SE/0059/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 59/2016.

FECHA: Sucre, 15 de febrero de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 333/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Electricidad de La Paz (ELECTROPAZ) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la empresa de ELECTRICIDAD DE LA PAZ S.A. ELECTROPAZ representada por Luis Fernando Alcócer Guardia contra el MINISTERIO DE HIDROCARBUROS Y ENERGÍA.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 216 a 239, impugnando la Resolución Ministerial RJ N° 038/2011 de 19 de abril de 2011, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; contestación de fs. 252 a 262; réplica de fs. 302 a 312; dúplica de fs. 345 a 348; antecedentes administrativos y:

CONSIDERANDO I (CONTENIDO DE LA DEMANDA): Que, la empresa de Electricidad de La Paz S.A. ELECTROPAZ representada por Luis Fernando Alcócer Guardia, dentro del plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa (fs. 216 a 239), pidiendo declarar probada la demanda, anulando la Resolución Ministerial R.J. Nº 038/2011 de 19 de abril de 2011 expedida por el Ministro de Hidrocarburos y Energía, así como la Resolución AE 398/2010 de 26 de agosto de 2010, AE 225/2010 de 2 de junio de 2010 y su complementaria AE 277/2010 de 23 de junio de 2010, actos emitidos por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, bajo los siguientes argumentos:

1. La Empresa de Electricidad de La Paz S.A. (en adelante ELECTROPAZ) refiere que los precios máximos que deben aplicar a las empresas de distribución como ELECTROPAZ y a sus consumidores regulados, para el suministro de electricidad, comprenden a las “tarifas base” y las “fórmulas de indexación”, las cuales se establecen por periodos con vigencia para cuatro años, mediante un Estudio Tarifario, tal como disponen los arts. 51 y 53 de la Ley de Electricidad Nº 1604 de 21 de diciembre de 1994. Por otra parte, haciendo un examen del art. 47 del Reglamento de Precios y Tarifas aprobado mediante D.S. Nº 26094 de 2 de marzo de 2011, resalta que: “i) en los Estudios Tarifarios las empresas de distribución presentan al regulador la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones correspondientes, entre otros aspectos que contemplan estudios”, y ii) “las empresas de Distribución deben ejecutar las inversiones conforme al crecimiento de la demanda, cumpliendo los estándares de calidad aplicables a la actividad de Distribución”. Conforme a lo señalado, ELECTROPAZ presentó su Estudio Tarifario para el período 2008-2011, que incluyó entre otros aspectos que se requieran para la elaboración del estudio, la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones, aprobado mediante Resolución SSDE Nº 343/2007 de 8 de noviembre y mediante Resolución SSDE Nº 345/2007 de 8 de noviembre, aprobó las “tarifas base” y las “Formulas de indexación” en el estudio tarifario del periodo 2008-2011. Posteriormente, solicitó y justificó ante el regulador la necesidad de reprogramación de sus inversiones presentando amplios informes técnicos con la documentación respectiva para luego comunicar al regulador los valores reales de las inversiones correspondientes a los años transcurridos, es decir, 2008 y 2009.

La Ley de Electricidad Nº 1604 dispone en su art. 52 que el regulador, de oficio o a solicitud del titular, puede realizar una Revisión Extraordinaria de las Tarifas Base, cuando existan variaciones significativas en las previsiones de venta de electricidad utilizadas en la última aprobación de las tarifas base. Que mediante D.S. No. 28792 de 12 de julio de 2006, se ha reglamentado el art. 52 de la Ley de Electricidad Nº 1604, estableciendo las disposiciones necesarias para el inicio y el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, así como los conceptos que deben ser tomados en cuenta en una Revisión Extraordinaria de Tarifas Base.

