SE/0056/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 056/2019

EXPEDIENTE : 225/2017

DEMANDANTE : Administradora de Fondo de Pensiones Previsión SA.

DEMANDADO (A) : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 12/2017

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 08 de abril de 2019

VISTOS EN SALA.

La demanda contenciosa administrativa de fojas 177 a 196 y vuelta, subsanada a fs. 200 y vuelta y 204 y vuelta, impugnando la Resolución Administrativa Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 012/2017 de 10 de marzo, que corre de fs. 140 a 167, el memorial del tercero interesado de fojas 312 a 317 y vuelta, el memorial de contestación de fojas 322 a 326, la réplica de fs. 337 a 343 y vuelta, la dúplica de fs. 348 y vuelta, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1.-.- Antecedentes de hecho de la demanda.

El impetrante acusa que la resolución impugnada incumplió el principio de jerarquía normativa, al no observar lo señalado en el art. 410 de la CPE y lo establecido en el art. 4 inciso h), art. 29 de la Ley Nº 2341, así como el DS. Nº 27113 y el art. 177 de la Ley Nº 65 de Pensiones, disposiciones legales que no contienen previsión alguna que establezca la participación de la APS en las actividades de las AFP’s, como administradoras de fondos del SIP, disponiendo en su art. 141 de la Ley Nº 65, que las Administradoras de Fondos de Pensiones son las únicas que pueden por mandato legal definir las políticas de inversión de los fondos SIP, mientras la gestora asuma sus funciones, en aplicación de la continuidad de servicios establecida en el art. 177, sin que exista excepción expresa a esta norma, artículos últimos que no fueron objeto de análisis por la Resolución Jerárquica. La Autoridad Jerárquica, desconoce el periodo de transición, al no tomar en cuenta que tanto la Ley Nº 65 de Pensiones, como el DS Nº 2248, disponen expresamente que el alcance del periodo de transición está referido a los procesos de trasferencia de recursos de información y fiscalización de la AFP.

Continua señalando y manifestando que el DS. Nº 2557 es una norma de menor jerarquía con respecto a la Ley Nº 65 de Pensiones, porque así lo establece la CPE, teniendo el Tribunal Constitucional Plurinacional al respecto, una línea jurisprudencial en la SC 13/2003 de 14 de febrero.

El demandante acusa también la falta de sometimiento a la Constitución Política del Estado y las Leyes, habiendo el Tribunal Constitucional establecido como línea jurisprudencial cumplir con los deberes de los bolivianos, cumplir y hacer cumplir las leyes, reconocer y respetar los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, pues advierte que tanto la Resolución Jerárquica, como la Resolución Revocatoria y la Resolución Administrativa Nº 976-2016 son actos administrativos contrarios al principio de jerarquía normativa, desconociendo los alcances de la Ley Nº 65 de Pensiones.

Continua señalando y manifestando que existe un abuso de la potestad administrativa, al emitir la Resolución Jerárquica confirmando la Resolución Administrativa APS/DJ7UI/Nº 1371-2016 que reconoce como válido el régimen discrecional y sin ninguna base legal para permitir la participación activa de la APS en los comités, reuniones u otras instancias donde se definan políticas previas de inversión, sustituyendo así ilegalmente el régimen previsto en los arts. 141 y 177 de la Ley Nº 65, vulnerando la Resolución Jerárquica los mandatos constitucionales previstos en los arts. 115 parágrafo II, 117 parágrafo I, 132 y 235 numeral 1) de la CPE, constituyendo una causal de nulidad de los actos administrativos conforme lo previsto en el art. 35 parágrafo I inciso) d) de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo.

La Resolución Jerárquica al confirmar la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/Nº 1371/2016, está legitimando una limitación del derecho constitucional al comercio y libertad de empresa de las AFP’s al aplicar las previsiones del DS. Nº 2557 con preferencia a los artículos 141 y 177 de la Ley Nº 65 de Pensiones, sin tener el respaldo de una ley expresa que le otorgue competencia para viabilizar esta restricción y de esta forma vulnera los arts. 47.I, 109 y 308.II de la CPE, constituyendo una causal de nulidad de los actos administrativos, conforme lo previsto en el art. 35.I.d) de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo.

