SE/0055/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 55/2016.

FECHA: Sucre, 15 de febrero de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 540/2011.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 55 a 61 vlta. en la que impugna la Resolución Ministerial Nº 197 de 27 de julio de 2011, pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, y la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0637/2011 de 16 de agosto de 2010, emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), la contestación de fs. 71 a 76, réplica de fs. 108 a 113, la dúplica de fs. 130 a 134, los antecedentes procesales.

I. CONSIDERANDO DE LA DEMANDA.

I.1.Antecedentes de hecho de la demanda.

Que la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Limitada (COTAS LTDA.), presenta demanda contencioso administrativa al verse afectada por la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/10 emitida el 14 de junio de 2010, la misma que aprobó el “Instructivo Técnico para la Prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con Acceso Inalámbrico”, que entraría en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, la misma que fue efectuada el 21 de junio de 2010 en el periódico El Mundo de la ciudad de Santa Cruz.

Que el 19 de julio de 2010, la empresa COTAS Ltda., representada por Saúl Antelo Torrico interpuso el recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/10, resuelto mediante Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0637/2010 de 16 de agosto de 2010, donde la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes determinó desestimar el referido recurso por haber sido presentado fuera de plazo y confirmar la resolución impugnada.

Que interpuesto por COTAS Ltda., el recurso jerárquico contra Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0637/2010 de 16 de agosto, el mismo fue resuelto por la Resolución Ministerial Nº 005 de 5 de enero de 2011, emitido por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, que determinó que el ente regulador efectuó un cómputo erróneo del plazo legal para la interposición del recurso de revocatoria y ordenó a la ATT emitir nueva resolución administrativa.

Que en cumplimiento a dicha resolución se emitió la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0145/2011, de fecha 22 de febrero de 2011, que rechazó el recurso de revocatoria interpuesto en su oportunidad en contra de la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010 de 14 de junio; ante este rechazo COTAS Ltda., formuló recurso jerárquico, resuelto mediante Resolución Ministerial Nº 197 de 27 de julio de 2011 emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, determinando rechazar el recurso planteado y confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0145/2011.

Finalmente contra dicho recurso COTAS Ltda. interpuso demanda contencioso administrativa.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Que, la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Limitada (COTAS LTDA.), instaura demanda contencioso administrativa en contra de la Resolución Ministerial Nº 197 de 27 de julio de 2011 emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y contra la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0637/2010 de 16 de agosto de 2010 emitida por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), acusando en síntesis:

I.2.1.- Que por la emisión del Instructivo Técnico para la Prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con acceso inalámbrico, contenido en la Resolución Administrativa Regulatoria Nº TL 0459/2010 de 14 de junio de 2010, se estaría vulnerando principios y derechos constitucionales, tales como el art. 9 num. 4 y 14. IV, 20. II, 47 y 123, todos de la Constitución Política del Estado (CPE), afectando los intereses económicos de la Cooperativa y el interés público en general.

I.2.2.- Que, el regulador pese a conocer del servicio GSM fijo de COTAS con numeración 4, pretende aplicar el instructivo con carácter retroactivo al indicar que por única vez los datos correspondientes de los Operadores de Telefonía Inalámbrica Fija que estén operando deberán ser remitidos dentro de los 30 días de la vigencia del Instructivo contenido en la RAR 0459/2010 de 14 de junio de 2010, constituyendo este hecho un total desacierto jurídico al sobrepasar lo establecido en la Constitución Política del Estado en su art. 123 y al introducir términos que no están comprendidos tanto en la Ley de Telecomunicaciones y su reglamento, tal como el de “Red Básicas”, y desconociendo el mandato contenido en los contratos de concesión que determinan que los operadores de servicios concedidos están obligados a utilizar tecnología de punta en el desarrollo de sus redes y servicios, por lo que al aprobar dicho instructivo la ATT, vulneró los principios inherentes al procedimiento administrativo, contenidos en el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341 de 23 de abril de 2002.

I.2.3.- Que la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010 de 14 de junio de 2010, fue publicada a través del periódico El Mundo, el día sábado 19 de junio de 2010, contraviniendo lo establecido en el art. 19 y 20. I inc. a) de la Ley Nº 2341 Ley de Procedimiento Administrativo, que señala que las actuaciones administrativas se realizarán los días y horas hábiles administrativos; por lo que al haber sido esta publicación o actuación realizada en día no hábil administrativo, dicha resolución, nace nula de pleno derecho de conformidad con lo establecido en el art. 35 num. I inc. c) de la Ley Nº 2341.