Sin embargo, siendo que a ELECTROPAZ no le correspondía ser incluido en el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, pues los cálculos efectuados demuestran que las ventas de electricidad no han presentado una variación significativa que determine la necesidad de efectuar una Revisión Extraordinaria de las Tarifas Base, evidenciándose una disminución de las mimas que en ningún caso puede provocar un incremento en la tasa de retorno de esta Empresa, sin cumplirse la “condición imprescindible” ni la “única causa” para que se inicie este proceso, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad en flagrante vulneración del art. 52 de la Ley de Electricidad No. 1604 y del art. 4 del D.S. Nº 28292, el 8 de abril notificó a ELECTROPAZ con la Resolución AE 109/2010 de 6 de abril, mediante la cual dispuso el inicio, desde el 19 de abril de 2010, del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del periodo 2008-2011, para ELECTROPAZ y otras empresas distribuidoras, y aprobó el documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” para la realización del estudio de Revisión Extraordinaria de las Tarifas Base del periodo 2008-2011. A solicitud de ELECTROPAZ la citada Resolución AE 109/2010, ha sido aclarada y complementada por el regulador mediante la Resolución AE 127/2010 de 19 de abril, entregándose a consecuencia de dicha solicitud, el informe AE DPT 125/2010 de 11 de marzo de 2010.

La Empresa ELECTROPAZ en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 6 del D.S. Nº 28792, mediante nota EPZ-1914, entregó toda la información correspondiente al periodo transcurrido, la Proyección de la Demanda y el nuevo programa o Plan de Inversiones, con el respaldo correspondiente. La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad el 8 de junio de 2010, notificó a ELECTROPAZ con la Resolución AE 225/2010 de 2 de junio, que en su artículo primero aprueba la Proyección de la Demanda detallado en el Anexo 1 de dicha resolución y en su artículo segundo el Plan de Inversiones para el periodo 2008-2011 que se detalla en el Anexo 2. La mencionada resolución AE 225/2010 ha sido aclarada y complementada mediante Resolución AE 277/2010 de 23 de junio, en virtud a solicitud realizada por ELECTROPAZ entregándose el Informe AE DPT 358/2010 de 2 de junio. Ante ello ELECTROPAZ por memorial presentado a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad el 14 de julio de 2010, interpuso Recurso de Revocatoria en contra de la Resolución AE 225/2010 y su complementaria la Resolución AE 277/2010, para que el 3 de septiembre de 2010, se notifique con la resolución AE 398/2010 de 26 de agosto, la cual sin analizar todos los argumentos DESESTIMA el recurso de Revocatoria interpuesto, por considerar que la Resolución AE 225/2010 es preparatoria o de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, y que la Resolución AE 277/2010 no es un acto administrativo recurrible por lo previsto en el párrafo II, art. 11 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado mediante D.S. Nº 27172. Ante dicho fallo mediante memorial presentado el 16 de septiembre de 2010, interpuso Recurso Jerárquico en contra de la resolución AE 398/2010, a cuyo recurso el Ministerio de Hidrocarburos y Energía mediante Resolución Ministerial R.J. Nº 038/2011 de 19 de abril de 2011, notificada a ELECTROPAZ en fecha 21 de abril de 2011, sin ingresar al fondo del asunto planteado, equivocadamente RECHAZA, confirmando en todas sus partes la Resolución AE 398/2010 el acto administrativo recurrido.

