SE/0059/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 59/2014

FECHA: Sucre, 14 de mayo de 2014

EXPEDIENTE Nº: 204/2007

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañía Logística de Hidrocarburos S.A. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Duran

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Compañía Logística de Hidrocarburos S.A. representada por Mauricio Prudencio Tardio contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial cuyas atribuciones en la materia son ahora del Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 141 a 150, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1292 de fecha 15 de febrero de 2007, la contestación a la demanda de fs. 177 a 181; el memorial de réplica de fs. 185 a 191, la renuncia a duplica al no haberse hecho uso de éste derecho; el informe de la Magistrada Relatora, Dra. Rita Susana Nava Durán.

CONSIDERANDO I: Que la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. representada por Mauricio Prudencio Tardío, en el plazo previsto por el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, pidiendo declarar probada la demanda y en consecuencia queden sin valor legal, la Resolución Administrativa Nº 1292 de 15 de febrero de 2007 y Resolución Administrativa SSDH Nº 1185/2006 de 4 de septiembre de 2006, con los siguientes fundamentos:

En fecha 19 de febrero de 2003, mediante Nota GGRL-SRZ-062/04, la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A., presentó a la Superintendencia de Hidrocarburos, el Presupuesto Ejecutado 2003 para su respectiva evaluación y aprobación, en observancia al art. 44 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, posteriormente en virtud a la Resolución Administrativa SSDH Nº 0672/2005, la Superintendencia de Hidrocarburos contrató los servicios de la Asociación Accidental BDO Berthin Amengual & Asociados y Bolpegas S.R.L. (BBA y EB), para la realización de la Auditoria Regulatoria de carácter técnico, económico y financiero del Presupuesto Ejecutado por la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. para las gestiones 2003 y 2004. Realizada la auditoría, se emitió la Resolución Administrativa SSDH Nº 377/2006 de fecha 22 de marzo de 2006, que aprueba el Presupuesto Ejecutado correspondiente a la Gestión 2003, que al ser contraria a los intereses de la Compañía fue objeto de Recurso de Revocatoria y Recurso Jerárquico, disponiendo esta última, revocar parcialmente la Resolución Administrativa SSDH Nº 1185/2006 de 4 de septiembre de 2006 en diversos ítems de gasto.

Se debe aplicar al presente caso la Sentencia Constitucional Nº 0090/2006 de 17 de noviembre de 2006 que señala: “…El nuevo replanteamiento (refiriéndose a los procesos contencioso administrativos), es abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración. Conforme a la nueva concepción, la finalidad del proceso contencioso administrativo, es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público”.

Prima sobre utilidades. El presupuesto aprobado por la Superintendencia de Hidrocarburos, no reconoce aspectos elementales como: La Prima anual por $us. 28.272, consignados en el rubro de Gastos de Administración y Soporte Corporativo y la Prima Anual de $us. 163.089, correspondiente al rubro de Operación y Mantenimiento. El marco jurídico- económico aprobado por el ente regulador, considera que los montos citados supra no son gastos razonables y prudentes, aduciendo falazmente que: “si la empresa regulada no tuvo utilidades no corresponde reconocer dicho beneficio como costo regulado”. Es evidente que el negocio de la actividad regulada (Transporte de Poliductos) no tuvo utilidades, sin embargo la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. se constituye en una unidad total de Negocio en Marcha, esta unidad de negocio, incluye por supuesto, tanto a los Poliductos como a las Plantas de Almacenaje de Carburante y subsume en una sola empresa o persona jurídica a todas las actividades, debiendo la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. ser considerada en base al Contrato de Transferencia de Activos correspondientes a Poliductos y Plantas de Almacenaje, como una sociedad comercial, cuyos beneficios sociales (Prima Anual) deben favorecer a todos los trabajadores, sin discriminación. Por otra parte y reforzando ésta posición, la legislación laboral, describe un marco legal en el que el beneficio social de la prima se encuentra resguardado y protegido por normas de orden público, corresponde entonces recordar el postulado normativo del art. 57 de la Ley General de Trabajo cuando establece: “Las empresas que hubieran obtenido utilidades al finalizar el año otorgarán a sus empleados y obreros una prima anual de un mes de sueldo o salario”. Asimismo, el DS Nº 24067 de 10 de junio de 1995, establece dos requisitos para que se configure la obligación del pago de la prima anual que son: a) Que exista un dictamen de auditoria preparado por una firma consultora legalmente inscrita en el país que establezca la existencia de utilidades y b) que el monto total a pagar no exceda de un sueldo. Estos dos últimos requisitos se han cumplido.