I.2.4.- Que, el primer parágrafo del art. 6 del Instructivo Técnico para la Prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con acceso inalámbrico, contenido en la Resolución Administrativa Regulatoria Nº TL 0459/2010 de 14 de junio de 2010, instruye que para la habilitación del Servicio de Telefonía Fija Inalámbrica, solo se hará a usuarios que cuenten con equipos “terminales fijos” acepción que no se encuentra definido en ninguno de los articulados de la normativa vigente, provocando que se desconozca cuando un equipo es fijo o móvil; aspecto perjudicial para su empresa así como el señalado en el parágrafo tercero del mismo art. 6, que indica que se deberá habilitara el servicio a los usuarios, de modo que éste solamente se preste en la unidad mínima de cobertura de la red, que corresponda al lugar donde se instalará la terminal de usuario; por lo que dicha determinación, originaría la degradación de la calidad del servicio, debido a que, ante cualquier percance de orden técnico o cambios climatológicos en el sector al cual se encuentre conectado la terminal de usuario, se afectará la calidad del servicio, pudiendo llegar hasta la discontinuidad del mismo, pudiendo afectar negativamente las metas de calidad y cumplimiento establecidas en el contrato de concesión del Servicio Local de Telecomunicaciones suscrito entre COTAS y la ex SITTEL, el 22 de mayo de 1996, además de incidir negativamente en la imagen y prestigio de la empresa, asimismo derivar dicho incumplimiento en una posible sanción por el ente regulador.

I.2.5.- Que la ATT al emitir este instructivo, asume funciones normativas que no le competen y que si bien el presente caso viene de un anterior proceso que fue iniciado por COMTECO y que con cuyas actuaciones, fueron notificados todos los operadores que tienen en funcionamiento tecnología inalámbrica fija, el ente regulador ha cometido una serie de anormalidades procesales, al declarar implícitamente que COTAS no tenia derecho de uso del plazo de la consulta efectuada por la empresa COMTECO, viciando con esas actuaciones de nulidad todo el proceso, así como quebrantando los principios de verdad material, de impulso de oficio, principio de jerarquía normativa, y principios generales de la actividad administrativa, previstos en el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo; así como normas legales violentadas, las cuales son de cumplimiento obligatorio referente a la Ley 2341 en sus arts. 16, 20, 21, 28, 30, 46, 51 num. II y 79; Disposición Transitoria Cuarta de la citada Ley; art. 8 del Decreto Supremo 27172 y art. 57 inc. c) del Decreto Supremo 27113; el art. 9 num. 4) de la Constitución Política del Estado y el art. 14 num. IV; el art. 20 num. II y el art. 47 de la Constitución Política del Estado; num. III del art. 11 del Decreto Supremo Nº 27172.

I.3. Petitorio.

Concluyó señalando que al haber aprobado la ATT el Instructivo Técnico para la Prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con Acceso Inalámbrico, contraviniendo las disposiciones legales del orden jerárquico superior como la Constitución Política del Estado, vició de nulidad dicho instructivo y por consiguiente la Resolución Administrativa que lo aprueba, razón por lo que se debe revocar y dejar sin efecto dicho acto administrativo.

II. De la contestación a la demanda.

Admitida la demanda mediante auto de 21 de octubre de 2011 (fs. 64), fue corrida en traslado a la parte demandada, apersonándose Adriana María del Callejo Quinteros y Víctor Pablo Martin Rodríguez, en representación del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, quien contestó la demanda (fs. 71 a 76.) bajo los siguientes fundamentos:

II.1. Manifiestan que claramente está establecido que el recurso de revocatoria planteado por COTAS Ltda., en contra de la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010, que dio origen a la presente demanda contencioso administrativa, estaba dirigido a que se deje sin efecto el Instructivo para la Prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con Acceso Inalámbrico, aprobado por esta Resolución, y debido a que el mismo ha quedado expresamente revocado por la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0107/2012 emitida el 24 de febrero de 2012, la demanda carece de objeto, ya que el acto que originó los recursos administrativos interpuestos y el proceso contencioso administrativo ya no se encuentra vigente.

Por otro lado, señalan que COTAS Ltda., interpuso la demanda en contra de la Resolución Ministerial Nº 197, la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0637/2010 y la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010, sin considerar que la Resolución Ministerial Nº 005 emitida el 5 de enero de 2011 por ese Ministerio, revocó totalmente la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0637/2010, por lo que no cabe ninguna acción en relación a la misma.