Refiere también el demandante, que la Resolución Jerárquica, no se pronuncia respecto a las observaciones realizadas en el recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa Nº 976-2016, mismas que fueron reiteradas en el recurso Jerárquico, advirtiendo que la APS vulneró el principio de seguridad jurídica, la garantía al debido proceso en su componente de fundamentación y motivación prevista en los arts. 115.II y 117.I de la CPE, contraviniendo lo dispuesto en los arts. 29 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, 17.II.e) del reglamento SIREFI y 28.IId) del DS 27113.

La autoridad jerárquica, al igual que la APS omite pronunciarse sobre la vinculatoriedad que tienen los pronunciamientos constitucionales del Tribunal Constitucional para respaldar los actos administrativos, como la RA. 976/2016, la RA 1371-2016 de 20 de enero de 2016, el Auto Administrativo de 10 de octubre de 2016 y la Resolución Jerárquica, a pesar de que existe un mandato expreso en los arts. 15 del Código Procesal Constitucional y 28 .II. b) del DS. Nº 27113, por lo que la Resolución Jerárquica vulnera el mandato constitucional previsto en el art. 203 de la CPE, constituyendo nulidad de los actos administrativos.

I.2. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare PROBADA la demanda y se declare la NULIDAD de la Resolución Ministerial MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 12/2017 pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas el 10 de marzo de 2017 y solicita también, declarar la nulidad de la Resolución Administrativa APS/DJ/UI Nº 1371/2016 de 22 de septiembre de 2016, el Auto Administrativo de 10 de octubre de 2016 y la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/Nº 976-2016 de 21 de julio de 2016, con costas.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Admitida la demanda mediante providencia de 12 de agosto de 2017, cursante a fs. 205, es corrida en traslado a la autoridad demandada y al tercero interesado, quienes fueron legamente citados; apersonándose Mario Alberto Guillén Suarez Ministro de Economía y Finanzas Públicas, en virtud del Decreto Presidencial Nº 3219 de 26 de junio de 2017, quien previo relato de los antecedentes del caso, responde negativamente a la demanda incoada, bajo los siguientes fundamentos:

Respecto a la vulneración del principio de jerarquía normativa, refiere que toda vez que los principios y valores contenidos en la norma suprema constituyen el sustento para la emisión de toda disposición legal que emane de los Órganos del Estado y estando originado el Decreto Supremo Nº 2557 en el órgano Ejecutivo, ha correspondido dar razón a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, al disponer que actuó en ejercicio pleno de las facultades o acciones que la normativa le reconoce e instruye expresamente, aplicando la jerarquía normativa. En ese sentido las facultades de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros emanan del DS Nº 2557, debiendo tomarse en cuenta además, que los agravios acusados estan referidos al DS mencionado, cuya revisión no le corresponde a la administración pública, ni el mismo es contrario a la Ley.

Referente a la transgresión del derecho al comercio y libertad de empresa, el art. 3 inciso d) del DS. Nº 2557, menciona el derecho al veto, dicho alegato no corresponde ser considerado en la presente instancia, toda vez que no son las resoluciones administrativas, las que en alguno de sus artículos vayan a establecer, como atribuciones y deberes de los funcionarios designados, el derecho al veto, sino el mismo esta normado en el DS antes mencionado, por lo que APS a través de sus funcionarios legítimamente designados, tienen la facultad de conocer políticas previas de inversión de la administradora, sin que sea partícipe de una decisión en tal sentido, siendo obligación de la APS el interés colectivo y en los casos que corresponda, ejerza un derecho de veto cuando las políticas incumplan con la norma, aclarando que no inhibe al BBA Previsión AFP SA. para que pueda tomar decisiones y las asuma bajo su responsabilidad, no restringiendo de ninguna manera su derecho para ejercer el comercio y a la libertad de empresa, por lo que se trata de un control previo de las decisiones sobre inversiones efectuadas por las Administradoras de Fondos de Pensiones, sin privar a la actora de su independencia y autonomía.