Seguro Privado. Este beneficio, que se otorga a los empleados surge de la preocupación de la compañía en políticas de responsabilidad social diseñadas para reducir los riesgos profesionales inherentes a la actividad para sus trabajadores, evitar perjuicios mayores a la empresa y evitar discontinuidad en el trabajo. Es innegable, que el seguro privado permite la atención ambulatoria y hospitalaria en cualquier centro asistencial rural o urbano y es ampliamente conocido que la atención que ofrece la Caja Petrolera no es de las mejores. No obstante de que el seguro privado garantiza una atención oportuna, ininterrumpida e inmediata, la Superintendencia de Hidrocarburos, señala que este gasto estaría duplicado, razón por la cual es irracional e imprudente. De acuerdo a la legislación laboral y social en vigencia, el empleador está obligado a adoptar todas las precauciones para la vida, la salud y mortalidad de sus trabajadores y asume la responsabilidad de los accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo. La operación de los Poliductos tiene un riesgo propio de la actividad, todo en razón a que se trata de transporte de productos inflamables y contaminantes del medio ambiente, lo que eventualmente puede afectar al personal operario. De esta manera, la normatividad social boliviana, obliga a proteger la seguridad del trabajador, sin determinar límites de cobertura.

Sueldos y Salarios. La Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. considera que los descuentos aplicados a este ítem por la Superintendencia de Hidrocarburos (luego confirmados por la Superintendencia General) adolecen de errores, en base a que: Sueldos y Salarios de Operaciones y Mantenimiento. Se estaría descontando el monto de $us. 1,129 de los meses de enero y febrero, hay que aclarar que en este ítem corresponde al cargo de Auxiliar de Operaciones, quien es encargado de apoyar a la Gerencia de Operaciones en actividades relacionadas con la operación de ductos y plantas. Por lo tanto, independientemente del denominativo que reciba el cargo, correspondía efectuar la comprobación de que este auxiliar efectivamente trabaja en la actividad regulada. Sueldos y Salarios de Administración y Soporte Corporativo. El monto de $us.85,730 descontados por la Superintendencia de Hidrocarburos, corresponde al 35 % del salario del cargo de Presidencia, tomando como parámetro de referencia el valor SIREM 2002 (más de un 10 % como tope máximo admisible), argumentado que el incremento porcentual, es por la baja casuística que presentaba el SIREM 2004. Con la confirmación de la Superintendencia General, se estaría admitiendo el estudio realizado por Pricewaterhouse Coopers S.R.L., que considera varias empresas del país, pero solo incorpora a una empresa catalogada como Petrolera (Pluspetrol) y siete empresas de servicios petroleros, entre las cuales se encuentra la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A., siendo ésta la única empresa que ofrece servicios de transporte. Para una mejor comparación con el mercado salarial del sector, debería seguir parámetros más realistas, como el realizado por el grupo Hay Austral para la gestión 2006, que tiene como empresas patrocinadoras a: BG Bolivia, Chaco S.A., Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A., Gas Transboliviano. Petrobrás y Transredes, y como empresas invitadas a: Halliburton Latin América, Repsol YPF, Schulumberger Oil Field Services, Total Bolivia y Transierra.

Gastos operativos (OPEX). El gasto total incurrido en la operación del sistema de poliductos durante la gestión 2003, alcanzó la suma de $us. 11,700,230. Sobre este gasto, la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. ha incurrido en costos mayores a los previstos en la base tarifaría ($us. 7,907,098), sin dejar de ser costos racionales y prudentes, alcanzado un total de $us. 9,441,208. Cabe recordar el inc. b) del art. 92 de la Ley de Hidrocarburos, al determinar que las tarifas deben: “Permitir a los concesionarios, bajo una administración racional, prudente y eficiente, percibir los ingresos suficientes para cubrir todos sus costos operativos e impuestos, depreciaciones y costos financieros y obtener un rendimiento adecuado y razonable sobre su patrimonio neto…”. El total OPEX aprobado por RA 377/2005 del Presupuesto Ejecutado 2003 (luego confirmado en la RA SSDH Nº 1185/2006), es de $us. 8,933,777, desconociendo la razonabilidad y prudencia del 5% del total erogado y del 7 %, si se considera el gasto total. Del total ejecutado, el 85 % ($us. 8,041,027), corresponde a gastos directamente relacionados con la operación de los ductos y estaciones de bombeo, situación no considerada en la resolución.

