SE/0054/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 54

Sucre, 10 de febrero de 2023

Expediente : 062/2021 - C

Demandante : Empresa ZR Auditores & Consultores SRL

Demandado : Agencia Nacional de Hidrocarburos

Tipo de Proceso : Contencioso

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso seguido a demanda de la Empresa ZR Auditores & Consultores SRL contra la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH).

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 745 a 754 del Anexo de prueba N° 3, promovida por la Empresa ZR Auditores & Consultores SRL, representada por Humberto Favio Zambrana Pérez; admitida por Auto de 27 de septiembre de 2021, de fs. 560; la contestación a la demanda de fs. 805 a 819, de la ANH, representada por Germán Daniel Jiménez Terán, en mérito al Testimonio de Poder N° 400/2021 de 7 de julio de 2021, de fs. 214 a 218; el Auto de relación procesal de 18 de noviembre de 2021, de fs. 779, el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 1277, los antecedentes del proceso y todo lo que fue pertinente analizar:

ANTECEDENTES PROCESALES

La demanda contenciosa promovida por la Empresa Consultora ZR Auditores & Consultores SRL, refirió lo siguiente:

1. La ANH, dentro del proceso de contratación ANH-ANPE-S-P- N° 018/2020, bajo la modalidad ANPE, de conformidad al Decreto Supremo (DS) N° 0181 de 21 de junio de 2009, mediante Resolución Administrativa de Adjudicación RAC-ANH-DJUGJ N° 0017/2020, adjudicó el proceso de contratación del “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORAS”, a la Empresa Consultora ZR Auditores & Consultores SRL, al cumplir su perfil con los términos de referencia.

2. El 3 de noviembre de 2020, se suscribió el Contrato Administrativo AJ-UGJ 0190/2020, , cuyo objeto del contrato consistía en la presentación del “SERVICIO DE AUDITORIA TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORA”, por un monto de Bs470.000,00, a cancelarse mediante SIGEP, contra entrega de informe de avance de productos definidos, previa revisión del informe y ajuste de la siguiente manera: 1) Primer pago, primer producto, informe preliminar, 60%, a los 35 días calendario a partir del día siguiente de la firma del contrato. 2) Segundo pago, segundo informe: informe final, 40%, a los 50 días calendario a partir del día siguiente de la firma de contrato.

3. Conforme a la Cláusula séptima del Contrato, el plazo para la presentación del servicio era de 50 días calendario, computables a partir del día siguiente del contrato por ambas partes; estableciéndose en base a ello que, el 5 de noviembre de 2020, la ANH, a través del CITE ANH 014046 DRE 0786/2020, emitió la Orden de inicio para la realización del servicio, fecha desde la cual, la empresa tenía un plazo, disponiendo 2 productos, el primero a los 35 días calendario a partir del día siguiente de la firma del contrato y el segundo a los 50 días calendario a partir del día siguiente de la firma del contrato, es decir:

- Firma del contrato - 03-11-2020

- 1er. Producto a los 35 días - 08-12-2020

- 2do. producto a los 50 días - 23-12-2020

4. A efectos de no incurrir en multas establecidas en la Cláusula décimo quinta, dentro del plazo establecido, se procedió a la entrega del Estudio Completo de Consultoría “SERVICIO DE AUDITORIA, TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORAS”.

Sin embargo, la ANH, mediante Oficio 16419 DRRE 0907/2020 de 9 de diciembre, con cargo de recepción 12:15, comunicó a la empresa, no haber recibido el primer producto; pidiendo en calidad de préstamo, la totalidad de los papeles de trabajo que respaldan los informes preliminares.

5. Mediante oficio de 8 de diciembre de 2020, recibida el 8 del mismo mes y año, a horas 15:58, la empresa, dentro de plazo procedió a la entrega del INFORME PRELIMINAR por los servicios contratados, demostrando con ello, que cumplió con el contrato.

6. No obstante haberse cumplido el contrato por parte de la empresa, la ANH no honró su obligación, pese a las constantes solicitudes, otorgando más bien, una respuesta negativa; motivo por el que, mediante Carta Notariada de 8 de diciembre de 2020, se adjuntó la factura N° 617 por la suma de BS250.200,00, correspondiente al 60% del contrato administrativo, como primer pago.

7. La Cláusula cuarta del contrato, dispone que los TDR son parte integrante del contrato, disponiendo el citado TDR, en su numeral 9.1, que una vez recibido el primer producto informe preliminar, la comisión responsable designada por la ANH, en un plazo máximo de 3 días calendario, debía hacer conocer sus observaciones, modificaciones o complementaciones al proponente y en un plazo de 4 días para subsanarlas.

