SE/0058/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 58

Sucre, 10 de febrero de 2023

Expediente : 07/2022 - CA

Demandante : Santa Cruz FG Sociedad Controladora SA

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : RM MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 070/2021

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de Santa Cruz FG Sociedad Controladora SA, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 119 a 148, interpuesta por Santa Cruz FG Sociedad Controladora SA, representada por Carlos Julián Lora Huaylla y María Antonieta Vera Villca, impugnando la Resolución Ministerial MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 070/2021 de 1 de octubre, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas; la contestación de fs. 191 a 211; respuesta del tercer interesado de fs. 386 a 396; el decreto de Autos para Sentencia de fs. 397; los antecedentes del proceso en sede administrativa; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la demanda

Luego de efectuar una relación de antecedentes en sede administrativa, el demandante alegó lo siguiente:

Se vulneró el principio de congruencia, porque la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), aprobó la emisión de Bonos SCFG Sociedad Controladora por el monto de Bs.500 millones, emisión que habría sido evaluada y aprobada mediante Resolución Administrativa ASFI/490/2020 de 8 de octubre, para su colocación en el plazo establecido por la norma reguladora.

Que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP) hizo hincapié en que la normativa aplicable para la solicitud de ampliación de plazo para la colocación de los bonos, se enmarcaron en criterios de celeridad y simplicidad para el administrado, lo que primero, sería incongruente con la determinación final ahora controvertida, debido a que estos criterios, no se aplicaron a la solicitud de ampliación de colocación de bono efectuadas por su Sociedad, debido a que, esta solicitud , fue realizada por carta SCFG SCTRL-131/2021 el 18 de marzo de 2021, con mucha antelación al plazo que establece la normativa regulatoria -en el art. 3, Sección 1, Capitulo III del Reglamento del Registro del Mercado de Valores, contenido en el Título I, Libro 1 de la Recopilación de Normas para el Mercado de Valores), que dispone la ampliación de plazo para la colocación de Bonos por un plazo no mayor a noventa (90) días calendario- cuyo plazo vencía el 6 de abril de 2021. Sin embargo, a esta solicitud la ASFI respondió con la improcedencia a la ampliación de plazo con Nota ASFI/DSV/R-62194/2021 de 5 de abril, recibida el 6 de abril.

Afirmó que, de la cronología señalada, se evidenciaría que el pronunciamiento a su petición fue a los 18 días calendario o 13 días hábiles administrativos; además, el MEFP no realizó la valoración en el marco de lo que dijo ser relevante el propio Ministerio demandado; es decir, a los criterios de simplicidad y celeridad para el administrado, considerando que el Ente inferior, emitió el acto administrativo de manera extemporánea y con una mera redacción insuficiente a los efectos de dar certeza al regulado del porqué de la decisión, máxime si la propia normativa señala que si la ASFI no se pronunciase hasta la fecha de vencimiento del plazo de colocación se entenderá que la solicitud fue aceptada, inobservando con aspectos intrascendentes la ampliación de plazo impetrado, vulnerando los principios de favorabilidad, proactione, eficacia, economía, simplicidad y celeridad.

Por otra parte, el MEFP incurre en incongruencia en cuanto a la motivación y fundamentación para autorizar o conceder la autorización la ampliación de plazo o la improcedencia de la misma, porque ni la ASFI ni el MEFP realizaron la fundamentación que sustente su decisión, careciendo de legalidad, obviando un análisis relacionado al resguardo de la transparencia y seguridad del Mercado de Valores, tareas a cargo de la ASFI, considerando y contrastando así los intereses particulares con los generales, elementos que hacen a la importancia de la instancia jerárquica desviando su atención a lo que en los hechos importa, es decir, evaluar y ejercer su control de puro derecho, incumpliendo centrar su atención a las vulneraciones de la ASFI, en cuanto a lo extemporáneo de su pronunciamiento vago y carente de un análisis técnico de la ampliación de plazo para la colocación de bonos impetrado, incumpliendo también lo referido al principio de verdad material señalado en su recurso jerárquico.

