SE/0055/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia N° 55

Sucre, 10 de febrero de 2023

Expediente: 063/2021-C

Demandante: Empresa ZR Auditores y Consultores

Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos

Proceso: Contencioso

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 352 a 360, interpuesta por la Empresa ZR AUDITORES & CONSULTORES SRL, representado por Humberto Favio Zambrana Pérez, contra la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), representada por Germán Daniel Jiménez Terán; el Auto de Admisión de fs. 510; la contestación a la demanda contenciosa 744 a 759; el Auto de relación procesal y Calificación del proceso de fs. 764; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 804; y todo lo que fue pertinente considerar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Contenido de la Demanda.

El representante legal de la Empresa ZR AUDITORES & CONSULTORES SRL, alegó lo siguiente:

Que la Empresa ZR AUDITORES & CONSULTORES, se adjudicó el proceso de contratación del “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA Y ECONÓMICA FINANCIERA REDES DE GAS GRAN CHACO”, convocada por la ANH; suscribiéndose al efecto, el 3 de noviembre de 2020, el Contrato Administrativo DJ-UGJ 189/2020, por un monto de Bs.247.000,00.- a cancelarse mediante SIGEP, contra entrega de informe de avance de productos definidos, previa revisión del informe y ajuste del mismo; estableciendo como plazo para presentación del servicio de 50 días computables a partir del día siguiente de la firma del contrato por ambas partes, con la entrega de 2 productos; el primero, a los 35 días calendario a partir del día siguiente de la firma del contrato y el segundo a los 50 días calendario a partir del día siguiente a la firma del contrato.

Refirió que, a efectos de no incurrir en las multas establecidas en la Cláusula décimo quinta, en el plazo establecido, la empresa entregó el Estudio completo de consultoría contratado. La ANH por su parte, mediante Oficio 16419 DRE 0907/2010 de 9 de diciembre, comunicó a la Consultora no haber recibido el primer producto; asimismo, solicitaron en calidad de préstamo, la totalidad de los papeles de trabajo que respaldan los informes preliminares de auditoria.

Mediante oficio de 8 de diciembre de 2020, recepcionada el 9 del mismo mes y año, la Consultora, dentro del plazo establecido, entregó el Informe Preliminar por el “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA ECONÓMICA FINANCIERA REDES DE GAS GRAN CHACO”; aspecto que demuestra el cumplimiento del contrato administrativo; sin embargo, la entidad contratante, no cumplió con la obligación adeudada, pese a las reiteradas solicitudes, recibiendo por el contrario, respuesta negativa; aspecto que motivó presentar mediante carta notariada de 8 de diciembre de 2020, la Factura N° 618, por la suma de Bs.148.200,00.-, correspondientes al 60% del contrato administrativo, como primer pago.

Alegó que los Términos de Referencia (TDR), como parte integrante del contrato, establecen en su numeral 9.1, que una vez recibido el primer producto Informe Preliminar, la Comisión responsable de recepción designada por la ANH, en un plazo máximo de 3 días calendario, hará conocer sus observaciones, modificaciones o complementaciones al proponente sobre el informe preliminar y un plazo de 4 días para subsanarlas; procedimiento que, pese a ser de conocimiento de la entidad demandada, no fue cumplido y equivocadamente resolvió el contrato.

La entidad demandada, mediante carta ANH 16773 DRE 0931/2020 de 15 de diciembre, devolvió toda la documentación proporcionada en calidad de préstamo, señalando que no se podía admitir la misma, como papeles de trabajo.

Finalmente, mediante Oficio cite N° 150/2020 de 16 de diciembre, la Consultora aclaró a la ANH, que la documentación proporcionada constituía evidencia obtenida como respaldo para la presentación de la consultoría y se encontraba en la etapa de gabinete para sistematizar y elaborar papeles de trabajo, que se vio interrumpido por la solicitud de préstamo; empero que, en el Informe final, sería entregada toda la información concerniente y documentación de respaldo, conforme la Cláusula décima novena del contrato.

Con esos antecedentes, la empresa demandante, acusó lo siguiente:

1. Ineficacia de la arbitraria e ilegal resolución de contrato efectuada por al ANH, sin la existencia de causales establecidas para el efecto.