8. Mediante carta ANH 16772 DRE 0930/2020 de 15 de diciembre, la ANH devolvió toda la documentación proporcionada en calidad de préstamo, a tiempo de señalar que no se podía admitir por papeles de trabajo.

9. Por oficio N° 151/2020 de 16 de diciembre, la empresa aclaró a la ANH que la documentación proporcionada, constituía evidencia obtenida con respaldo para la presentación de la consultoría y se encontraba en la etapa de gabinete para sistematizar y elaborar los papeles de trabajo, que se vio interrumpido por la solicitud de préstamo; sin embargo, en el informe final sería entregada toda la información concerniente y documentación de respaldo, conforme a la Cláusula décimo novena del contrato.

Bajo ese marco, alegó que la empresa, cumplió con el objeto del contrato; sin embargo, hasta la fecha, la ANH no procedió al pago de su obligación.

Fundamentos de hecho y de derecho de la demanda contenciosa:

a. Ineficacia de la arbitraria e ilegal resolución de contrato efectuada por la ANH, sin la existencia de causales establecidas para el efecto.

Alegó que, no obstante, el cumplimiento del contrato por parte de la empresa, el 16 de diciembre de 2020, la ANH notificó a la empresa con el oficio Cite N° 1967/2020 de intención de resolución de contrato, por causales atribuibles a esta, sin sustento jurídico alguno.

Al respecto, mediante oficio de 24 de diciembre de 2020, se respondió a la intención de resolución de contrato, señalándoles que la misma fue firmada por Fernando Álvarez Calizaya, en su calidad de DAF, no así como RPC o RPA, procediendo a su devolución, señalando que las notas suscritas por la Dirección de Administración y Finanzas de la ANH, no se sujetan al marco legal vigente; además reiteró que, el 23 de diciembre de 2020, se cumplió con el plazo de la prestación del servicio según cronograma (50 días calendario), habiéndose entregado el producto final con nota CITE ZRA N° 152/2020 de 22 de diciembre y los papeles de trabajo con Cite N° 155/2020 de 23 de diciembre.

A pesar de la presentación de descargos, se procedió a la presentación del Informe Final, mediante oficio de 4 de enero de 2021; sin embargo, la ANH, de manera infundada efectivizó la resolución del contrato, por la causal descrita en el numeral 20.2.5 de la Cláusula vigésima del contrato; empero, no estableció la causal por la cual fue resuelto, contraviniendo de esta manera, lo establecido en la primera parte del núm. 20.2.5, que prevé que cualquiera de las partes deberá notificar a la otra con la intensión de resolver el contrato, estableciendo de forma clara y específica la causa en la que se funda; extremo que no ocurrió en el caso.

Por otro lado, tanto la carta simple de intención de resolución de contrato y oficio simple de efectivización de resolución, carecen de fe pública, porque no fueron establecidos conforme al Documento Base de Contrataciones (DBC), numeral 23.2.3., que prevé que la intención de resolución, así como la efectivización de la resolución del contrato, se comunicará mediante carta notariada; en concordancia con lo establecido en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 221/2016 de 19 de febrero.

Consiguientemente, la intención de resolución de contrato practicada por la ANH, no cumplió con la justificación de la causal incurrida por la empresa y como consecuencia de ello, se procedió al trámite de resolución de contrato, sin la existencia de causales establecidas para el efecto; aspectos que justifican, sea dejada sin efecto y procedente la ineficacia de la resolución de contrato practicada por la ANH.

b. Del cumplimiento de la obligación emergente del contrato administrativo “SERVICIO DE AUDITORÍA, TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONGAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORA”.

Alegó que la empresa procedió a la entrega del Producto Final con nota CITE: ZRA N° 152/2020 de 22 de diciembre de 2020 y los papeles de trabajo con Cite N° 155/2020 de 23 de diciembre, además de la documental correspondiente, adjunta a la demanda; sin embargo, desde la fecha de entrega del producto final, transcurrió mucho tiempo, sin que la ANH hubiese cumplido con su obligación adeudada de Bs417.000,00, generando con ello, daño y perjuicio a la empresa, viéndose obligada a adquirir préstamos con altos intereses, a efectos de cubrir los pagos de la empresa.

c. De los intereses emergentes a consecuencia del retraso en el pago de la obligación adeudada.

