SE/0054/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 54/2015.

FECHA: Sucre, 10 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 634/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Gerencia Distrital La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales contra la Superintendencia Tributaria General.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por la Gerencia Distrital La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales, en el que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico Nº AGIT-RJ/0394/2008 de 14 de julio de 2008, dictada por la Superintendencia Tributaria General, actual Autoridad General de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fojas 31 a 33, la contestación de fojas 40 a 42, la réplica de fojas 59 a 60 y la dúplica de fojas 64 a 66, los antecedentes de la resolución impugnada; y

CONSIDERANDO I: Que el Gerente Distrital de El Alto del Servicio de Impuestos Nacionales, formuló demanda impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ/0394/2008 de 14 de julio de 2008, señalando que el 8 de octubre de 2007, se notificó al contribuyente con el inicio de Verificación Nº 17, Operativo Nº 83, habiéndose emitido la Vista de Cargo Nº 20-DF-SVI-243/2007, estableciendo un reparo de UFV´s 151.105, por los periodos de abril a diciembre de 2002 correspondiente a los impuestos IVA e IT y que en la Resolución Determinativa se estableció la deuda tributaria incluyendo la multa por omisión de pago equivalente a 207.177 UFV´s, que fue recurrida de alzada por el contribuyente, cuya impugnación fue resuelta con Resolución de Recurso de Alzada Nº STR/LPZ/RA 0210/2008 de 25 de abril de 2008, en el que la Autoridad Regional de La Paz, revocó parcialmente el acto administrativo tributario emitido por la Administración Tributaria, determinó mantener firme y subsistente el tributo omitido del IVA e IT por los periodos de abril a diciembre de 2002 y dejó sin efecto, por prescripción, la multa de evasión de los periodos mencionados precedentemente.

Interpuesto el recurso jerárquico por el contribuyente, fue resuelto por la resolución que es impugnada en el presente proceso, con la que se revocó parcialmente la resolución de alzada en la parte referida a la determinación de la comisión recibida por el contribuyente en los periodos junio a diciembre de 2002 misma que afecta la determinación del IT.

Manifestó que existió violación al artículo 7 de la R.A. 05-0039-99 y a los artículos 19 de la R.A. 05-0042-99 y 72 de la Ley 843, ya que en el presente proceso, el contribuyente acudió a la Superintendencia Tributaria General pretendiendo tener una calidad de comisionista de ENTEL y con ello liberarse del pago del IVA e IT al que se encuentra obligado, siendo que en realidad es un revendedor de servicios de telecomunicaciones y no un comisionista de conformidad a lo que dispone el artículo 4 del DS 21530 que reglamenta el IVA, ya que los centros de llamadas operan con sus propios NIT y tributan el IVA, IT y el IUE, debiendo entenderse que el carácter de comisionista existe cuando se presta una administración y no la reventa aumentando o rebajando el valor agregado, que se encuentra tipificado en el artículo 141 del DS Nº 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones. Recalcó que el que administra el Punto ENTEL factura a nombre de ENTEL. También se refirió a lo dispuesto en los artículos 1260 del Código de Comercio, artículo 7 de la RA. 05-0039-99 de 13 de febrero de 1999, con relación al comisionista e insistió que por lo referido se demuestra plena y fehacientemente que el contribuyente no tiene la calidad de comisionista.

Con relación al tratamiento del IT respecto al comisionista el artículo 19 de la RA 05-0042-99 de 13 de agosto de 1999, expresa que los comisionistas en ventas de bienes tangibles y no así a los de servicios, por lo que los comisionistas que prestan servicios de administración a favor de ENTEL deben regirse a lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 843, razón por la cual la Administración Tributaria, acusa la violación y la errónea interpretación de la ley, misma que implica la infracción de norma sustantiva de las leyes sustantivas a cuyos preceptos se da un sentido equivocado, como dio a los preceptos legal mencionados por la autoridad demandada.

Finalmente se refirió al principio de la realidad económica que expresamente se encuentra regulado en el artículo 8 numeral II, inc. a) de la Ley 2492 y al ser el contribuyente Servicios y Sistemas de Telecomunicación SRL, un revendedor de ENTEL le corresponde el pago del IVA e IT por el total facturado.