La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad ha aprobado la proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones de ELECTROPAZ mediante Resolución AE 225/2010 complementada con la Resolución AE 277/2010, las cuales contravienen y exceden la normativa vigente, principalmente lo dispuesto por el D.S. Nº 28792, disposición jurídica que rige el procedimiento para la realización de una Revisión Extraordinaria de Tarifas Base y establece los conceptos que deben ser tomados en cuenta en este proceso, así como lo dispuesto por el propio regulador en la Resolución AE 107/2010, que en su documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” ha establecido el procedimiento y los criterios para la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del periodo 2008-2011. La resolución AE 225/2010 es un acto administrativo definitivo que no se limita a una simple prosecución de un procedimiento y que con los alcances previstos en el art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, produce efectos jurídicos directos e inmediatos en la esfera jurídica del administrado, debido a que contiene en esencia decisiones expresas de la autoridad reguladora, toda vez que en la misma decide aprobar la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones de ELECTROPAZ. Que el regulador en cuanto a la interposición de Recurso de revocatoria en contra de la Resolución AE 277/2010 ha señalado que no procede recurso administrativo alguno concluyendo en la Resolución 398/2010 en sentido de que el recurso interpuesto en contra de la resolución AE 277/2010, es improcedente, lo cual no coincide con la normativa vigente, con la doctrina, ni precedentes administrativos existentes. Respecto a ello, y de acuerdo con lo establecido por el art. 11 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE (RLPA-SIRESE) aprobado mediante D.S. Nº 27172, lo que no puede ser sometido a recurso ulterior es el hecho de señalar la procedencia o improcedencia de la solicitud de aclaración y/o complementación, y no así la acción de aclarar y/o complementar una Resolución que resulte incompleta o ambigua.

2. Garantías y derechos constitucionales de ELECTROPAZ que han sido lesionados y normas incumplidas. Señala que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad en la Resolución AE 398/2010, DESESTIMA el Recurso de Revocatoria por considerar que la Resolución AE 225/2010 es un acto administrativo preparatorio o de mero trámite, que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, y que la Resolución AE 277/2010 no sería un acto administrativo recurrible.

El Ministerio de Hidrocarburos y Energía mediante la Resolución Ministerial R.J. Nº 038/2011 RECHAZA el Recurso Jerárquico interpuesto por ELECTROPAZ en contra de la Resolución AE 398/2010 confirmando en todas sus partes dicho acto administrativo, bajo la misma prerrogativa argumentada por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, de que la resolución AE 225/2010 es un acto administrativo preparatorio o de mero trámite, que no impide la continuación del procedimiento, sin considerar los otros argumentos expuestos por ELECTROPAZ sobre: a) la vulneración a la normativa vigente y al debido proceso toda vez que la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones de ELECTROPAZ, aprobados en la Resolución AE 225/2010 complementada con la Resolución AE 277/2010, contravienen y exceden la normativa vigente, principalmente lo dispuesto por el D.S. Nº 28792, así como lo dispuesto por el propio regulador en la resolución AE 109/2010; b) el estado de indefensión en el que se ha puesto a ELECTROPAZ; y c) la procedencia de recursos en contra de la Resolución AE 277/2010.

En la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del periodo 2008-2011, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad aprobó la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones de ELECTROPAZ, mediante la Resolución AE 225/2010 complementada con la Resolución AE 277/2010, contraviniendo y excediendo la normativa vigente, principalmente lo dispuesto por el D.S. Nº 28792, disposición jurídica que rige el procedimiento para la realización de una Revisión Extraordinaria de Tarifas Base y establece los conceptos que deben ser tomados en cuenta en este proceso, así como lo dispuesto por el propio regulador en la Resolución AE 109/2010, que en su documento “Alcance del Estudio de revisión Extraordinaria de Tarifas base”, ha establecido el procedimiento y los criterios para la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del periodo 2008-2011, debido a que con lo dispuesto por el D.S. Nº 28792 y la resolución AE 109/2010, para la Proyección de la demanda de ELECTROPAZ no correspondía que el regulador utilice el factor de carga real de la gestión 2009 y el Plan de Inversiones aprobado por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, porque: a) Es incompleto, porque no contempla las inversiones de todo el Periodo Tarifario 2008-2011 sino sólo de los años 2010 y 2011; b) No considera los valores reales de las inversiones correspondientes a los años trascurridos (es decir 2008 y 2009) y las nuevas proyecciones de las inversiones correspondientes a los años restantes (es decir 2010 y 2011); y c) debió considerar las inversiones propuestas por ELECTROPAZ en su Plan de Inversiones presentado mediante nota EPZ-1914, ya que el mismo se ajusta plenamente al marco legal pues fue elaborado en observancia del D.S. Nº 28792 y de la Resolución AE 109/2010, y en función a las necesidades reales de esta Empresa para cumplir con el Contrato de Concesión, la Ley de Electricidad y sus Reglamentos, y además, para reducir riesgos en el abastecimiento, calidad y continuidad del suministro de energía eléctrica, más aún si se considera que las observaciones realizadas por XONEX ENERGÍA, que en criterio del regulador justifican el no considerar las inversiones propuestas por ELECTROPAZ en su Plan de Inversiones, no son válidas ni correctas, habiendo ELECTROPAZ desvirtuado cada una de ellas. Ello representa claramente vulneraciones a la normativa vigente, al debido proceso establecido en el D.S. Nº 28792 y los principios de “sometimiento pleno a la Ley y Jerarquía Normativa” establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341. Por lo tanto, la Resolución AE 225/2010 complementada con la Resolución AE 277/2010, que aprueba ilegalmente la proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones de ELECTROPAZ, afectan, lesionan y causan perjuicio a los derechos subjetivos e interés legítimos de ELECTROPAZ.