El no haberse considerado el principio de verdad material por negligencia, permitió que se transgreda los derechos del demandante, al no analizarse el contexto de la realidad fáctica sobre la colocación de Bonos y su ampliación, ello a consecuencia de la falta de liquidez que sufrió el Mercado de Valores, a consecuencia de la emergencia sanitaria (COVID-19), la que no se pudo medir como un determinado nivel de riesgo, dado que es un evento sobreviniente y de fuerza mayor, no sujeta a proyecciones o medición de riesgos dentro de la actividad financiera y que tal evento fortuito y de magnitud mundial afectó a la economía de los pueblos, aspecto que el MEFP como instancia de control de legalidad de puro derecho, debió advertir y retrotraer el procedimiento a efectos de su reconducción y que no se obstruya la colocación de Bonos que busca en esencia el bienestar e interés general de la Sociedad.

Es decir, hubo omisión de fundamentación jurídica en el contenido de la Resolución Administrativa ASFI 316/2021 de 21 de abril, confirmada mediante Resolución ASFI 498/2021 de 10 de junio, confirmada a su vez por la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI N° 070/2021 de 1 de octubre.

El Ministerio mostró desconocimiento de las atribuciones de la ASFI, respecto de lo que establece la Ley; es decir, realizar observaciones y recabar información a los fines que persigue la normativa sustantiva y adjetiva, debiendo tomar en cuenta lo establecido en los arts. 29 y 31 de la Ley N° 393 de Servicios Financieros, así como lo dispuesto por los arts. 16, Sección 1 y 7,Sección 2, Capítulo I de las disposiciones Generales, contenidas en el Título I, Libro 1 de la Recopilación de Normas para el Mercado de Valores entre otros, que por su esencia se enmarcan en la facultad de supervisión que ejerce el Ente Regulador y por último, para el caso que, las determinaciones del regulador deben ser comunicadas hasta el vencimiento de su colocación, empero la ASFI comunicó su decisión horas antes del cierre de actividades del día 6 de abril de 2021 fecha de vencimiento de este plazo, restringiendo de esa manera por su extemporaneidad, el derecho a la defensa respecto de la improcedencia a la solicitud de ampliación de plazo, aspecto de trascendencia que no fue tomado en cuenta por la instancia jerárquica, conformándose a referirse sobre los plazos que la norma establece y la supuesta falta de motivos que fundamentaron su solicitud, además de la supuesta falta de liquidez en el mercado, debiendo discernir lo obrado, bajo los principios del informalismo, favorabilidad e indubio pro actione, sin incluir nuevos argumentos que tornaron de incongruente su resolución.

Afirmó que su Carta SCFG SCTRL-169/2021 de 7 de abril, fue calificada de extemporánea, pero contradictoriamente en la resolución jerárquica controvertida, se indicó que los argumentos vertidos en sus notas fueron considerados en la Resolución ASFI/498/2021 de 10 de junio, de lo que se inferiría que este acto administrativo emitido por la ASFI, si fue considerado como fuente de sustento para el rechazo o la declaración de improcedencia de su solicitud; es emitido después de 3 meses como fundamento del rechazo, catalogando indebidamente su rechazo como un acto definitivo, contario sensu a los otros actos administrativos que generaron las impugnaciones administrativas y que tales fundamentaciones debieron ser expuestas y explicadas en la Nota ASFI/DSV/R-62194/2021 de 5 de abril que rechazó la ampliación a la colocación de bonos impetrada por el demandante, demostrando la falta de motivación y fundamentación en el rechazo referido, vulnerando también el principio de seguridad jurídica y de racionalidad.

Afirmó que la instancia jerárquica reconoció de manera implícita que la Nota ASFI/DSV/62194/2021 que rechazó la ampliación no fue motivada ni fundamentada, aspectos que recién fueron cumplidos con la emisión de la Resolución ASFI/316/2021 de 21 de abril, lo que demuestra que la citada carta de rechazo, no cumplió con los elementos que hacen a un acto administrativo definitivo, por lo que la resolución que justifica el rechazo viene a ser extemporánea. Además, la referida Nota 62194/2021 de 5 de abril dejó transcurrir 18 días para recién pronunciarse el día 19 (último día del plazo otorgado al administrado para concluir la colocación de la emisión) negando la ampliación del plazo y cerrando al administrado toda posibilidad de acogerse a nuevos plazos, aspecto que denotó mala fe de la Administración para negar el ejercicio de derechos del emisor.

En relación a que las cartas elaboradas para la ampliación serían distintas, por el sólo hecho de que la segunda carta fue presentada de manera posterior al plazo de colocación de bonos, razonamiento fuera de contexto, pues ambas, tienen el mismo propósito que fue la ampliación de plazo, por lo que la respuesta debió ser motivada y fundada y no con una simple nota de improcedencia a la que el Ministerio demandado reconoció su tratamiento en las Resoluciones Administrativas posteriores.

