SE/0057/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 57

Sucre, 09 de mayo de 2024

Expediente: 155-2021 C

Demandante: Empresa Unipersonal “MEDICAL STORE”

Demandado: Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico

Tipo de Proceso: Contencioso

Magistrada Relatora: Dra. Nuria Gisela Gonzáles Romero

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 95 a 108, interpuesta por la Empresa Unipersonal “Medical Store”, representada por Víctor Eddy Vargas Bravo apoderado de André Nicolas Terrazas Montenegro, contra la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico - AISEM, representada por Javier Christian Fulguera Condori; el Auto Nº 320/2021 SSA.I, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justica de la Paz de 1 de julio de fs. 110, que declinó competencia; el Auto de 4 de agosto de 2021 de fs. 118 a 119, que admitió la demanda contenciosa y determinó no haber lugar las medidas cautelares solicitadas; la contestación a la demanda contenciosa de fs. 293 a 299; la contestación del tercero interesado de fs. 360 a 361; el Auto de relación procesal, calificación del proceso de hecho y que abrió el termino probatorio de 50 días común a las partes de fs. 465; el decreto de autos para sentencia de fs. 748; y todo lo que fue pertinente considerar:

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de la demanda:

Víctor Eddy Vargas Bravo en representación de la Empresa Unipersonal “Medical Store”, interpuso demanda contenciosa, en la que detalló como antecedentes lo siguiente:

Por nota AISEM/DT/E/818/19, el 24 de julio de 2019 la entidad pública Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico solicitó una cotización, la que fue remitida el 26 de julio de 2019, considerando el stock que tenían.

Indicó que, el 19 de septiembre del 2019, por nota AISEM/DAF/CE/0653/19 se invitó y solicitó que la empresa Medical Store participe del proceso de contratación directa efectuada por la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico – AISEM; por lo que, cumpliendo las formalidades fijadas por ésta, hizo llegar su propuesta el 23 de septiembre de 2019.

Afirmó que, la Resolución Administrativa RPDC N° 093/2019 de 2 de octubre, determinó adjudicar el proceso de contratación a la empresa unipersonal Medical Store por la suma de Bs.4.402.150,00.

Señaló que, presentados los documentos requeridos, el 16 de octubre de 2019 Medical Store y la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico-AISEM suscribieron el Contrato Administrativo AISEM/CON/AB/CD/N° 044/2019, denominado "Adquisición de Equipos de Terapia a favor del Sistema Único de Salud SUS - Fase II", con el objeto de proveer equipos y dispositivos médicos a diversos hospitales, por un monto acordado entre ambas partes de Bs.4.402.150,00, a ser pagados en dos partes, la primera, a los 15 días y la segunda a los 60 días calendario de la suscrición del contrato administrativo.

Refirió que, en octubre del 2019 se produjo una convulsión social que paralizó el país por más de 20 días; por lo que, el 25 de octubre de 2019 se solicitó la ampliación del plazo para la primera entrega de equipos; por ello, la entidad contratante por nota AISEM/DT/CE/1194/19 de 28 de octubre suspendió la primera entrega hasta 30 días.

Expuso que, los conflictos sociales del país empeoraron el mes de noviembre del 2019; por lo que, la empresa contratada solicitó la suscripción de un contrato modificatorio, atendiendo positivamente la solicitud, el 12 de diciembre de 2019, se efectuó la modificación sólo respecto al plazo de entrega de los bienes, cumpliendo con plazo pactado, la empresa contratada habría entregado los bienes objeto de contrato; sin embargo, la entidad contratante no pagó el precio pactado.

Aseveró que, el Ítem N° 12 estaba conformado por ventiladores pulmonares o más conocidos como respiradores, de los cuales 9 fueron entregados al Instituto Nacional del Tórax el 3 de diciembre de 2019, que no fueron probados porque no se contaba con el suministro de gases requerido para su instalación, aspecto que fue reclamado por la empresa contratada a la entidad contratante por nota de 4 de marzo de 2020.

Expuso que, la entidad contratante emitió el Informe AISEM/DAJ/INF/028/2020 de 10 de febrero, que fue indebidamente notificado porque fue entregada a una persona ajena a la empresa y porque no se cumplió con la carta notariada en el domicilio del proveedor; asimismo indicó que, el informe sustentó las observaciones de los ventiladores entregados, basados en el manual de los equipos y no en la prueba de campo; además, las observaciones se habrían superado conforme al certificado técnico del fabricante.