Refirió que el accionar arbitrario de la ANH, ha ocasionado a la empresa daños económicos; en el entendido que, para el cumplimiento de la obligación objeto del contrato, se erogaron gastos (pago de personal, gastos de oficina, etc.), obligaciones que se adeudan desde la gestión 2020 hasta la fecha y si bien, el contrato administrativo no prevé el pago de intereses; sin embargo, en mérito al Código Civil y demás normativa aplicable, corresponde el cálculo de la multa por el retraso en el pago de la obligación adeudada, que debió ser cancelada en la gestión 2020.

Finalizó su demanda, señalando como base jurídica, los arts. 291, 292, 295, 310, 311, 339, 340, 344, 519 y 568 del Código Civil, respecto al cumplimiento de los contratos y el resarcimiento de daños y, por otro lado, sobre la naturaleza del contrato administrativo, haciendo alusión al principio pro homine, en cuyo mérito, señaló que el juzgador debe aplicar aquellas normas que resulten más favorables para la persona y sus derechos.

Petitorio

En mérito a lo expresado, solicitó se declare probada en todas sus partes, la demanda contenciosa de: 1. Ineficacia de la arbitraria e ilegal resolución de contrato efectuada por la AHN, sin la existencia de causales establecidas para el efecto. 2. Cumplimiento de obligación emergente del contrato administrativo “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA, ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA AL ORIGEN Y DESTINO DE LOS RECURSOS DE FONFAS YPFB Y FONGAS DISTRIBUIDORA”, consistente en la suma de Bs417.000,00. 3. Acción de pago de intereses, emergente del retraso en el pago de la obligación adeudada.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La ANH por intermedio de su representante, contestó a la demanda contenciosa, señalando que esta carece de sustento y fundamento, en base a los siguientes argumentos:

Respecto del primer punto pretendido por la empresa demandante, manifestó que no existe fundamento de ninguna índole que demuestre la existencia de la ineficacia y la arbitraria resolución de contrato, dado que esta fue efectuada conforme a los procedimientos establecidos en la normativa y bajo los términos del contrato; habiendo comunicado oportunamente a la empresa demandante, todos los “acontecimientos”, conforme correspondía; por lo que, no es correcto afirmar que la resolución del contrato se habría realizado de manera arbitraria e ilegal.

En cuanto al punto 2, alegó que no puede existir cumplimiento de la obligación emergente del contrato administrativo, pues éste, a la fecha se encuentra resuelto, entre otros aspectos, por el incumplimiento de los términos de referencia; que fue de conocimiento de la parte demandante y siguiendo el procedimiento establecido.

Sobre el punto 3 del objeto de la demanda, manifestó que resulta incongruente, contradictoria, inconsistente y falta de fundamento, la petición de pago de intereses de un contrato que se encuentra resuelto legalmente; máxime si, no está estipulado en el contrato.

Sobre esa base, ahondó en los siguientes aspectos:

i. De la causal de resolución de contrato y su fundamento y motivación

Refirió que la resolución del Contrato Administrativo DJ-UGJ 0190/2020 de 3 de noviembre, se enmarcó en el procedimiento establecido en la Cláusula vigésima, punto 20.2.5., que prevé que la causal debe ser establecida de forma clara y específica; aspecto que fue cumplido en el caso, mediante nota ANH 17232 DAF 1967/2020 de 16 de diciembre, en el que se especificó que la causal de resolución correspondía al inc. c), punto 20.2.1 del contrato; es decir, por incumplimiento del objeto de contratación de la Consultoría en lo concerniente a los términos de referencia.

Señaló que la nota referida, se fundamentó en dos informes: 1) INF-DRE-ECFE 0216/2020 y 2) INF-DRE-EXFE 0218/2020, ambos de 11 de diciembre de 2020, que fueron debidamente puestos en conocimiento de la empresa demandante al momento de comunicarle la intención de resolución del contrato. El primer informe, concluyó que la empresa demandante, no cumplió con los términos de referencia ni la Cláusula tercera del contrato.

Al respecto, detalló que, en el resumen ejecutivo, dictamen y conclusiones de los informes de auditoría del periodo mayo a diciembre de 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, no expresaron opinión respecto de los criterios establecidos en el contrato administrativo, limitándose a señalar que la documentación base de la auditoría, presenta razonablemente el resultado de la auditoría técnica.

Por otro lado, los informes de la empresa refirieron que no se pudo contar con información sobre fondos y destinos respecto a los estados financieros de YPFB, siendo que dicha información debió ser consultada en la CUT de la libreta 05132302005 YPFB FONGAS.