Otros Gastos de Personal. En el ítem de “Otros Gastos de Personal”, se registran los siguientes gastos: a) En operación y Mantenimiento. El monto ejecutado para la gestión 2003 alcanza a $us.52,423, cifra considerada por la Superintendencia de Hidrocarburos como no racional y no prudente, argumentando que no se cuenta con información. Esta cuenta registra los siguientes conceptos: gastos de refrigerios ($us. 1,394) y Diversos ($us.14,674), que incluyen la compra de medicamentos para los botiquines instalados. Los gastos mencionados son necesarios para la salud y seguridad del personal, en estricta observancia de las normas de seguridad; b) En Administración y Soporte Corporativo. Estos gastos alcanzan la suma de $us. 2,782 cubriendo gastos de reubicación por traslado de personal, alquileres de audio y otros para las reuniones de trabajo, entre otros gastos menores. Los gastos incurridos y registrados en estas cuentas, estuvieron directamente relacionados a la gestión administrativa y de coordinación de la operación del sistema de ductos, no obstante fueron considerados como no racionales ni prudentes.

Mantenimiento de ductos. Los gastos de mantenimiento alcanzaron $us.1,576,729 del cual inexplicablemente la Superintendencia de Hidrocarburos descontó la suma de $us.16,552. Los gastos incurridos en remediación y limpieza del producto derramado, como consecuencia del incidente de Chaquimayu, fueron totalmente racionales y prudentes, siendo que fueron efectuados oportunamente con la finalidad de precautelar impactos ambientales, remediando eficazmente el suelo afectado. El costo del incidente arrojo una suma que no ameritaba reporte del incidente al seguro, debido a que el deducible para la póliza de Responsabilidad Civil de la Gestión 2003 era de $us. 100,000. El calculo estimado de combustible derramado fue de $us. 14.000 e igualmente se estimó que el costo de remediación era $us. 20,000, sin embargo, las tareas de remediación demandaron un mayor costo.

Seguro. La Tasa de interés por el crédito concedido para el pago de la prima de las pólizas contratadas para la gestión 2003 fue del 12 %. Este nivel de tasa y el monto correspondiente no fue un pago incurrido por elección libre y caprichoso de la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A., sino que es una tasa vigente en el mercado a través de la cual la compañía aseguradora que da el fronting en el país, otorga el crédito. Este es un gasto razonable y prudente, ya que ésta sujeto a las determinaciones del mercado local y no puede tener una referencia externa, ya que el fronting debe darlo necesariamente una empresa aseguradora local y como la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A., no tiene liquidez suficiente ni las garantías reales para acceder a créditos locales, debe recurrir al crédito que el asegurador le brinda.

Donaciones y contribuciones. El monto de $us. 8,824 registrado en Operaciones, corresponde a donaciones, gastos no deducibles y relacionamiento comunitario, costo incurrido con la finalidad de garantizar la continuidad del servicio de transporte. El monto de $us. 13,364, registrado en Administración y Soporte Corporativo, corresponde a pagos de cuotas a entidades a las cuales se encuentra afiliada la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A., tales como CAINCO, CBH y otros. Esta inversión en capital social, genera evidentes beneficios y ahorros a la Compañía, entre los beneficios se tiene el contar con salas de reuniones y conferencias a precios menores en el mercado, eventos de capacitación especializados, acceso a la información del sector, acceso a decretos y normas. Adicionalmente se tiene una rebaja de 39 %, en telefonía móvil y líneas fijas de ENTEL, por el solo hecho de ser afiliados a CBH. Todos los anteriores gastos se reflejan en una operación prudente y razonable.