Alegó que, no obstante haber cumplido con el objeto del contrato, por medio de oficio Cite N° ANH 17231 DAF 1966/2020 16 de diciembre de 2020, se notificó a la empresa con la intención de resolución del contrato, por causas atribuibles a la empresa Consultora; nota que fue contestada, mediante oficio de 24 de diciembre de 2020, en el que se puso en relieve que la nota de intensión de resolución fue firmada por Fernando Álvarez Calisaya en calidad de DAF y no así de RPC o RPA, sin que medie designación alguna y que la nota no contemplaba los argumentos descritos en el memorial de 18 de diciembre de 2020, adjunto.

Al margen de dar respuesta a la nota de intensión de resolución, se procedió a devolver dicha nota y dar cumplimiento a las condiciones contractuales, reiterando que las notas suscritas por la Dirección de Administración y Finanzas, no se sujetaban al marco legal vigente, ni a las Normas de Administración de Bienes y Servicios. De igual modo, se recordó que el 23 de diciembre de 2020, se cumplió con el plazo de la prestación del servicio según cronograma, habiendo presentado el producto final mediante cite; ZR A% N° 153/2020 de 22 de diciembre y los papeles de trabajo con cite N° 154/2020 de 23 de diciembre, dando cumplimiento al objeto del contrato.

No obstante de lo anterior, mediante oficio simple de 4 de enero de 2020, la entidad demandada, de manera infundada, procedió a efectivizar la resolución del contrato por causales atribuibles a la Consultora, por la supuesta causal descrita en el numeral 20.2.5, Cláusula vigésima del contrato administrativo; empero, no establece la causal por la cual fue resuelto; contraviniendo de esa manera lo establecido en la primera parte del numeral 20.2.5, que dispone que cualquiera de las partes deberá notificar a la otra con la intensión de resolver el contrato, estableciendo de manera clara y específica la causa en que se funda; porque no señaló la causal en la que habría incurrido la empresa Consultora; aspecto por el cual, debe ser dejada sin efecto, por carecer de motivación y fundamentación.

Al margen de ello, refirió que tanto la carta simple de intensión de resolución de contrato y el oficio simple de efectivización de resolución de contrato, carecen de fe pública al no haber sido emitidos conforme establece el Documento Base de Contratación (DBC), que es parte integrante del Contrato Administrativo N° 189/2020; es decir, mediante carta notariada; entendimiento que fue compartido por el Sentencia Constitucional 221/2016-S3 de 19 de febrero.

Bajo ese marco, acusó que la ANH no cumplió con la justificación de la causal incurrida por la empresa Consultora y por ello, el trámite de resolución de contrato, se efectuó sin que existiera causales establecidas para el efecto; razón por la que, debe declararse procedente la ineficacia de la mencionada resolución de contrato.

2. Del cumplimiento de obligación emergente del contrato administrativo del “SERVICIO DE AUDITORIA TÉCNICA Y ECONÓMICA FINANCIERA REDES DE GAS GRAN CHACO”.

Aludió que, no obstante haberse cumplido con el objeto del contrato administrativo, consistente en la entrega del Producto Final, mediante nota CITE: ZRA N° 153/2020 de 22 de diciembre y los papeles de trabajo, con CITE: N° 154/2020 de 23 de diciembre y la documentación correspondiente, la entidad contratante, no cumplió con la obligación de pago de la suma de Bs.247.000,00, generando con ello, daño y perjuicio a los intereses de la empresa, que adeuda al personal contratado para la ejecución del Servicio.

3. De los intereses emergentes a consecuencia del retraso en el pago de la obligación adeudada

Refirió que el accionar arbitrario de la ANH, ha ocasionado a la empresa daños económicos; en el entendido que, para el cumplimiento de la obligación objeto del contrato, se erogaron gastos (pago de personal, gastos de oficina, etc.), obligaciones que se adeudan desde la gestión 2020 hasta la fecha y si bien, el contrato administrativo no prevé el pago de intereses; sin embargo, en mérito al Código Civil y demás normativa aplicable, corresponde el cálculo de la multa por el retraso en el pago de la obligación adeudada, que debió ser cancelada en la gestión 2020.