Afirmó que, por nota de 4 de marzo de 2020 solicitó que se señale fecha y hora para la puesta en marcha de los equipos y la capacitación del personal para su uso; empero, después de 51 días de presentada la nota, la entidad contratante emitió el informe AISERM/DT/0759/20 por el cual sugirió la resolución del contrato.

Indicó que, el 28 de abril de 2020, dentro el plazo de 10 días pactado en el contrato administrativo, la empresa contratada ofreció la sustitución de los equipos observados por el ventilador pulmonar TOP modelo PR5-TT, marca LEISTUNG de fabricación Argentina, modelo de mayor tráfico; al respecto, erróneamente el informe AISEM/DT/0942/20 de 30 de abril, notificado recién el 13 de mayo del mismo año, determinó que los equipos no cumplen con las exigencias del Documento Base de Contratación.

Posterior a ello, por nota de 29 de abril de 2020 los fabricantes de Argentina y Brasil, comunicaron a la empresa contratada la imposibilidad de exportar a Bolivia los equipos PR5-TT LEISTUNG, por las restricciones asumidas por esos países como medida ante el COVID-19, circunstancia que genera causales de fuerza mayor y caso fortuito.

I.2. Objeto de la acción contenciosa.

I.2.1. Resumió la pretensión de la acción contenciosa, en cinco puntos:

a) La nulidad de la Resolución Unilateral del Contrato, que fue adoptada por la referida entidad contratante.

b) Restitución de la boleta de garantía, ilegalmente ejecutada.

c) La nulidad y revocación de las medidas sancionatorias instauradas contra Medical Store.

d) Pago por los equipos y dispositivos médicos recibidos por la entidad contratante.

e) Pago de daños y perjuicios, cuyo monto será determinado en ejecución de sentencia.

La demanda se sustenta en los fundamentos de hecho y de derecho que se expondrán y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido.

I.3. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

De los antecedentes facticos señalados, afirmó que la AISEM incurrió en las siguientes arbitrariedades e ilegalidades:

I.3.1. Silencio administrativo positivo

Refirió que, la nota enviada el 4 de marzo de 2019 (debió referir del año 2020), que impugnó el informe de disconformidad de 10 de febrero de 2020, notificado recién el 27 de febrero de 2020, tuvo una repuesta el 24 de abril de 2020; es decir, que demoró 37 días hábiles en responder la solicitud, cuando debió realizarse en 5 días hábiles y en ningún caso exceder los 10 días hábiles conforme a la cláusula decima segunda del contrato.

Afirmó que, sobre el periodo de demora en la respuesta no puede aplicarse las multas a la empresa y debe considerarse la cláusula decima segunda del contrato, por la cual debe aplicarse el silencio administrativo positivo en favor de Medical Store y considerarse aceptado y reconocida la pretensión realizada por la empresa contratada; aspecto que, se confirmaría porque la entidad contratante dispuso los equipos médicos en favor del Hospital La Portada; para lo cual, solicitó se considere la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0353/2012 de 22 de junio.

Indicó que, la nota presentada el 4 de marzo de 2020 ratificaba el cumplimiento de todas las características técnicas de los equipos ofertados y la entrega en adecuadas condiciones exigidas en el Documento Base de Contratación; pese a que se violentó el plazo y se efectuó una notificación contraria al contrato, en señal de buena fe la empresa contratada el 28 de abril de 2020 ofertó la sustitución del equipo observado con otro ventilador pulmonar que salvaba el óbice técnico observado.

Aseveró que, en vigencia del plazo para cumplir con la sustitución de equipos observados, la empresa contratada comunicó a la entidad contratante que los ventiladores Leistung no podrían ser entregados, por las restricciones que tenían Argentina y/o Brasil por la pandemia Covid-19, imposibilidad que imposibilitaba cumplir lo ofertado.

Conforme a lo expuesto indicó que, los actos acreditan que cumplieron los plazos y condiciones previstas en la cláusula decima segunda del contrato; y por el contrario, se generó el incumplimiento del contratante.

Citó la cláusula décimo séptima punto 2.3 inciso a) del contrato administrativo, e indicó que fue incumplida en la notificación del Informe AISEM/DT/0942/20, porque fue notificada 10 días hábiles después de su emisión, diligencia de notificación que también habría sido realizada de manera irregular.