Por lo expuesto, considera se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica consagrado el artículo 7 de la anterior Constitución Política, razón por la cual pide se dicte sentencia revocando la resolución impugnada y en consecuencia mantenga firme y subsistente la resolución determinativa Nº 718/07 de 26 de diciembre de 2007 emitida por la Gerencia Distrital de La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales.

CONSIDERANDO II: La autoridad demandada respondió en forma negativa la demanda señalando, que la realidad jurídica preexistente (el contrato suscrito entre ENTEL S.A. y Punto ENTEL Villa Copacabana), siguió a la intención de las partes que era la comisión y que la realidad emergente de este se convierte en la base imponible para el IT, que de conformidad al contrato suscrito el Punto Villa Copacabana, realizó operaciones comerciales bajo la modalidad de comisionista de ENTEL S.A., y que esta condición que también alcanzaría a quienes realizan prestación de servicios por cuenta de un comitente a cambio de una comisión y no solo se limita a quienes realizan venta de bienes tangibles.

Señaló que el contribuyente, presentó fotocopias legalizadas del contrato para la afiliación a la red de ventas en franquicia Punto ENTEL de 2 de junio de 2000 con vigencia hasta el año 2004, conforme refiere su cláusula décima, salvando el caso de existencia de causales de resolución.

Refirió también que el contrato en su cláusula cuarta, refiere las obligaciones del afiliado, cuando señala que los productos y servicios de telefonía celular, venta de tarjetas chip y única, tarjetas de prepago, tarjetas vía libre Entelnet, y servicios de navegación Entelnet serán comercializados obligatoriamente por este, y en la cláusula décima señala que el afiliado se encuentra obligado a extender factura fiscal por todos los productos y servicios prestados a operar con RUC propio y responsabilizarse del pago de los tributos presentes y futuros.

Indicó que el servicio prestado como comisionista por cuenta del comitente ENTEL, se encuentra regulado por Ley 1632, que en su artículo 21 se refiere a los precios que si bien no están sujetos a regulación por la Superintendencia de Telecomunicaciones, no deben exceder el tope de precios establecidos para una determinada canasta de servicios lo que significaría que los mismos no se hallan sujetos a libre oferta y demanda.

Mencionó que de conformidad con el numeral 9 de la RA 05-0039-99, en el caso de autos, el comisionista prestó servicios en nombre propio pero por cuenta del operador ENTEL razón por la que debió facturar a su nombre los servicios a los compradores, importe que debió coincidir con la liquidación y facturación de compras adeudadas e informadas a la Administración Tributaria por ENTEL S.A. de tal manera que el crédito fiscal generado por las compras efectuadas por el contribuyente ENTEL sea deducido del débito y crédito fiscal, sea igual a la comisión efectivamente percibida.

Refirió que como consta a fojas 189 a 192 del expediente el contribuyente presentó los cuadros de comisiones para puntos de ENTEL por los periodos agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, en los que se detalló la producción bruta, el porcentaje de la comisión y el importe correspondiente a la comisión percibida por el contribuyente, por lo que como resultado de la valoración de la citada prueba, se modificó la deuda tributaria correspondiente al IT por los periodos fiscales agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002.

Finalizó solicitando se declare improbada la demanda interpuesta por la Gerencia Distrital de La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales y se mantenga firme y subsistente la resolución ahora impugnada.

Que producidas la réplica y la dúplica en las que ambas partes reiteraron sus argumentos, se decretó autos para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que de la revisión de los del proceso, se evidencia que el 8 de octubre de 2007, la Gerencia Distrital La Paz del SIN notificó de manera personal a Enrique Miranda Valda representante legal de Sistemas y Servicios de Telecomunicaciones (SST Ltda.), con la Orden de Verificación Nº 17, Operativo 83, con el objeto de verificar el cumplimiento de obligaciones fiscales del IT y el Débito Fiscal, al haberse realizado cruces de información proporcionada por el Operador ENTEL con las ventas determinadas en sus declaraciones juradas del IVA, detectándose diferencias en la gestión 2002 de Bs. 458.121,52, por lo cual se le emplazó a que en el plazo de 5 días presente las declaraciones juradas de los períodos observados, Libro de Ventas IVA y certificado de dosificación de notas fiscales (fs. 3 del Anexo 2 antecedentes administrativos).

