SE/0053/2005

SALA PLENA

SENTENCIA: 53/2005 FECHA: 20 de abril de 2005

EXP. N°: 41/2003

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Electricidad de La Paz S.A. ELECTROPAZ contra Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa de Electricidad de La Paz S.A. "ELECTROPAZ" contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 258 a 270 vuelta, planteada por la Empresa de Electricidad de La Paz S.A. ELECTROPAZ, representada por Carlos Pastor Areitio, fojas 258 a 270 vuelta, en la que se impugna la Resolución Administrativa Nº 536 de 28 de noviembre de 2002 (fojas 72 a 86), dictada por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, pidiendo se la declare probada dejando sin efecto dicha resolución, y consiguientemente las Resoluciones SSDE Nros. 094/2002 y 145/2002 expedidas por la Superintendencia de Electricidad.

CONSIDERANDO: Que el demandante, funda su pedido en los siguientes extremos:

Sostiene en primer lugar que la Resolución SSDE Nº 094/2002 de 1 de mayo de 2002, y la Resolución SSDE Nº 145/2002 de 8 de julio del mismo año, dictadas por el Superintendente de Electricidad, cohonestadas por la R.A. Nº 536 de 28 de noviembre de 2002, emitida por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, han sido pronunciadas ilegalmente, en evidente oposición a la Ley de Electricidad y al Decreto Supremo Nº 26302 de 1 de septiembre de 2001. Cuestiona que ni la Ley de Electricidad, o alguno de sus Reglamentos, ni tampoco la Ley del Sistema de Regulación Sectorial Nº 1600, atribuyen facultad al Superintendente de Electricidad para "disponer la devolución de cobros facturados en exceso". Así dice que ni el artículo 10 de la Ley del SIRESE y menos el artículo 12 de la Ley de Electricidad establecen con exactitud y precisión las atribuciones de los Superintendentes Sectoriales y las funciones de la Superintendencia de Electricidad de disponer la devolución de cobros ilegales o cobros en exceso facturados a sus consumidores, aspecto que resulta evidente en cuanto en la Resolución SSDE Nº 145/2002, no hace mención a norma alguna de carácter expreso y terminante, limitándose únicamente a señalar normas genéricas que no comprenden el derecho que se arroga el Superintendente Sectorial, con la complacencia del Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial; mas aun cuando las atribuciones y facultades conferidas a los órganos administrativos atañen al orden público nacen de la Ley y no de las analogías, garantizando la seguridad jurídica y eliminando la anarquía y arbitrariedad funcionaria; argumento que estaría probado con el Decreto Supremo N° 26302 de 1 de septiembre de 2001 (Reglamento de Servicio Publico de Suministro de Electricidad), ultimo considerando, que indica: "Que es necesario establecer en una norma legal, la metodología de reembolsos de pagos en exceso o cobros en defecto, a fin de evitar que los consumidores regulados y empresas distribuidoras acudan a instancias judiciales para dirimir estas controversias", por lo que no cabe duda, dice el demandante, que antes de su vigencia, la devolución de pagos en exceso o cobros en defecto, eran de exclusivo y privativo conocimiento de las instancias judiciales, y de ninguna manera de la Superintendencia de Electricidad.

Añade, transcribiendo el artículo 38 del Decreto Supremo N° 26302, que el Distribuidor reembolsará al Consumidor Regulado, los importes facturados y cobrados en exceso, cuyo reembolso se calculará tomando en cuenta la tarifa vigente a la fecha del reembolso y abarcará el periodo comprendido entre tal momento y el correspondiente al inicio de la anormalidad, plazo que no podrá ser mayor a seis (6) meses. El Distribuidor pagará al Consumidor Regulado el importe así calculado, consignando el mismo como crédito en la factura siguiente a la fecha de verificarse el hecho. La norma referida - añade -define dos cuestiones: primero, el plazo de seis meses, y segundo, que la Superintendencia Sectorial solo pudo haber dispuesto la devolución de los supuestos importes facturados y cobrados en exceso, como crédito en futuras facturas; empero no dispone el reembolso facturado al alumbrado público en el periodo de septiembre de 1999 a abril de 2002 (mas allá de los seis meses), y su devolución indexada a cada Alcaldía Municipal en el plazo de 60 días.