Finalizó señalando que, la Resolución Ministerial Jerárquica, no sólo que no ingresó al control de legalidad, vulnerando el derecho a la petición; sino que, convalidó un grosero error de la ASFI al considerar oportuna la respuesta que brindó a la Empresa demandante, a más de 18 días de la solicitud de ampliación y sin permitir esbozar explicaciones o adoptar las medidas que tiendan a corregir las razones identificadas para su negación, provocando indefensión en ello.

Petitorio.

En mérito a lo expuesto, solicitó que se declare probada la demanda y se revoque la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI N° 070/2021 de 1 de octubre.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Mediante memorial de fs. 191 a 211, el Ministro de Economía y Finanzas Públicas contestó negativamente la demanda, señalando lo siguiente:

Luego de una relación de antecedentes señala que, respecto a la eficacia y supuesta falta de fundamentación del rechazo contenido en la Carta ASFI/DSV/R-62194/221, la empresa demandante, pretende asignar la carga de su obligación de fundamentación a la ASFI y en tal sentido, observar infundadamente la determinación asumida por el Ministerio demandado.

El art. 3, sección 1, Capitulo III del Reglamento del Registro del Mercado de Valores contenido en el título I, Libro 1 de la Recopilación de Normas para el Mercado de Valores, establece la forma en la que la determinación de la ASFI, deberá ser emitida, considerando los fundamentos expuestos en la solicitud de ampliación de plazo de colocación. Por lo que, no habiendo fundamentado la entidad demandante, la forma en la que la situación de público conocimiento (pandemia mundial) incidió en la colocación de los bonos denominados SCFG Sociedad Controladora, se tendría que la Resolución Ministerial controvertida, realizó una correcta valoración de los hechos sucedidos, toda vez que la ausencia de fundamentación de la solicitud impide confrontar los argumentos, con la transparencia y seguridad del Mercado de Valores, resultando infundado este argumento.

Respecto al supuesto desconocimiento del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de las atribuciones de la ASFI respecto de la le faculta la Ley, referentes al principio de legalidad y vinculación positiva la que se encontrarían constreñidos los actos emitidos por la instancia jerárquica, resulta claro que, contrariamente a la creativa interpretación de la entidad demandante, la Resolución Ministerial demandada, no demuestra el desconocimiento de las potestades conferidas a la ASFI o a las obligaciones del Ministerio, sino más bien, realizó una valoración de los antecedentes fácticos y actos administrativos realizados en el marco de lo dispuesto por la norma administrativa vigente y aplicable al caso en concreto, conforme a lo dispuesto por el principio de legalidad y vinculación positiva.

En relación a la supuesta extemporaneidad del pronunciamiento del regulador que no habría sido debidamente compulsada en la Resolución Ministerial impugnada, el demandante incurrió en una incongruencia no admisible en esta instancia, pero que es ampliamente ilustradora de su verdadera pretensión cuando señaló: “las determinaciones del regulador deben ser comunicadas hasta el vencimiento del plazo de colocación. Empero, ASFI comunicó su decisión horas antes del cierre de actividades del día 6 de abril de 2021, fecha de vencimiento del plazo de colocación”. Entonces la extemporaneidad argumentada, no refiere al incumplimiento de un plazo establecido en la norma para la emisión de la determinación asumida por la ASFI, sino que considera su pretensión subjetiva de poder objetar la decisión asumida por la reguladora, aun cuando el procedimiento no establece dicha posibilidad, para el establecimiento de un supuesto criterio de temporalidad que no hubiese sido tomado en cuenta por el Ministerio demandado, no obstante que la propia empresa demandante reconoció que, la respuesta a su solicitud fue emitida en el plazo previsto por norma, hasta el 5 de abril de 2021; es decir, un día antes del vencimiento del plazo para la colocación de bonos, habiéndose notificado la determinación en la fecha del vencimiento; además que la entidad demandante, hizo uso de las vías de impugnación establecidas por la norma administrativa a fin de recurrir la Nota ASFI/DSV/R-62194/2021.