Alquiler de Infraestructura. El contrato locatario fue suscrito en el mes de septiembre del año 2000 y contemplaba una vigencia de tres años, con una cláusula de renovación, lo cual aconteció prologando la vigencia del mismo. El traslado de las oficinas de la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. de la ciudad de La Paz a instalaciones existentes en Senkata en la ciudad de El Alto, fue necesario con la única finalidad de recortar costos ante la falta de liquidez de la Compañía, sin que por ello, deje de ser necesario contar con una oficina en la ciudad de La Paz. Se tenía previsto, el traslado para fines del año del 2003, no obstante debido a diversas actividades laborales de cierre de fin de año y a una demora en la adecuación de las oficinas, el traslado recién se efectuó a fines del mes de marzo del 2004, por lo que no corresponde la deducción de 2,674 que pretende aplicar la Superintendencia de Hidrocarburos.

Otros Gastos de Vehículos. El gasto de $us. 1,833 no fue observado por la empresa auditora Berthin Amengual y no hubo limitación en la información, por lo que no se puede argumentar que no se cuenta con información acerca del contenido del mismo. Los gastos fueron efectuado en transporte urbano local (Taxi) del personal de mensajería de y hacia las Oficinas en Cochabamba y Santa Cruz durante la gestión 2003, no teniendo notas fiscales debido a que este rubro no emite tales documentos.

Servicios Profesionales (Finanzas e Impuestos). La contratación de contar con asesoramiento en diversos temas laborales e impositivos era importante y alcanzó la suma de $us. 2,227, suma que no es extrema.

Otros Servicios Profesionales. El monto de $us. 46,087, considerado por la Superintendencia como irracional e imprudente, atiende a dos conceptos: Asesoramiento Organizacional, que corresponde a la suma de $us. 14,544, por pagos efectuados a la Consultora Campo Verde por concepto de capacitación en seminarios realizados semestralmente durante la gestión 2003, se incluyen también este concepto pasajes del personal para asistencia a dicho evento, y Servicios Externos Diversos, que alcanzan la suma de $us. 31,543 por servicios tales como mensajería, traducciones y pago a un consultor.

Otros gastos de Oficina. Los gastos de esta cuenta corresponden a gastos de cafetería de las oficinas y deberían ser aceptados como razonables por no representar más de Bs. 4, por persona por día.

Otros Gastos. En este concepto se encuentran los gastos por: Publicidad General correspondiente a suscripción de periódicos y semanarios por un monto de $us. 2,499 que corresponde al precio de dos periódicos por día y Gastos Extraordinarios por la suma de 178,261 que corresponde a una provisión global por obsolescencia de inventarios que contienen lotes de repuestos obsoletos y que se realizó en razón a la observación de la auditoria externa de la gestión 2003.

Otros Gastos. Este ítem corresponde a una cuenta incobrable del negocio de Plantas de Almacenaje, a la provisión por el pago de impuestos municipales y por el pago de hojas de rutas que están directamente relacionadas a la operación del sistema de ductos. Por el principio de prudencia se tiene que registrar todo gasto que se conoce, por lo que no se puede dejar de expresar estos gastos en los estados financieros.

Inversiones de Capital- CAPEX. La Superintendencia General ha admitido la deducción de $us. 35,897 del total de inversiones realizadas, esta deducción corresponde a dos conceptos: Sistema contra incendio Chorety ($us. 15.773). Los $us. 83.018 del costo de la inversión habían sido asignados en su totalidad al costo del transporte. Al tener en dicha locación activos y actividades de transporte y almacenamiento, se sugirió la imputación en función de la capacidad de almacenaje de los tanques, que es de 8.174 m³ de transporte (81%) y 1.904 m³ de almacenaje (19%). Los $us. 15.773 son los que corresponden a almacenaje, por lo que corre la reducción.