Afirmó que, la aseveración de que los ventiladores pulmonares no son para uso por largos periodos sin interrupción, resulta falsa y alejada de lo previsto en el documento base de contratación.

Indicó que, la resolución del contrato debió ser por caso fortuito o de fuerza mayor y no por causales atribuidas al proveedor, que hicieron para beneficiarse de la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato.

I.3.2. Disposición y aceptación tácita de los equipos en favor del hospital de la portada.-

La Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico, como propietaria de los bienes dispuso en favor del Hospital Municipal La Portada, los 9 ventiladores pulmonares aceptándolos tácitamente; además, la emergencia sanitaria mundial por la pandemia del Covid-19, resultó una situación de fuerza mayor.

Explicó que, la disposición de los equipos, es única responsabilidad de la entidad contratante e imposibilitó sustituirlos, porque se encontraban dispuestos y aceptados por la entidad.

Refirió que, conforme a la nota de 22 de mayo de 2020, se acreditó que efectuó la capacitación del personal del hospital La Portada.

Afirmó que, la entidad contratante dispuso el traslado e implementación de los ventiladores pulmonares al hospital La Portada, acto que supone el consentimiento y aceptación tácita de la entidad, aspecto que no puede ir en desmedro del proveedor y porque acreditó que los ventiladores pulmonares Luft 3 fueron aceptados por la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico, consolidando la propiedad en su favor.

Expuso que, la aceptación tácita debe ser considerada conforme al artículo 4 inciso d) de la Ley de Procedimiento Administrativo, porque los equipos están funcionando en el hospital La Portada; además, que deben considerarse conforme a los artículos 373 (tal vez quiso referirse al artículo 973) y 453 del Código Civil.

Indicó que, la entidad contratante no podía disponer de los equipos si no tenía el derecho para hacerlo, entendiendo que se produjo la aceptación tácita por el señalado estado excepcional, caso fortuito o de fuerza mayor surgido por la emergencia sanitaria del Codid-19; actuar que, contradice los informes AISEM/DT/0214/20 y AISEM/DT/INFO/0942/20 emitidos por la comisión de recepción que rechazaron los equipos, efectuando un acto o signo inequívoco de ejercicio de propiedad.

Refirió que, conforme a lo explicado no corresponde aplicar la multa ni ejecutar la garantía de cumplimiento de contrato, porque los equipos están siendo utilizados por el hospital La Portada.

I.3.3. Renovación de la boleta de garantía

Indicó que, la renovación de la boleta de garantía fue realizada a pedido insistente de la entidad contratante, con la excusa de que era necesaria para el cierre del proceso de contratación; por lo que, se renovó la boleta N° 132929 de 13 de noviembre de 2020 por un valor de Bs.308.151,00, emitida por el Banco PyME de la Comunidad SA.; empero, de manera ilegal y arbitraria se ejecutó la boleta el 11 de diciembre de 2020.

Aseveró que, también de manera ilegal registró la Resolución Unilateral del Contrato en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES) y publicado el 3 de febrero de 2021, imposibilitándole a realizar más contrataciones estatales.

Aclaró que, desde la intención resolución de contrato hasta su efectivización transcurrieron más de 6 meses; cuando esto, no debió pasar de los 10 días.

Indicó que, la entidad contratante dio a conocer por medio de notas que se aplicaran la sanción de multas a los retrasos, lo que sería abusivo e ilegal.

I.3.4. Invocación del derecho en que se funda la demanda

La empresa demandante refirió que se violentó la Constitución Política del Estado, la Ley N° 2492 y el Decreto Supremo N° 0181; además, de la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0353/2012 de 22 de junio que se refiere el alcance del silencio administrativo positivo.

Citó el artículo 4 incisos c), d), y e) de la Ley de Procedimiento Administrativo, indicando que la actividad administrativa se rige por los principios de sometimiento pleno a la ley, verdad material y buena fe, las que habrían sido vulneradas por la entidad contratante al resolver unilateralmente el contrato administrativo, recayendo sus actuaciones en la ilegalidad viciando de nulidad absoluta las actuaciones conforme a lo previsto en el artículo 35 parágrafo I inciso d) de la Ley de Procedimiento Administrativo; esto porque, la entrega de los bienes se sustenta en el incumplimiento injustificado del plazo, cuando los informes elaborados por la comisión de recepción determina que fueron entregados dentro del plazo legal, por lo que recae en la causal de nulidad señalada y violenta los principios proclamados en el artículo 232 de la Constitución Política del Estado y 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Indicó que, no existe demora en la entrega de los bienes, sino en los actos de los funcionarios de la entidad contratante en el cierre del procedimiento de adquisición, quienes actuaron de mala fe apartándose del principio de legalidad, ética, honestidad y eficiencia.