El 6 de noviembre de 2007, la Administración Tributaria, notificó mediante cédula al, representante legal de Sistemas y Servicios de Telecomunicaciones SST Ltda., con la Vista de Cargo Nº 20-DF-SVI-243/2007 de 15 octubre de 2007, en la que se establece una liquidación previa del tributo en la suma de Bs. 151.105 por concepto del IVA e IT, que incluye el impuesto omitido actualizado e intereses; además califica preliminarmente la conducta tributaria como Evasión conforme los arts. 114 y 116 de la Ley 1340 (CTb) y le concede el plazo de 20 días para la presentación de descargos (fs. 199-200 y 213-215 del Anexo 2 antecedentes administrativos). Finalmente, se emitió la Resolución Determinativa GDLP Nº 718 de 26 de diciembre de 2007, en la que se determinó de oficio, por conocimiento cierto de la materia imponible, las obligaciones impositivas del contribuyente en la suma de Bs. 156.322 por concepto del IVA e IT correspondiente a los períodos fiscales de abril a diciembre de 2002 y se calificó la conducta tributaria del contribuyente como evasión, sancionada con una multa del 50% del tributo omitido (fs. 224-227 y 233 del Anexo 2 antecedentes administrativos).

Habiendo interpuesto el contribuyente recurso de alzada que fue resuelto por Resolución de Recurso de Alzada STR/LPZ/RA 0210/2008 de 25 de abril de 2008, se revocó parcialmente la Resolución Determinativa GDLP Nº 718 de 26 de diciembre de 2007 en cuanto al tributo determinado y la sanción por evasión del periodo diciembre de 2002 y se dejó sin efecto la multa correspondiente a los periodos fiscales mayo a noviembre de 2002 al haberse operado la prescripción.

La Administración Tributaria interpuso recurso jerárquico, pronunciándose la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0394/2008 de 14 de julio de 2008 que dispuso revocar parcialmente la resolución de alzada en la parte referida a la determinación de la comisión percibida por el servicio prestado en los periodos fiscales junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, que afecta a la determinación del IT dado que el contribuyente acreditó el contrato que le otorga la calidad de comisionista y demostró la cuantía de las comisiones percibidas; por lo que modificó la deuda tributaria establecida en la Resolución Determinativa GDLP Nº 718 de 26 de diciembre de 2007, de Bs 207.177 a Bs. 149.390, que incluye tributo omitido, mantenimiento de valor, intereses y la sanción del periodo diciembre de 2002 de conformidad al inc. a) del artículo 212-Ide la ley 3092, que es impugnada en el presente proceso.

A efectos de resolver la pretensión formulada por la Administración Tributaria en su demanda, relativa a que el contribuyente tiene como la actividad la re-venta de servicios de telecomunicaciones y que por ello debe tributos.

En ese marco, de la revisión y compulsa de los datos procesales y la resolución impugnada, en la que se consideró que el contrato suscrito entre la empresa ENTEL SA y Servicios y Sistemas de Telecomunicación SRL, tenía por objeto la explotación por parte del afiliado, bajo la modalidad de franquicia de los servicios de telecomunicaciones de “ENTEL SA”, el servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional (tráfico proporcionado por Entel), faxigrama larga distancia nacional e internacional (línea exclusiva asignada), servicios para telefonía celular, servicios de navegación Entelnet, mediante conexiones Dia Up, On Line o ISDN según corresponda, otros servicio a ser agregados posteriormente, acuerdo en el que entre las obligaciones del “Afiliado”, se previó lo siguiente: “mantener las instalaciones de “PUNTO ENTEL” en un adecuado nivel de presentación y limpio el mobiliario y equipos de propiedad de ENTEL SA, así como efectuar la comercialización de los productos y servicios autorizados, en los precios, tarifas y condiciones comerciales definidas por ENTEL SA”; estipulando en la cláusula cuarta, numeral 5.5, la forma en que el Afiliado efectuará los depósitos por las recaudaciones en la cuenta de “ENTEL SA”, la conciliación mensual de cuentas, la obligación de ENTEL SA a facturar por el 100% del valor establecido en el Estado de Cuentas o el importe resultante de la conciliación, según corresponda y éste a su vez facturar a favor de ENTEL SA, por el monto de la comisión percibida. En cuanto a las obligaciones fiscales, estipula en el punto 5.7, que el afiliado operará bajo su NIT propio 121861027, extendiendo obligatoriamente factura fiscal por todos los productos y servicios prestados al cliente final y a ENTEL SA por las comisiones percibidas y, responsabilizarse del pago de tributos presentes y futuros establecidos por ley.