II.2. Que en lo que respecta al Instructivo Técnico para la Prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con Acceso Inalámbrico aprobado mediante la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010 vulneraría principios y derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, tales como el numeral 4 del art. 9 del parágrafo IV del art. 14, el parágrafo II del art. 20, el parágrafo I del art. 47 y el art. 123; señaló que de la revisión del expediente del caso en cuestión, se verificó que tanto el procedimiento seguido para la emisión del Instructivo, como el contenido del mismo incumplen las citadas previsiones constitucionales invocadas por el operador, porque el Instructivo coadyuva a garantizar los principios, valores, derechos y deberes reconocidos por la Norma Fundamental, no atenta contra la prestación del servicio básico de telecomunicaciones, ya que se enmarca en los criterios constitucionales establecidos por la provisión de ese servicio y no restringe el derecho a ejercer el comercio y/o industria.

II.3. Manifiestan, que la información de los usuarios requerida por el art. 7 del Instructivo, sin importar la fecha de habilitación, no da carácter retroactivo al mismo. Pues, con el razonamiento del demandante, no se podría pedir ninguna información anterior a la emisión de una norma, lo que carece de sentido y aplicación práctica; y que la aseveración de que al aprobar el Instructivo el ente regulador violó principios del procedimiento administrativo, este extremo no se ha podido establecer, muy al contrario, las actuaciones de la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes se han enmarcado a lo previsto por la Constitución Política del Estado, la Ley de Procedimiento Administrativo y la normativa vigente en el sector de telecomunicaciones, no encontrándose sustento legal para las afirmaciones efectuadas por el demandante.

II.4. Alegan que en lo que respecta a la publicación efectuada, la citada Resolución fue aprobada el día lunes 14 de junio de 2010 y de la revisión del expediente del caso en cuestión, esta instancia evidenció que no es cierto el argumento expuesto por el demandante, ya que la publicación de la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010 fue efectuada el día lunes 21 de junio de 2010 en el periódico El Mundo de la ciudad de Santa Cruz, es así que se determina que no existe la causal de nulidad argumentada, a lo que cabe destacar que tal raciocinio ya fue expuesto por esta instancia a momento de resolver el recurso jerárquico planteado por COTAS Ltda., contra la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0637/2010.

II.5. Lo argumentado por la entidad demandante en cuanto a que el art. 6 del Instructivo por lo que no sería posible distinguir cuando un equipo es fijo o móvil, señala que el art. 248 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 24132, otorga al regulador la atribución de establecer normas y condiciones técnicas para los equipos de telecomunicaciones usados en el territorio nacional, las redes públicas y los equipos terminales de los abonados que sean conectados a dichas redes y hace referencia a dos tipos de terminales, móvil y fijo; a su vez, el art. 357 del referido Reglamento define equipo terminal móvil como aquel que permite establecer radiocomunicación unidireccional o bidireccional mientras está en movimiento, por lo que una terminal fija es aquella que no tiene esas características.

Asimismo aludió que en la Resolución Ministerial Nº 026, mediante la cual este Ministerio rechazó el recurso jerárquico interpuesto por COMTECO Ltda., contra la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 0711/2010, con referencia a las Terminales Fijas Inalámbricas, se estableció que “(…) el regulador no restringió el uso de ese tipo de aparato telefónico equipos terminales se distorsione el mercado de las telecomunicaciones, prestando servicios móviles para los cuales no se cuenta con los derechos respectivos”; pues respecto a una supuesta degradación en la calidad del servicio que sería ocasionada por la aplicación del Instructivo, corresponde indicar que, tal como cita el operador, en caso de producirse esa hipotética contingencia, se trataría de una tema fuera del control de COTAS Ltda., y que tendría que ser valorado por el ente regulador a momento de evaluar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el correspondiente contrato de Concesión, razón por la cual tal hipótesis no amerita mayor análisis.

II.6.Petitorio.

Finalizó solicitando se dicte sentencia declarando Improbada, en todas sus partes de la demanda contencioso administrativa interpuesta por Carlos Hugo Salces Méndez en representación de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda.-COTAS Ltda.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Que mediante Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/10 emitida el 14 de junio de 2010 la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes se dispuso aprobar el “Instructivo Técnico para la Prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con Acceso Inalámbrico” en sus 9 artículos, la misma que debía entrar en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, realizada en fecha 21 de junio de 2010 en el periódico El Mundo de la ciudad de Santa Cruz.

Que, contra dicha resolución COTAS Ltda., representada por Saúl Antelo Torrico interpuso el recurso de revocatoria, resuelto mediante Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0637/2010 de 16 de agosto de 2010, donde la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, desestimó el referido recurso por haber sido presentado fuera de plazo y confirmó la resolución impugnada.

Que, notificado con la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0637/2010 de 16 de agosto, COTAS interpuso recurso jerárquico, el mismo que fue resuelto por la Resolución Ministerial Nº 005 de 5 de enero de 2011, emitido por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, donde se determinó que el ente regulador efectuó un cómputo erróneo del plazo legal para la interposición del recurso de revocatoria y ordenando a la ATT emitir nueva resolución administrativa.