Señaló que, conforme al artículo 39 parágrafo II inciso b) del Decreto Supremo N° 181 la comisión de recepción debió elaborar y firmar el acta de recepción o emitir el informe de conformidad o en su defecto elaborar el informe de disconformidad; empero, cuando se reclamó la falta de conexión de gases medicinales, recién los miembros de la comisión de manera unilateral observaron los equipos ventiladores pulmonares consignados en el ítem N° 12, que carece de sustento técnico.

Aseveró que, el cobro de la boleta de garantía es ilegal y violentó el artículo 4 inciso e) de la Ley de Procedimiento administrativo y no consideró el objeto de la boleta descrito en el artículo 21 inciso b) del Decreto Supremo N° 181, entendiendo que la boleta fue renovada en 4 oportunidades y al haberse cumplido con la entrega de los equipos o insumos, la entidad contratante no debió ejecutar la boleta.

Reclamó que, el registro de la resolución unilateral del contrato en el Sistema de Contrataciones Estatales es ilegal, porque no existe incumplimiento del contrato al entregar los 9 ventiladores pulmonares sobre los cuales operó la aceptación tácita de incorporarlos a sus activos; el registro ilegal, restringe a la empresa unipersonal a participar de licitaciones públicas y celebrar contratos con el Estado, vulnerando el artículo 47 de la Constitución Política del Estado; además el registro constituye una sanción excesivamente gravosa que desconoce el equilibrio señalado en el artículo 8 parágrafo II de la Constitución Política del Estado.

Expuso que, la aplicación de la multa no corresponde porque sólo se debe hacer efectiva por el incumplimiento del plazo en la entrega de los bienes, lo que no aconteció en el presente caso, puesto que los 9 ventiladores pulmonares fueron entregados el 3 de diciembre de 2019 al Instituto Nacional del Tórax, que al presente estarían funcionando en el hospital de La Postada.

Indicó que, al haberse entregado los 9 ventiladores pulmonares y dispuesto estos al hospital de La Portada, debe efectuarse el pago por los equipos médicos en la suma total de Bs.4.402.150,00, sobre el cual no se realizó ningún adelanto y se adeuda el 100%; empero, pese a los reclamos realizados no se efectuó pago alguno; por lo que, debe aplicarse lo previsto en la cláusula decima novena del contrato administrativo y reconocerse el pago del interés a favor de la empresa contratada.

Afirmó que, en la denuncia penal presentada se generó el informe GAMLP/HMLPT/SAF/AF/N° 015/2021 de 29 de marzo, que acredita que los 9 ventiladores fueron recepcionados por la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico y que los mismos fueron entregados, instalados y montados en el hospital La Portada previa coordinación del Gobierno Autónomo de La Paz y la entidad contratante, por la necesidad de preservar la salud de la población afectada con COVID-19.

Asimismo, los informes GAMLP/HMLPT/N° 08/2020 de 7 de julio y Legal USAG N° 0116/2021 de 9 de abril, acreditan que los 9 ventiladores fueron entregados al hospital La Portada sin que se hubiese realizado el convenio interinstitucional, aspecto que es de responsabilidad de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico; debiendo realizarse el pago de esos equipos al ser estos utilizados.

La actuación realizada por la entidad pública genera daños y perjuicios en el patrimonio del ente privado que los funcionarios públicos están obligados a reparar.

Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda contenciosa y se disponga:

1.- La nulidad de la Resolución Parcial Unilateral del Contrato Administrativo AISEM/CON/AB/CD/N° 044/2019 de 16 de octubre y su Contrato Modificatorio de 12 de diciembre de 2019, comunicado mediante Nota AISEM/DAJ/CE0369/20 de 26 de diciembre.

2.- La restitución de la Boleta de Garantía Nº 131178 de 14 de octubre de 2019, ilegalmente ejecutada por Bs. 308.151.-

3.- La nulidad de las medidas sancionatorias, de la multa pecuniaria y remover el registro de la resolución de contrato del Sistema de Contrataciones Estatales.