De lo expresado anteriormente se concluye que la Resolución Administrativa 377/2006 confirmada por la Superintendencia de Hidrocarburos mediante la RA SSDH Nº 1185/2006 de 4 de septiembre de 2006 y por la Superintendencia General mediante Resolución Administrativa Nº 1292/2007, no tiene la fundamentación suficiente (motivación) e incluso llega a contradicciones en consecuencia, el conjunto de actos administrativos aquí denunciados se encuentran viciados. Del análisis de los actos administrativos de la Superintendencia de Hidrocarburos y de la Superintendecia General, se puede colegir claramente que ellos no tienen la fundamentación suficiente, que justifique la forma de aprobación del Presupuesto Ejecutado 2003.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 1 de junio del 2007 (fs. 153), y corrido el traslado a la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial representado por Oscar Efraín Durán Sanjines, éste responde a la demanda (fs. 177 a 181), solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa, con los siguientes fundamentos:

Prima sobre utilidades. Corresponde realizar las siguientes aclaraciones sobre las actividades reguladas y no reguladas: a) La empresa ha sido constituida como una unidad de negocios bajo la forma de sociedad anónima de conformidad con el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública Nacional e Internacional para la venta de los Poliductos y Plantas de Almacenaje de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, asumiendo las obligaciones de naturaleza laboral, tributaria y de otra índole emergentes de dicha naturaleza comercial y no de la legislación regulatoria, constituida por la Ley Nº 1600 (SIRESE) y las normas específicas de materia de hidrocarburos; b) La separación de actividades de la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. consiste en: i) una actividad regulada – el transporte de líquidos – con las consiguientes implicaciones de orden económico y de supervisión, por parte del ente regulador; y ii) una actividad no regulada – almacenaje de combustibles- y, por consiguiente sujeta a un régimen de alcance general. En el presente caso, se establece fehacientemente que la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. al haber generado utilidades se encuentra en la obligación de pagar primas, en aplicación del art. 57 de la Ley General del Trabajo y 48 de su Decreto Reglamentario. Sin embargo, debe aclararse que el origen de la prima de utilidades, surge de la actividad de almacenaje y no así de la de transporte donde no se obtuvo un margen de utilidad, por esta razón, dicha prima que corresponde a una actividad no regulada, no puede ser considerada como parte del costo de la actividad regulada y afectar la tarifa.

Seguro privado. De acuerdo a la normativa vigente, se exige que los empleados de las empresas del rubro, se encuentren cubiertos a través de la Caja Petrolera de Salud, cuyo costo debe ser reconocido como parte de la estructura de costos de la empresa que determina la tarifa de transporte y no debe haber una duplicación de gastos por el mismo concepto.

Sueldos y salarios de operaciones y mantenimiento. Las actividades de la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. están separadas y diferenciadas entre el negocio regulado (Transporte) y aquellas correspondientes al negocio no regulado (almacenaje), por tanto, si la denominación del cargo es de “Auxiliar de Plantas”, éste no puede ser asociado al negocio regulado o en su defecto a ambos negocios como erróneamente pretende el recurrente. Asimismo, el gasto fue observado por la firma auditora como no racional y prudente, puesto que corresponde las plantas de almacenaje y no a la operación de transporte.

Sueldos y salarios de administración y soporte corporativo. El estudio SIREM, es un parámetro que utiliza el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), como referente para determinar las escalas salariales dentro de los sectores regulados, y en este caso particular las escalas salariales dentro de los sectores regulados, y en el caso del sector hidrocarburos. Al respecto, es importante señalar que dicho estudio es utilizado para la evaluación de los presupuestos de todas las empresas que participan en el sector, por lo que el recurrente no puede pretender la aplicación particular de una metodología y parámetros distintos.

Otros gastos de personal. La Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. envió información que detalla del contenido de la cuenta “Ropa de Trabajo” – “Material de Protección Personal”, sin embargo, la Superintendencia no valoró esta prueba, por lo que corresponde que la Superintendencia considere la prueba presentada por Compañía. En lo referente a “Gastos de refrigerios en reuniones operativas”, deben ser asumidos por la empresa, puesto que los mismos no tienen relación con la actividad regulada y por tanto, no pueden ser comprendidos dentro de los costos que definen la tarifa de transporte.

Administración y soporte corporativo. La reubicación de personal es una política interna de la empresa, que en definitiva no debería tener ningún impacto sobre la tarifa de transporte, ya que dicho costo no emerge propiamente como consecuencia de la actividad regulada, además que no es reconocida como un gasto por las normas legales vigentes en materia laboral.