Indicó que la presentación de la solicitud de ampliación de plazo de colocación de los nonos, realizada el 18 de marzo de 2021, a través de la nota SCFG SCTRL-131/2021, no supone cumplimiento de la normativa regulatoria; al contrario, el formular la solicitud con mucha antelación a la fecha de vencimiento, supone que la empresa demandante incumplió lo comprometido con la ASFI y con el Mercado de Valores, porque como se estableció en las características de la emisión autorizada por la Resolución Administrativa ASFI/490/2021, la modalidad de colocación de los bonos estuvo prevista por la propia entidad demandante como “A mejor esfuerzo”, lo que supondría que dentro los ciento ochenta (180) días dispuestos como plazo de colocación de los bonos, Santa Cruz FG Sociedad Controladora SA, no cumplió con su obligación de dar su mejor esfuerzo, sin que se encuentren establecidos en la nota de solicitud, los motivos por los que la citada entidad habría realizado una suerte de renuncia al plazo de colocación de sus bonos. No siendo aplicable los principios de favorabilidad y pro actione cuando el Ministerio demandado en su condición de instancia jerárquica sólo debe dar cumplimiento a lo dispuesto por Ley, sin que se tenga previsto en la norma regulatoria la posibilidad de considerar como “no pronunciados” a aquellos actos administrativos emitidos con la potestad, en la forma y plazo que la norma requiere.

Incide que, mediante a Resolución Administrativa ASFI/490/2020 de 8 de octubre, la ASFI autorizó la oferta pública e inscripción en el Registro de Mercado de Valores la emisión de bonos denominada “Bonos SCFG Sociedad Controladora” de Santa Cruz FG Sociedad Controladora SA, esta resolución permite establecer que en todo su contenido, así como en las características propias de la emisión, no se contempló la posibilidad de ampliar el plazo de colocación de bonos; toda vez que, el objeto fundamental de la emisión radico en la colocación de los mismos en el plazo y forma en la que fueron proyectados, conforme al análisis de la situación de mercado realizado por la Entidad emisora.

Manifestó que, si bien la solicitud de ampliación de plazo de colocación de bonos tiene sus antecedentes inmediatos en la emisión y autorización de oferta pública, este –la solicitud de ampliación- es un nuevo procedimiento administrativo que concluyó con un acto administrativo, contra el que el demandante activo los recursos administrativos.

Reitero que la solicitud de ampliación de plazo de colocación del demandante, debió estar motivada y fundamentada en función de las condiciones del mercado, por lo que le correspondía explicar los motivos particulares y concretos en relación a los hechos que constituían la razón de su petición y no sólo limitarse genéricamente a la iliquidez en el Mercado de Valores, consecuentemente al no cumplirse esta primera condición o criterio de fundamentación, la evaluación de otros criterios es impertinente y ajeno al fundamento que originó el rechazo de la solicitud de ampliación de plazo de colocación, no siendo incongruente la resolución ministerial controvertida en este proceso.

De igual manera señaló, sobre la alusión de que se hubiese operado una acumulación de solicitudes de ampliación de plazo, ello no se encuentra fundamentado en ninguna norma administrativa o regulatoria, menos teniendo en cuenta el plazo de solicitud de la ampliación y que en el caso la Carta SCFG SCTRL-169/2021 fue presentada fuera de plazo, no siendo indivisible de ninguna manera a la Carta SCFG SCTRL 131/2021, dado que en ese momento ya existía un acto administrativo (de menor jerarquía) que determinó una respuesta al regulado, por lo que la instancia jerárquica, concluyó que la falta de consideración de la ASFI a la Nota SCGF SCTRL-169/2021 se ajustó al principio de sometimiento a la Ley, dispuesto en el inc. c) del art. 4 de la Ley N° 2341 del Procedimiento Administrativo.

A continuación, manifestó que el Ministerio demandado no consideró la carta presentado extemporáneamente y sólo la mencionó a efectos de tratar la solicitud de elevar a resolución la Carta ASFI/DVS/R-62194/2021.

En lo referido al supuesto trato no equitativo de la ASFI, que habría aprobado a un número importante de emisores que sí obtuvieron aprobación a sus solicitudes de ampliación de plazo en periodos de fechas similares a la de su solicitud, afirmó que no constituyen objeto de control de legalidad otras determinaciones emergentes de trámites administrativos diferentes al procedimiento que ocupo la Resolución Ministerial ahora demandada, como tampoco existe demora en la respuesta, porque el plazo para esta, no se encuentra previsto en el procedimiento contemplado en la norma.

Petitorio.

Solicita se declare IMPROBADA la demanda.

Réplica

Por memorial de fs. 218 a 236, la empresa demandante presentó réplica, reiterando los términos de su demanda y solicitando se la tenga presente.