4.- El pago justo por los equipos e insumos que fueron recibidos por la entidad contratante, que asciende a la suma de Bs.4.402,150, más los intereses legales y multas previstas en contrato administrativo.

5.- El pago de daños y perjuicios a determinarse en ejecución de sentencia.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

La Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico (AISEM), a través de su Director Ejecutivo General Javier Christian Fulguera Condori, por memorial de fs. 293 a 299, se apersonó y contestó la demanda de manera negativa, alegando:

II.1. Que, el 16 de octubre de 2019, se suscribió el Contrato AISEM/CON/AB/CD/N°044/2019, para la "Adquisición de Equipos de Terapia a favor del Sistema Único de Salud (SUS) Fase II", entre la Empresa Unipersonal Medical Store y la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico.

Mediante carta de 25 de octubre de 2019, la empresa Medical Store solicitó ampliación de plazo amparándose en la cláusula vigésima cuarta (suspensión temporal), a cuyo efecto por nota AISEM/DT/CE/1194/19 de 28 de octubre de 2019, se dispuso la suspensión temporal parcial del contrato por 30 días calendario, correspondientes a los Ítems 1,4,5,7,12,15 y 17, faltantes para completar la primera entrega.

El 12 de diciembre de 2019, se suscribió el Contrato Modificatorio N° 1 a la Minuta de Contrato AISEM/CON/AB/CD/N° 044/2019, que amplió el plazo establecido en la cláusula cuarta, por el lapso de hasta 45 días calendario, computables desde el día siguiente calendario de fenecido el plazo del contrato principal.

El 27 de enero de 2020, la comisión de recepción emitió el informe AISEM/DT/INF/0214/20, de disconformidad del Ítem N°12, pues el equipo que pretendía entregar la empresa, no era acorde a las especificaciones técnicas del Documento Base de Contratación.

Señaló que, del Informe AISEM/DAJ/INF/0028/2020, recomendó la notificación con los Informes AISEM/DAJ/INF/0028/2020 y AISEM/DT/INF/0214/2020, elaborados por la comisión de recepción y otorgar un plazo de 15 días calendario para sustituir los bienes del ítem N° 12, para la entrega a conformidad, de acuerdo a lo establecido en el Documento Base de Contratación y la propuesta adjudicada, en caso de no hacerlo aplicar las multas que correspondan.

Arguyó que, mediante carta AISEM/DGE/CE/0051/20 de 10 de febrero, se hizo conocer al Sr. André Nicolás Terrazas Montenegro, propietario de la empresa Medical Store, los informes AISEM/DT/INF/0214/20 y AISEM/DAJ/INF/0028/2020, otorgándole 15 días calendario para sustituir los bienes del Ítem N°12 para la entrega a conformidad.

Indicó que, por Carta CITE DIR/INT/039/2020 de 4 de marzo, el Instituto Nacional del Tórax, señaló que hechas las observaciones técnicas realizadas a los 9 ventiladores, aún estos se encuentran en depósitos del Instituto Nacional Tórax, exigiendo su retiro porque no otorgaban la conformidad en razón al incumpliendo de las especificaciones técnicas; a tal efecto la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico, mediante carta de 9 de marzo de 2020 solicitó a la empresa Medical Store el retiro de 9 ventiladores pulmonares, Marca LEISTUNG Modelo LUFT 3, que fueron dejados en el Instituto Nacional del Tórax, constando el sello de recepción de la empresa de 10 de marzo de 2020.

Alegó que, mediante correo electrónico, la empresa Medical Store propuso cambiar los 9 ventiladores observados, por el Ventilador Pulmonar TOP modelo PR5-TT de la marca LEISTUNG, de procedencia argentina, que según la empresa Medical Store, si cumpliría con las especificaciones técnicas del Documento Base de Contratación, obteniendo como respuesta el informe AISEM/DT/INF/0942/20 en cuyas conclusiones y recomendaciones señaló que el equipo ofrecido como remplazo, no cumple las especificaciones del Documento Base de Contratación para el Ítem N° 12; aclarando que, el ventilador mecánico LEISTUNG PR5-TT, es un ventilador de transporte, que no es diseñado para uso en unidades de cuidados intensivos en entornos de cuidados sub agudos.