Con relación al argumento afirmado por la Superintendencia de Electricidad en la Resolución SSDE Nº 145/2002 de 8 de julio de 2002 -que confirma la Resolución SSDE 094/2002 de 1 de mayo de 2002 - que el cobro realizado por Electropaz sería deliberado y antijurídico, constituyendo un enriquecimiento ilegítimo; el demandante refiere que el conocimiento y resolución de esta clase de asuntos, esta encomendado a la justicia ordinaria, artículo 316 del Código de Procedimiento Civil, más aun si la Superintendencia Sectorialconocía por los informes mensuales de Electropaz sobre los ajustes aplicados y las variaciones de las cantidades del alumbrado, sin modificar las tarifas aprobadas, precios o estructuras tarifarias, sin incurrir en acto alguno calificado de deliberado y antijurídico.

Continúa alegando que Electropaz ejerció derechos reconocidos expresamente por la Ley y normas regulatorias, y no modificó en forma unilateral y arbitraria la estimación del consumo de electricidad del alumbrado público, en cuanto la empresa, tiene el legitimo derecho de cobrar el precio que debe pagar el comprador por la energía eléctrica efectivamente consumida y distribuida a los Gobiernos Municipales para los Sistemas de Alumbrado Público; apuntando que si bien la Superintendencia aprueba la estructura tarifaria, de ninguna manera aprueba las cantidades de energía que se va a vender, ya que dichas cantidades son simples estimaciones que no necesariamente se cumplen en el tiempo, y que la Superintendencia de Electricidad, sostiene erróneamente que Electropaz modificó los precios, tarifas o estructuras tarifarias, cuando ésta se limitó únicamente a estimar adecuadamente la cantidad de energía distribuida sobre la base de los resultados obtenidos en el Censo Conjunto de 1997, por lo que las decisiones de la Superintendencia de Electricidad afectan el derecho que tiene Electropaz para cobrar el consumo real de energía eléctrica al Alumbrado Público, reconocido en las siguientes disposiciones e instrumentos legales: el contrato de alumbrado público y servicios municipales de 20 de octubre de 1950, artículo 4º, el Código de Electricidad aprobado con Decreto Supremo N° 08438 de 31 de julio de 1968; la Ley de Electricidad de 21 de diciembre de 1994. Agrega, sobre este mismo punto, que la propia Superintendencia de Electricidad dispuso que para el alumbrado público, Electropaz podía en los casos en los que no se pudiera realizar mediciones de suministro, efectuar una estimación del mismo, en función de la cantidad de lámparas, del consumo por unidad y las horas de funcionamiento de las mismas (Resoluciones SSDE N° 036/2000 de 28 de abril de 2000).

Añade que siendo materialmente imposible efectuar una medición exacta del suministro Electropaz utilizó el documento elaborado conjuntamente el Gobierno Municipal de La Paz (GMLP), denominado "Protocolos de Ensayo de Luminarias de Alumbrado Público La Paz -Factores de Facturación de Alumbrado Público", documento resultante del Censo de luminarias existentes, realizado el año 1997 para determinar la estimación del consumo de energía eléctrica del Alumbrado Público, y calcular sobre la base de sus resultados la cantidad de energía a cobrar a los Municipios a los que presta el servicio.

Apunta que curiosamente, y sin tener facultad, en un acto inadmisible, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, en la resolución impugnada, determinó que el documento precitado, carece de eficacia jurídica, desconociendo que dicho documento y las actas que lo respaldan se hallan contenidos en escrituras públicas (artículo 1289 parágrafo Idel Código Civil), cuya eficacia, validez o nulidad solo puede verificarse por la justicia ordinaria.