Finalizó su demanda, señalando como base jurídica, los arts. 291, 292, 295, 310, 311, 339, 340, 344, 519 y 568 del Código Civil, respecto del cumplimiento de los contratos y el resarcimiento de daños y por otro lado, sobre la naturaleza del contrato administrativo, aludiendo al principio pro homine, en cuyo mérito, señaló que el juzgador debe aplicar aquellas normas que resulten más favorables para la persona y sus derechos.

Petitorio.

Sobre la base de lo expresado, solicitó se declare probada en todas sus partes, la demanda contenciosa de: 1. Ineficacia de la arbitraria e ilegal resolución de contrato efectuada por la AHN, sin la existencia de causales establecidas para el efecto. 2. Cumplimiento de obligación emergente del contrato administrativo “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA, ECONÓMICA Y ECONÓMICA FINANCIERA REDES DE GAS GRAN CHACO”, consistente en la suma de Bs.247.000,00. 3. Acción de pago de intereses, emergente del retraso en el pago de la obligación adeudada.

Contestación a la demanda.

Por memorial de fs. 744 a 759, la ANH por intermedio de su representante, contestó la demanda contenciosa, señalando que esta carece de sustento y fundamento, en base a los siguientes argumentos:

Respecto del primer punto pretendido por la empresa demandante, alegó la inexistencia de la supuesta ineficacia de la arbitraria e ilegal resolución de contrato administrativo; por el contrario, fue efectuada conforme los procedimientos establecidos en la normativa y bajo los términos del contrato, que eran desde el inicio, de conocimiento de la empresa demandante; por lo que, no es correcto afirmar que la resolución del contrato se habría realizado de manera arbitraria e ilegal.

En cuanto al punto 2, alegó que resulta contradictorio e incoherente, pretender exigir el cumplimiento de una obligación de un contrato que se encuentra resuelto, precisamente por incumplimiento del mismo.

Sobre el punto 3 del objeto de la demanda, argumentó que es inviable el pago de intereses; toda vez que, no se encuentra consignado en el contrato administrativo.

Sobre esa base, contestó negativamente a la demanda, alegando lo siguiente:

a. De la causal de resolución de Contrato Administrativo DJ-UGJN 0189/2020 de 3 de noviembre.

Refirió que la resolución del Contrato Administrativo DJ-UGJ 0189/2020 de 3 de noviembre, se enmarcó en el procedimiento establecido en la Cláusula vigésima, punto 20.2.5., que prevé que la causal debe ser determinada de manera clara y específica en la intensión de resolución del contrato; aspecto que fue cumplido en el caso, mediante nota ANH 16857 DAF 1914/2020 de 16 de diciembre, en la que se especificó que la causal de resolución correspondía al inc. c), punto 20.2.1 del contrato, reiterada en la nota ANH 17231 DAF 1966/2020, notificada al demandante el 23 de diciembre de 2020; es decir, por incumplimiento del objeto de contratación de la Consultoría en lo concerniente a los términos de referencia.

Señaló que la nota referida, se fundamentó en dos informes: 1) INF-DRE-UCFE 0217/2020 y 2) INF-DRE-UCFE 0219/2020, ambos de 11 de diciembre de 2020, que fueron debidamente puestos en conocimiento de la empresa demandante al momento de comunicarle la intención de resolución del contrato. El primer informe, concluyó que la empresa demandante, no cumplió con los términos de referencia ni la Cláusula tercera del contrato.

Al respecto, refirió que el objetivo del contrato fue incumplido por la empresa, por lo siguiente:

En cuanto al objetivo, señaló que en el resumen ejecutivo, dictamen y conclusiones de los Informes de auditoría, no se expresó opinión respecto de los criterios establecidos en los Términos de Referencia y la propuesta técnica presentada por la empresa consultora.

Sobre el alcance del servicio de consultoría, debía realizarse la evaluación del 100% de las inversiones efectuadas por la Gerencia de Redes de YPFB en la región Gran Chaco, en la actividad de gas natural por redes, desde la notificación con la RAR-ANH-DRC N° 003/2019; aspecto que no fue cumplido, exponiendo únicamente un informe fotográfico de la visita a 20 proyectos, que representa un alcance de solo un 2.57% respecto del total de proyectos ejecutados durante el periodo requerido.