Además, en su conclusión refieren “un balance entre volúmenes en city gates y volúmenes comercializados, pero dicho análisis no se encuentra en los informes.

Mediante nota ANH 16243 DAF 1782/2010 de 7 de diciembre, se puso en conocimiento de la empresa, las observaciones al memorándum de planificación de auditoria y cronograma, además de la ausencia de análisis de varios acápites y diseño de procedimientos; empero, la empresa en lugar de subsanar, se limitó a señalar que no corresponde su modificación y no atendió la solicitud de papeles de trabajo requerida por la ANH.

El trabajo de campo no se realizó in situ; toda vez que, la empresa comunicó mediante nota N° 121/2020 de 10 de noviembre, que la documentación correspondiente a YPFB, sería recibida vía courrier, siendo que el trabajo de auditoría consistía en realizar la verificación del lugar; aspecto que, también incidió en el incumplimiento del cronograma. Al margen que, las solicitudes de información de YPFB y EMTAGAS, no incluyen información pertinente, como ser el detalle de transacciones contables, estados de cuenta y otros.

La evaluación del servicio de auditoría debía realizarse cuando se hubiese alcanzado el 70% de su cumplimiento; empero, la empresa no atendió a la solicitud de papeles de trabajo, impidiendo la verificación del avance. Tampoco se procedió a la conciliación y verificación de los importes presentados en los reportes de fondos con los saldos de los estados financieros de la empresa al término del año, ni se determinó riesgos, indicios de fraude o de actos ilícitos o la inexistencia de los mismos.

La auditoría debía incluir la determinación de los montos de los ingresos resultantes de la aplicación de la normativa vigente; tampoco se procedió a la determinación de los montos correspondientes a FONGAS, verificando la aplicación de los formularios 1 y 2 de la ANH; no se revisó la documentación de respaldo de los ingresos del FONGAS reportados por YPFB y EMTAGAS; no se determinó el balance de volúmenes entregados en City Gate y los volúmenes comercializados, ni los gatos e inversiones ejecutados con cargo a la cuenta del FONGAS.

No se verificó in situ, la infraestructura construida según los reportes de gastos, ni existió verificación sobre el cumplimiento de la RAR-ANH-DJ N° 0031/2019 de 14 de enero, conforme a los términos de referencia, ni existe cuantificación del saldo acumulado al 31 de diciembre de 2019 del FONGAS YPFB y FONGAS EMTAGAS. Tampoco del cumplimiento del reglamento de distribución del gas natural por redes, aprobado mediante DS N° 1996 de 14 de mayo.

En cuanto a la metodología requerida, la auditoría debía realizarse conforme a las normas técnicas emitidas por el Colegio de Auditores de Bolivia, con una planificación que incluya una comprensión del contenido de los términos de referencia, una comprensión de las actividades, análisis de planificación, control interno y riesgo de auditoria, utilización de la técnica de muestreo, conformar un equipo de profesionales, presentar metodología y cronograma de trabajo, diseñar procedimientos para obtener evidencia suficiente que respalde su opinión y elaborar un documento resumen que cumpla con los aspectos señalados.

Del Informe INF-DRE-UCFE 0216/2020, se evidencia que ninguno de los elementos de la metodología fue cumplido.

Sobre el producto de la consultoría, el primer producto debía ser entregado hasta el 8 de diciembre de 2020, pero fue entregado el 9 de diciembre; es decir, fuera de plazo.

Concluyó señalando que, todo lo referido es una explicación más que suficiente sobre la causal de resolución del contrato.

ii. Del procedimiento de resolución del contrato.

Alegó que, sobre la base de todas las observaciones establecidas en el Informe INF-DRE-UCFE 0216/2020, se emitió el Informe INF-DRE-UCFE 0218/2020 de 11 de diciembre, que determinó la disconformidad del producto entregado por la empresa demandante. Ambos informes, fueron remitidos a la Dirección jurídica, que mediante Informe Legal DJ-UGJN 0182/2020 de 15 de diciembre, recomendó emitir la nota de intención de resolución de contrato, notificando a la empresa con la nota ANH 16858 DAF 1915/2020, el 16 de diciembre, otorgándole el plazo de 10 días para subsanar las observaciones; sin embargo, respondió mediante memorial de 21 de diciembre de 2020, sin subsanar las observaciones; emitiéndose en base a ello, informes complementarios y finalmente la nota ANH 17232 DAF 1967/2020, reiterando la intención de resolución del contrato, notificada a la empresa el 23 de diciembre de 2020.