleza de Seguros y Reaseguros S.A., por el monto de Bs. 215.342,14, estableciendo como fecha de orden de proceder el 4 de noviembre de 2015 y fecha de conclusión el 3 de marzo 2016, la entidad demandada refiere que se debe tener presente la cláusula trigésima novena del Contrato Administrativo DAJ/O N° 029/2015 de 14 de octubre, en el numeral 39.3 Devolución de Garantía, establece: "Una vez, que el contratista haya cumplido con todas sus obligaciones emergentes del contrato, la ENTIDAD procederá a la devolución de las garantías presentadas, si es que se encuentran libres de todo cargo en las actas de recepción definitivas y/o certificado final de pago, después de 10 días siguientes a su emisión".

Por ello aclaran que, si bien se mantuvo en vigencia la garantía de cumplimiento de contrato por parte de la empresa también es importante tomar en cuenta que la empresa ahora demandante debió exigir la devolución 10 días después de recibida el Acta de Recepción Definitiva.

II.11.-Argumentaron que en relación a las solicitudes de pago corresponde señalar que la Empresa Virtual Construcciones y Servicios S.R.L. presentó demanda contenciosa el 9 de enero de 2023 posteriormente el 6 de abril de 2023 en plena tramitación de la demanda contenciosa, el demandante solicitó el pago de la Planilla Nº 5 y cierre de proyecto, solicitud que al estar en tramite sigue un curso administrativo pendiente, debiendo cumplirse algunas formalidades previo al pago como ser la conciliación de saldos.

Petitorio.