En otro punto, agrega que Electropaz tiene derecho a beneficiarse de la eficiencia con la que desarrolla sus actividades. A este efecto la Ley de Electricidad en su artículo 3 inciso a), sostiene que las actividades de la industria eléctrica, deben regirse por el Principio de Eficiencia, concepto desarrollado en el inciso a) numeral 2del artículo 51 de la nombrada Ley, en cuya base la Superintendencia de Electricidad, con Resolución SSDE Nº 182/99 de 1 de noviembre de 1999, aprobó para Electropaz las Tarifas Base y las correspondientes Fórmulas de Indexación, incluyendo los índices de incremento de eficiencia; índices que se imponen para que las empresas alcancen niveles de eficiencia mediante una reducción real de pérdidas técnicas y comerciales en su red de distribución. En tal sentido, Electropaz al ajustar la estimación de la energía efectivamente consumida por el alumbrado público, no ha hecho mas que obtener una real reducción de sus pérdidas técnicas y comerciales en su red de distribución en un 0.8%, sin modificar las tarifas, precio o estructura tarifaria, por lo que la Superintendencia de Electricidad desconoce el derecho de Electropaz; lo contrario significaría condenar a dicha Empresa a subvencionar el servicio publico de alumbrado eléctrico, contrariando a su vez el principio de neutralidad, que obliga a un tratamiento imparcial a todas las empresas eléctricas y a todos los consumidores.

Finalmente, la demanda refiere que la Superintendencia de Electricidad, desde octubre de 1999, conocía perfectamente que Electropaz aplicaba la tarifa del alumbrado publico, a los resultados del documento denominado "Protocolos de Ensayo de Luminarias de Alumbrado Público La Paz", y que cobraba la energía activa y el recargo del componente reactiva, y sobre ese conocimiento aprobó las tarifas vigentes para el alumbrado publico; por lo que el ente regulatorio, si consideraba necesario, debió realizar observaciones a la tarifa en ese momento, y no esperar mas de un año y medio para constatar que la empresa no informó dicho aspecto, por lo que no es jurídicamente posible que la Superintendenciadel Sector, después de aprobar las tarifas de transición, actualmente vigentes (entre la que se encuentra la del alumbrado publico) con el conocimiento de que Electropaz estimaba la energía consumida por el alumbrado publico mediante los "Protocolos de Ensayo de Luminarias de Alumbrado Público La Paz -Factores de Facturación de Alumbrado Público", hoy se impugnen lesionando y afectando sus derechos por las Resoluciones SSDE N° 094/2002 y SSDE N° 145/2002 de la Superintendencia de Electricidad, como por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial en la R.A. N° 536.

CONSIDERANDO: Que citado con la demanda, el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, Claude Bessé Arze, contesta a fojas 296 a 300 vuelta, pidiendo se la declare improbada sosteniendo:

En primer lugar que el régimen tarifario de alumbrado público vigente durante el periodo comprendido entre junio de 1995 y abril de 2000 es el establecido mediante la Resolución DINE N° 029/95 de 1° de junio de 1995, dictada por la Dirección Nacional de Electricidad al amparo del Código de Electricidad; resolución que establece una estructura tarifaria en bolivianos/watio (Bs/W) para el alumbrado público. Añade que la Resolución SSDE N° 182/99 de 1° de noviembre de 1999 no modifica la estructura tarifaria para el alumbrado público. Finalmente, afirma que el régimen tarifario de alumbrado público vigente desde mayo de 2000 es el establecido mediante la Resolución SSDE N° 043/2000 de 28 de abril de 2000 dictada por la Superintendencia de Electricidad.