Señaló que, la empresa Medical Store por memorial de 8 de mayo de 2020, solicitó el pago en mérito al cumplimiento de contrato, señalando que habría entregado y fue recepcionado el ITEM 12 en el Hospital de la Portada, pero no refiere qué personal de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico, habría procedido a tal recepción, hecho totalmente falso y carente de sustento probatorio.

En respuesta al memorial de solicitud de pago por parte de la empresa Medical Store, la Comisión de Recepción mediante Informe AISEM/DTINF/1098/20, concluyó: “1) La comisión de recepción, en el uso de sus atribuciones cumplió con la emisión del informe de DISCONFORMIDAD en tiempo oportuno.2) No corresponde aceptar las facturas presentadas por la empresa MEDICAL STORE y menos pretender procesar el pago. En estos momentos se encuentra procesando las multas por no haber cumplido con la entrega del Ítem N° 12. 3) Corresponde a la Unidad Solicitante solicitar la rescisión del contrato. 4) Se evidencia que la empresa Medical Store no cuenta con los equipos solicitados y adjudicados y trata de hacer incurrir en error a las diferentes instancias para procesar un pago que no corresponde. 5) Se evidencia que la comisión de recepción cumplió a cabalidad sus funciones.”

Refirió que, se emitió el Informe AISEM/DT/INF/1069/20 de Solicitud de Resolución de Contrato AISEM/CON/AB/CD/N° 044/2019, llegando a las siguientes conclusiones y recomendaciones: "Por todo lo expuesto y en calidad de Unidad Solicitante debido al cargo de Profesional en Equipamiento Médico que actualmente ocupo, tengo a bien en solicitar se proceda a realizar la resolución del contrato AISEM/CON/AB/CD/N°044/2019 a la brevedad coordinando con las direcciones que correspondan, en consideración a los antecedentes y al amparo de las causales establecidas en la Cláusula Decima Séptima (Terminación del Contrato) inciso c) "Por incumplimiento injustificado a la Cláusula CUARTA (Plazo de Entrega)".

Que, mediante Informe AISEM/DAJ/INF/0510/20, la Dirección de Asuntos Jurídicos, concluyó que la empresa Medical Store incumplió con la entrega del Ítem N°12, habiendo alcanzado las multas aplicables al 20% del monto total del contrato conforme a lo expresado en los informes AISEM/DT/INF/0214/2020 de 27 de enero, AISEM/DAJ/INF/0028/2020 de 28 de enero, AISEM/DT/INF/0759/20 de 24 de abril, AISEM/DT/INF/0942/20 de 30 de abril, AISEM/DT/01036/20 de 12 de mayo, AISEM/DT/INF/1069/20 de 14 de mayo, AISEM/DAJ/INF/0187/2020 de 4 de junio, AISEM/DT/INF/1314/20 de 15 de junio, AISEM/DT/INF/1365/20 de 26 de junio, AISEM/DT/INF/1640/20 de 30 de julio y AISEM/DT/INF/1648/20 de 30 de julio de 2020, y recomendó notificar mediante carta notariada al proveedor con la resolución parcial del Contrato Administrativo AISEM/CON/AB/CD/N°0044/2019 de 16 de octubre y su Contrato Modificatorio de 12 de diciembre de 2019, por las causales previstas en la cláusula decima séptima, numeral 17.2.1, resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causales atribuibles al proveedor, por incumplimiento injustificado de la cláusula cuarta, sin que el proveedor adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la entrega.

En ese entendido mediante Acta de Entrega de Carta Notariada N° 44/2020 de 3 de diciembre, se procedió a entregar en forma personal al Sr. André Nicolás Terrazas Montenegro, carta de "REF.: COMUNICA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO AISEM/CON/AB/CD/N° 044/2019 DE 6 DE OCTUBRE DE 2019 Y SU CONTRATO MODIFICATORIO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2019".