En cuanto a las inversiones, YPFB reportó una inversión de Bs. 7.200.000,00, con 114 asignaciones, pero el Informe de la empresa sólo consideró Bs. 2.051.797 y 28 asignaciones.

Tampoco se determinó a través de documentación pertinente, el cumplimiento de la entrega de los planes, ni se verificó el grado de cumplimiento de los costos de la inversión de capital; no se verificó si las inversiones realizadas por YPFB fueron razonables, prudentes, útiles y utilizables; no se identificó la infraestructura construida y aquella parcialmente construida por YPFB; no se verificó el porcentaje de cobertura en redes primarias, secundarias y acometidas realizadas por EMTAGAS y el porcentaje de cobertura que fue realizado posteriormente por YPFB; no se verificó el porcentaje de cobertura de usuarios atendidos en la distribución de gas natural en la región; no se realizó la verificación del valor en los libros de los sistemas de distribución de gas natural actualizado por el periodo de operación de YPFB; no se verificó la existencia de procedimientos de mantenimiento y operación; no se verificó si el monto ejecutado para cada mantenimiento y operación en la infraestructura de operación, era razonable y prudente.

No se revisó todos los documentos aplicables, considerados necesarios para la ejecución de la auditoria, no se comprobó la existencia física de los títulos que acrediten la propiedad de las inversiones realizadas por YPFB; no se cercioró sobre la correcta contabilización y evaluación de las inversiones de acuerdo a los principios de contabilidad; no se determinó la forma cómo fueron contabilizados los productos o pérdidas provenientes de inversiones y si fueron incluidos en los estados del periodo; ni se determinó la existencia de riesgos e indicios de fraude o actos ilícitos.

En cuanto a la metodología requerida, la auditoría debía realizarse conforme a las normas técnicas emitidas por el Colegio de Auditores de Bolivia, con una planificación que incluya una comprensión del contenido de los términos de referencia, una comprensión de las actividades, análisis de planificación, conformar un equipo de profesionales, presentar metodología y cronograma de trabajo, diseñar procedimientos para obtener evidencia suficiente que respalde su opinión y elaborar un documento resumen que cumpla con los aspectos señalados.

Del Informe INF-DRE-UCFE 0217/2020, se evidencia que ninguno de los elementos de la metodología fue cumplido.

Sobre el producto de la consultoría, alegó que el primer producto debía ser entregado hasta el 8 de diciembre de 2020, pero fue entregado el 9 de diciembre; es decir, fuera de plazo.

Concluyó señalando que, todo lo referido es una explicación más que suficiente sobre la causal de resolución del contrato.

b. Del procedimiento de resolución del contrato.

Señaló que, sobre la base de todas las observaciones identificadas en el Informe INF-DRE-UCFE 0217/2020, se emitió el Informe INF-DRE-UCFE 0219/2020 de 11 de diciembre, que determinó la disconformidad del producto entregado por la empresa demandante. Ambos informes, fueron remitidos a la Dirección jurídica, que mediante Informe Legal DJ-UGJN 0181/2020 de 15 de diciembre, recomendó emitir la nota de intención de resolución de contrato, notificando a la empresa con la nota ANH 16857 DAF 1914/2020, el 16 de diciembre, otorgándole el plazo de 10 días para subsanar las observaciones; sin embargo, contestó mediante memorial de 21 de diciembre de 2020, sin subsanar las observaciones; emitiéndose en base a ello, Informes complementarios y finalmente la nota ANH 17231 DAF 1966/2020, notificada a la empresa el 23 de diciembre de 2020, reiterando la intención de resolución del contrato.