En segundo lugar, sostiene que los ajustes realizados por Electropaz no respetaron el régimen legal antedicho, ya que fueron realizados a partir de un censo de luminarias efectuado conjuntamente con la Municipalidad en 1997, y se refieren a ajustes: i) por factor de potencia activa, ii) por factor de voltaje, y iii) por factor de potencia reactiva. Así, la Resolución DINE N° 029/95 establece el cobro de un cargo por potencia en bolivianos por vatio (Bs/W) que sólo corresponde a potencia activa, en consecuencia el ajuste va más allá de lo permitido por la Resolución DINE N° 029/95, al incluir un ajuste por potencia reactiva, que no se encuadra en la Resolución SSDE N° 043/2000 que establece un cargo variable para energía en bolivianos por kilovatio hora (Bs/kWh) y un cargo por potencia en bolivianos por kilovatio mes (Bs/kW-mes); normas que excluyen de manera explícita el cobro de un cargo por potencia reactiva en el alumbrado público.

En respuesta al argumento de Electropaz de que el ajuste realizado se enmarca en el esfuerzo de lograr mayor eficiencia y reflejar en la facturación el valor real del consumo en el alumbrado público; sostiene que el censo de luminarias no ha considerado un relevamiento de luminarias quemadas, siendo un ajuste parcial y sesgado, al incluir sólo elementos que incrementan el consumo y no aquellos que lo reducen, con el único objeto de beneficiar a Electropaz, en detrimento de los usuarios (el conjunto del Gobierno Municipal de La Paz), violando lo establecido por la Resolución DINE N° 029/95 y las Resoluciones SSDE Nros. 036/2000, 043/2000 y 162/2001 de la Superintendencia de Electricidad, ya que incluye el cobro de un factor por potencia reactiva no autorizado por dichas resoluciones.

Con relación al argumento central de la demanda: que Electropaz no ha modificado los precios, tarifas aprobadas ni los criterios de facturación, habiendo realizado únicamente un ajuste para estimar el consumo real del alumbrado público; se responde que bajo el régimen tarifario vigente durante el periodo comprendido entre junio de 1995 y abril de 2002, la estructura tarifaria fue establecida considerando únicamente la energía activa. Al no estar expresamente incorporada en la estructura tarifaria la potencia reactiva o las penalizaciones por bajo factor de potencia, no es posible incluir factores de ajuste por potencia reactiva, como lo hizo Electropaz, en el entendido que la estructura tarifaria necesariamente está en función de los componentes que fueron considerados para su determinación, por lo que la inclusión de cualquier otro factor en la estimación del consumo afecta la estructura tarifaria, vulnerando las resoluciones de la Superintendencia de Electricidad. Adicionalmente, se dice que cualquier ajuste para reflejar el consumo real del alumbrado público, debe considerar no sólo aquellos factores que se presume incrementan el consumo, sino también aquellos que lo reducen, como es el caso de las luminarias quemadas.

Respecto a la supuesta falta de competencia del Superintendente de Electricidad para disponer reembolsos nace a partir de la vigencia del Reglamento de Servicio Público de Suministro de Electricidad aprobado por Decreto Supremo N° 26302, y de conformidad con la Ley SIRESE que establece que la Superintendencia de Electricidad tiene la obligación de regular, controlar y supervisar las actividades del sector de electricidad asegurando que los intereses de los usuarios, las empresas y el Estado gocen de la protección prevista por la ley en forma efectiva. Luego se hace una referencia textual a las atribuciones generales y especificas del órgano regulatorio, normas que establecen que la Superintendencia Sectorial cuenta con facultades suficientes para ejecutar las acciones que fuesen pertinentes a fin de asegurar la efectiva protección del consumidor frente a actos de las empresas reguladas que incumplen las disposiciones de la Superintendencia de Electricidad como ha ocurrido en el presente caso con el régimen tarifario; por lo que dicha Superintendencia,tiene facultad para ordenar legalmente la devolución de cobros por Electropaz, desde el momento en que se produjo el hecho.