Alegó que, del Informe AISEM/DT/INF/2844/20 de diciembre de 2020, en sus conclusiones señaló que la Empresa Medical Store, cumplió con la primera y segunda entrega, a excepción del Ítem Nº 12 "Ventilador Pulmonar", que en su detalle señala que, no entregó los 9 ventiladores pulmonares al Instituto Nacional de Tórax y hasta esa fecha transcurrieron 72 días de retraso en su entrega; por lo que, la comisión de recepción concluyó que la empresa Medical Store, había cumplido con la entrega de los bienes correspondientes a la primera y segunda entrega, a excepción del ítem N° 12 (ventilador pulmonar), recomendando: “1) Previo Análisis Financiero, proceder con el pago correspondiente a las facturas Nº 8 y 9, por un monto liquido pagable de Bs.2.192.665,76, (…), a favor de la Empresa Medical Store 2) Se recomienda a su Autoridad Previo Análisis Financiero, proceder con el cobro de la multa por el monto de Bs. 886.934,24, (…), de acuerdo al ítem no entregado y otros por retraso en el plazo de la entrega. 3) Se recomienda la ejecución de la boleta de cumplimiento de contrato No 132929, por el monto de Bs 308.151, (…), cuya vigencia es hasta el 13 de diciembre de 2020 4) Remitir un ejemplar original del presente informe a la Unidad Financiera para fines consiguientes y otro ejemplar original del presente informe a la Unidad Administrativa para fines consiguientes”

Señaló que, mediante Informe AISEM /DT/INF/2946/20, se concluyó: “Se ratifica el valor calculado para el cobro de multas del informe de la comisión de recepción AISEM/DT/INF/2844/20 de fecha 09 de diciembre de 2020. Además de Recomendar 1) Se recomienda a su Autoridad, proceder con el cobro de la multa por el monto de Bs. 886 934,24, (…) de acuerdo al ítem no entregado y otros por retraso en el plazo de entrega. 2) Proceder con el pago correspondiente, a las facturas Nro. 8 y 9, por un monto liquido pagable de Bs. 2.192.665,76, (…), a favor de la Empresa MEDICAL STORE”

Mediante Carta AISEM/DT/CE/0322/21 de 25 de febrero con Referencia Liquidación del Contrato AISEM/CON/AB/CD/N°044/2019 de 16 octubre y su Contrato Modificatorio de 12 de diciembre de 2019, que establece que corresponde proceder a la liquidación del contrato, a tal efecto se adjuntó la liquidación de saldos.

II.2. Con referencia al silencio administrativo alegó que, de la documentación adjunta, la empresa demandante trata de sorprender de manera maliciosa al señalar que las notas enviadas por la empresa Medical Store, no fueron respondidas en tiempo y plazo oportuno, más aún cuando si hubiera sido el caso, una vez que opera el silencio administrativo negativo, el administrado o peticionante se encuentra facultado para activar los mecanismos de impugnación reconocidos en el bloque de legalidad, como los recursos de revocatoria y jerárquico, que como señala la parte demandante ante la vulneración de sus derechos éstos debieron activar estos recursos, pero al no existir el silencio administrativo, estos se vieron impedidos de presentar recurso administrativo alguno.

II.3. Sobre la Disposición y Aceptación Tácita de los Equipos en favor del Hospital de la Portada, señaló que, en el Informe de Disconformidad de 27 de enero del 2020, se realizó observaciones, pues el producto que pretendía entregar la empresa, no respondía a las especificaciones técnicas del Documento Base de Contratación Directa; es decir, que la comisión de recepción no recepcionó el Ítem 12 referente a los 9 ventiladores pulmonares, ni emitió su acta de recepción provisional menos final, siendo las aseveraciones de la parte demandante falsas.

II. 4. Sobre la cuantía de la demanda, alegó que se pretende hacer creer que, a la fecha, no se habría pagado ni un solo centavo del Contrato AISEM/CON/AB/CD/N° 044/2019, cuyo monto total es de Bs.4.402.150,00; sin embargo, se canceló la suma de Bs.2.192.665,76 excepto el monto del ITEM 12 correspondiente a los 9 ventiladores pulmonares, porque no fueron entregados, ni recepcionados por la comisión de recepción.

II.5 Petitorio.

Concluyó el memorial negando los hechos expuestos en la demanda, solicitando declarar improbada la demanda en todas las partes y en virtud a los hechos acontecidos se reconozca la competencia de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico de resolver el contrato en las formas que prevé el contrato, imponiendo costas y multas por los perjuicios que viene ocasionando.