La empresa, en lugar de subsanar las observaciones, mediante nota ZR A&C 0157/2020 de 31 de diciembre, se acogió al procedimiento de resolución por mutuo acuerdo, que fue enviada después de los 10 días fijados en el contrato para el respectivo pronunciamiento, no existiendo la figura “acogerse a resolución por mutuo acuerdo”; toda vez que, la resolución por mutuo acuerdo, debe emerger de un acuerdo de voluntades, que en el caso, no existió; porque a la fecha en que la empresa solicitó una resolución del contrato por mutuo acuerdo, ya se había emitido los Informes de disconformidad y la nota de intención de resolución de contrato por incumplimiento de la empresa consultora; razón por la que, mediante nota ANH 00063 DAF 0007/2021 de 4 de enero, se comunicó oficialmente la resolución del contrato administrativo DJ-UGJ 0189/2020 de 3 de noviembre, procediéndose al registro de la Resolución en el SICOES.

Finalmente, bajo el acápite denominado “III. DETALLE SOBRE EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE Z&R AUDITORES Y CONSULTORES”, la ANH, hizo referencia precisa de los informes emitidos en el caso, su contenido y las emergencias de cada uno de ellos, resultando ser una repetición de las alegaciones anteriores, de manera más detallada; para luego, concluir señalando que, en mérito a los Informes mencionados, la Comisión de Recepción, evidenció la existencia del incumplimiento ocasionado por parte de la Empresa ZR AUDITORES & CONSULTORES SRL, entre otros, de la Cláusula tercera del contrato Administrativo DJ-UGJ 0189/2020, respecto del objeto del contrato; ni con la Cláusula quinta, relativa a las obligaciones de las partes, inc. b) que determinar, prestar el servicio, objeto del contrato, de manera eficiente, oportuna y en el lugar convenido, con las características técnicas ofertadas y aceptadas.

En ese entendido, se determinó la existencia del incumplimiento de los Términos de Referencia que afectaron al producto Final; asimismo, se evidencio que el personal mínimo requerido, previsto en los Términos de Referencia y la propuesta presentada por la empresa Consultora, no participó del trabajo de campo del Servicio; razones que justifican la resolución del contrato, en cumplimiento estricto de la Cláusula vigésima, punto 20.2.1. inc. c), y el procedimiento del punto 20.2.5 del Contrato Administrativo, el DS N° 0181 y la normativa Vigente.

Petitorio:

Solicitó que declare improbada la demanda contenciosa.

III. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO

El objeto de la demanda radica en que se declare:

1. La ineficacia de la arbitraria e ilegal resolución del Contrato Administrativo N° 189/2020 emitida por la ANH, sin que existieran causales previstas para ese extremo.

2. El cumplimiento de la obligación emergente del Contrato Administrativo N° 189/2020, por el “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA ECONÓMICA FINANCIERA REDES DE GAS GRAN CHACO”; en la suma de Bs.247.000,00.

3. Pago de intereses emergente del retraso en el cumplimiento de la obligación adeudada.

IV. RESOLUCIÓN JURÍDICA PROCESAL.

La verificación y constatación de cada uno de los presupuestos facticos y legales del caso, pasa por la valoración probatoria de acuerdo a lo que el art. 375 del CPC-1975; es decir, considerando la carga de la prueba, respecto de la empresa demandante, en cuanto al hecho constitutivo de su derecho y a la entidad demandada, en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor; motivo por el que fue calificado el proceso como ordinario de hecho, se procedió a fijar los puntos de hecho a probar para cada una de las partes, tomando en cuenta las posiciones que asumieron en sus memoriales de demanda y contestación.

En tal sentido el Auto de relación procesal de fs.764, dispuso para la Empresa ZR AUDITORES & CONSULTORES SRL, los siguientes puntos de hecho a probar:

a. Establecer el objeto del contrato “SERVICIO DE AUDITORÍA TÉCNICA Y ECONÓMICA FINANCIERA REDES DE GAS GRAN CHACO” y la forma de entrega y plazo del producto.

b. Demostrar cuándo se dio la Orden de Proceder del referido contrato.

c. Demostrar cuándo se presentó el primer producto y si fue aprobado.

d. Demostrar la fecha de entrega del segundo producto y si fue aprobado.

e. Acreditar cuándo fue notificado con la intención de resolución de contrato y cuáles son las causales.

f. Acreditar si presentó descargos a la intención de resolución de contrato.

g. Acreditar la fecha de notificación de la resolución contractual.

h. Demostrar si cumplió con las estipulaciones del contrato.

i. Demostrar que no incurrió en las causales de resolución del contrato.