Respecto al documento denominado "Protocolos de Ensayo de Luminarias de Alumbrado Público La Paz -Factores de Facturación de Alumbrado Público", señala que en la nota EPZ-0664, de 14 de marzo de 2000 (fojas 7 a 8 del Anexo I), Electropaz admite y reconoce que no se cumplió con los requisitos para que el documento tenga validez, porque no cuenta con la firma de los personeros legales del Municipio de La Paz. El hecho que el nombrado Municipio haya destacado un técnico, no significa que haya dado su conformidad con los resultados del Censo. Cerrando este punto, se indica que ningún acuerdo que modifique la estructura tarifaria puede ser aplicado sin previa aprobación de la Superintendencia de Electricidad, cual se extraña en el caso de autos.

Sobre la facultad de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial para dar o no validez al precitado documento, aclara que la entidad regulatoria no emitió pronunciamiento acerca de su eficacia, habiéndose limitado a señalar el numeral 7 de la R.A. N° 536: "En la nota EPZ-0664 de 14 de marzo de 2000, Electropaz admite y reconoce que no se han cumplido con los requisitos legales para que el documento tenga validez para el Gobierno Municipal de La Paz; transcribiéndose dicho argumento. Por lo que se demuestra que la afirmación de Electropaz, carece de sustento.

Electropaz sostiene que la Resolución SSDE Nº 162/2001 de 31 de octubre de 2001, al igual que la Resolución SSDE N° 36/2000 de 28 de abril de 2000, establecen parámetros para la aplicación de la tarifa de alumbrado publico, sin que estos puedan aplicarse retroactivamente. Al respecto se responde que ambas resoluciones aludidas aprobaron normas operativas para la aplicación de tarifas de distribución. Su aprobación por parte de la Superintendencia de Electricidad obedece a la necesidad de incorporar en un solo instrumento, todo lo referido a la aplicación de tarifas a los diferentes usuarios, por lo que su aprobación no implica, como indica el demandante, que antes de su emisión, no estuviera señalada de manera clara y precisa la estructura tarifaria para el alumbrado público. La Resolución DINE N° 029/95 y la Resolución SSDE N° 043/2000 establecen las estructuras tarifarias para el alumbrado público a ser aplicadas desde junio de 1995, resoluciones que no consideran un cobro por potencia reactiva.

En respuesta al argumento de que la Superintendencia de Electricidad, desde octubre de 1999, conocía que Electropaz aplicaba la tarifa de alumbrado público, como resultado del documento "Protocolos de Ensayo de Luminarias de Alumbrado Público La Paz"; se contesta que la nota SE 1544 - MN 460/99 de 22 de abril de 1999 cursante de fojas 448 a 449 del anexo obrados, en su ultimo párrafo señala "Respecto a la proyección de la demanda, esta Superintendencia mantiene su posición de actualizar los datos de demanda observados durante 1998 en el modelo utilizado por QUANTUM, adoptándose como definitivos los valores que resulten del mencionado modelo sin incluir otra consideración o modificación en el mismo." En el mismo punto, se aclara que Electropaz no comunicó a la Superintendencia de Electricidad sobre la existencia de un Protocolo de Ensayos de Luminarias de Alumbrado Público que modificaba la información sobre el consumo de alumbrado público. La Superintendencia de Electricidad señala en la Resolución SSDE N° 145/2002, que cuando Electropaz presentó su estudio tarifario en julio de 1999 a órgano regulatorio para la revisión y aprobación de las tarifas base, ya contaba con el indicado documento, sin embargo el estudio tarifario no tomó en cuenta la información de dicho Protocolo. De esta forma deduce que si el Protocolo tenía información sobre la demanda que Electropaz pretendía aplicar, era su obligación comunicar a la Superintendencia de Electricidad sobre su existencia para que ésta decida si esa información debía o no considerarse como parte del estudio tarifario. Dar a la nota de la Superintendencia de Electricidad una interpretación distinta y utilizarla como argumento para no comunicar sobre un cambio sustancial en el cálculo de la demanda del alumbrado público, refleja un comportamiento malicioso respecto de hechos sustanciales que deben ser de conocimiento del ente regulador, más aún encontrándose en un periodo de estudio para la fijación de tarifas.