Señala también que, no es evidente que el fallo jerárquico vulnere el debido proceso, sino al contrario cumple con los presupuestos en cuanto a su adecuada fundamentación y motivación.

Concluye, con su petitorio, pidiendo a este Tribunal, declare IMPROBADA la demanda interpuesta por BBVA Previsión AFP SA.

III.- RESPUESTA DEL TERCERO INTERESADO.

Apersonándose Patricia Viviana Mirabal Fanola, como tercera interesada, en calidad de Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, designada mediante Resolución Suprema Nº 15661 de 28 de julio de 2015, quien responde negativamente a la demanda incoada, bajo los siguientes fundamentos jurídicos:

La Autoridad en uso de sus atribuciones establecidas en el art. 168 de la Ley Nº 65 de Pensiones, en cumplimiento del DS Nº 2557, norma emanada del órgano Ejecutivo, a la fecha vigente y de cumplimiento obligatorio, es que emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/UI Nº 976-2016 de 21 de julio, no evidenciándose vulneración al principio de jerarquía normativa, ni al principio de sometimiento a la ley, como mal aduce la administradora.

La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, en ejercicio de las facultades que la normativa le reconoce expresamente y en aplicación de la jerarquía normativa emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/UI Nº 976-2016 de 21 de julio de 2016, siguiendo el lineamiento impuesto por las siguientes normas : Constitución Política del Estado, Ley Nº 65 de 10 de diciembre de 2012 y Decreto Supremo Nº 2557 de 21 de octubre de 2014, respetando en consecuencia el principio de jerarquía normativa positiva, no excediendo su potestad administrativa.

La resoluciones emitidas tienen por objeto realizar un control previo de las políticas de inversiones, por lo que la participación pasiva de los funcionarios designados, no quita independencia ni autonomía a las administradoras respecto a las decisiones que tomen para la administración de las inversiones de los Fondos del SIP, aspecto regulado no solo por el DS. Nº 2557 de 21 de octubre de 2014, sino también por la Ley de Pensiones Nº 65.

Aclara también que no es evidente la supuesta vulneración al derecho de comercio y libertad de empresa, siendo que al amparo de los arts. 141 y 177 de la Ley Nº 65 de Pensiones, las Administradoras de Fondos de Pensiones, siguen siendo las únicas facultadas por mandato para definir las políticas de inversión de los Fondos del Sistema Integral de Pensiones, mientras que la Gestora Pública de la Seguridad Social a largo plazo asuma sus funciones.

Concluye pidiendo a este Tribunal, declare IMPROBADA la demanda.

IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO.

Que el procedimiento Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, en relación con los artículos 2.2 y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Social y Administrativa Segunda para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

En el desarrollo de las actuaciones procesales en sede administrativa, se cumplieron las siguientes fases, hasta su agotamiento, de cuya revisión se evidencia lo siguiente:

IV.1.- La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, mediante Resolución Administrativa APS/DJ/UI Nº 976-2016 de 21 de julio de 2016, designó a los funcionarios Andrea Cortez Portugal para BBVA Previsión AFP SA. y a Wilson Ortega Machicado para Futuro de Bolivia SA., para que participen de las reuniones, comités u otras instancias en las que se definan las políticas previas de inversión de los recursos de los fondos de los administrados, disponiendo además que las administradoras, remitan un resumen ejecutivo de las definiciones de sus políticas previas de inversión de los recurso de los fondos administrados y la elaboración de un Reglamento Interno de aplicación del DS Nº 21557, además que el incumplimiento a la resolución administrativa, será sancionado conforme normativa legal.