II.6. Contestación del tercero interesado

Mediante memorial de fs. 360 a 361, el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz representado por el Lic. Iván Arias Durán, a través de su apoderada Zhesia Jacqueline Atila Colque, en calidad de tercero interesado se apersonó y contestó la demanda con los siguientes argumentos:

Alegó que, la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico y la empresa Medical Store, suscribieron el contrato AISEM/CON/AB/CD/N° 044/2019 de 16 de octubre, de Adquisición de Equipos de Terapia a favor del Sistema Único De Salud (SUS) FASE II, del cual el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, no es parte; sin embargo, habiendo sido notificados en calidad de terceros interesados, aclaran que todo el proceso de contratación, estuvo a cargo de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico, haciendo notar que, a través del Decreto Supremo Nº 3796, se autorizó excepcionalmente a esa entidad, para que en la gestión 2019, realice la contratación directa de obras, bienes y servicios con el propósito de ejecutar las obras públicas de infraestructura hospitalaria con su equipamiento.

Encontrándose dentro de las cláusulas del contrato las formas de terminación, tanto por cumplimiento del contrato, resolución a requerimiento de la entidad o del proveedor, ya sea atribuible al proveedor o la entidad, formas de resolución por causas de fuerza mayor, caso fortuito o en resguardo de los intereses del Estado, así como en la cláusula décima octava se encuentra la solución de controversias.

En cuanto a las observaciones de los equipos, que hace referencia la parte demandante, indicó que todas las especificaciones deben encontrarse en el Documento Base de Contratación; asimismo, existe el numeral 6.2 de la cláusula sexta, que hace referencia expresa al funcionamiento de maquinaria y/o equipo, agregando a ello, que en la cláusula vigésima novena se establece expresamente una comisión recepción que debe verificar si los bienes entregados concuerdan plenamente con especificaciones técnicas de la propuesta adjudicada y el contrato.

Referente al silencio administrativo positivo, como se ha señalado inicialmente las formas de resolución, terminación o conclusión del contrato se encuentran detallados en el contrato, por lo que, mal este ente puede agregar algo al respecto cuando no hemos sido parte del presente proceso de contratación.

Refirió que, el memorial de demanda la empresa demandante hace referencia a la resolución parcial de contrato, por motivo de caso fortuito o fuerza mayor y que la entidad contratante dispuso de los equipos en favor del Hospital Municipal La Portada; sin embargo, al respecto de este punto corresponderá al Tribunal Supremo de Justicia pronunciarse al respecto.

En cuanto a la implementación de los ventiladores pulmonares al Hospital La Portada, corresponderá a un equipo o perito entendido en la materia determinar si el equipo que refiere la empresa se encuentra o no en buenas condiciones, y corresponderá a las partes probar si el equipo que ha sido entregado al Hospital La Portada ha sido entregado de acuerdo a las especificaciones establecidas en el Documento Base de Contratación.

En lo que respecta al pago de una multa y la ejecución y renovación de la boleta de garantía, todos estos puntos se encuentran detallados en el contrato suscrito entre Medical Store y la entidad contratante, conforme se tiene de las cláusulas sexta, vigésima segunda.

Es imprescindible nuevamente hacer referencia al Contrato AISEM/CON/AB/CD/N° 044/2019 de 16 de octubre, en el cual en la cláusula sexta se prevé la garantía a primer Requerimiento N° 131178 de 14 de octubre de 2019, emitida por Banco de la Comunidad y se determina la forma de devolución de la misma, siendo que, mal la entidad edil puede referirse al respecto, considerando que no tienen en su poder documentación que respalde una ilegal o legal ejecución de cobro de boleta de garantía.

Por todos los argumentos expuestos, responden la demanda en los términos de su redacción, debiendo considerar que a fin de determinar si los equipos entregados al Hospital La Portada se encuentran o han sido entregados en buen estado, debe ser un perito o equipo de peritos que determinen ello.

II.7. Contestación del Ministerio de Salud y Deportes

Por memorial de fs. 426 a 428, el Ministerio de Salud y Deportes, representado por el Dr. Jeyson Marcos Auza Pinto, a través de su apoderado Heber Luis Lamas Cuarita, se apersonó y contestó la demanda, señalando que dicha Cartera de Estado, no participó de ninguna forma en el objeto de la causa en tratamiento, solicitando la exclusión del Ministerio de Salud y Deportes.

II.8. Mediante Auto de 12 de mayo de 2023 de fs. 715, se determinó que el proceso se sustanciará entre la empresa Medical Store y la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico, excluyéndose al Ministerio de Salud y Deportes.

III.- OBJETO DEL PROCESO