Refiere que lo sucintamente expuesto y los otros argumentos contenidos en las impugnaciones de ELECTROPAZ, debieron ser la razón, el objeto y el fondo de la decisión del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, tal como sucede en todo proceso en sede judicial o administrativa, en este último caso por expresa determinación del art. 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341 que dispone “ Las resoluciones de los recursos jerárquicos deberán definir el fondo del asunto en trámite…” lo que no ocurrió, pues la Resolución Ministerial R.J. Nº 038/2011 no ha definido en el fondo lo planteado por ELECTROPAZ. Tal omisión implica que la Resolución demandada sea nula conforme a lo dispuesto en el inciso c) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, pues en el presente caso se ha prescindido de una formalidad substancial, que consiste en no haberse pronunciado en el fondo de la razón del proceso administrativo seguido por ELECTROPAZ. Adicionalmente la Constitución Política del Estado en sus arts. 52, 115, 119, 308, 311 y 410 garantizan el ejercicio empresarial y su patrimonio tangible e intangible, siendo este inviolable e inembargable, encontrándose protegida la iniciativa privada, para que contribuya al desarrollo económico y social. En sentido de que las “tarifas base” y las “fórmulas de indexación”, aprobadas anteriormente por el regulador para ELECTROPAZ (en el Estudio Tarifario del periodo 2008 -2011), son un derecho ya constituido para dicha empresa, que ha entrado dentro del patrimonio de la misma y que por tanto se halla constitucionalmente reconocido y protegidos, siendo que la modificación de dichas “tarifas base” y las “fórmulas de indexación” dentro del periodo para el cual fueron aprobadas 2008-2011, debe ser realizada respetando la normativa vigente, el debido proceso y resguardando el derecho a la defensa del administrado, es decir, que sólo pueden ser modificadas por una Revisión Extraordinaria de Tarifas Base en la que se cumpla lo dispuesto por el art. 52 de la Ley de Electricidad Nº 1604 y en el D.S. Nº 28792, situación que no se ha cumplido, violando los derechos y garantías anteriormente señalados.

Por otra parte, las disposiciones constitucionales descritas, garantizan la protección oportuna y efectiva de los jueces y tribunales, siendo que el Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna y gratuita. Respecto a estas disposiciones constitucionales se debe resaltar en el caso de autos que se ha negado el derecho al debido proceso y a la defensa, haciendo una dilación del objeto de la impugnación administrativa, bajo el argumento de que la Resolución AE 225/2010 es un acto administrativo preparatorio de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento y bajo el supuesto de que la Resolución AE 277/2010 no es recurrible; siendo evidentes los vicios de nulidad, como es evidente que la Resolución AE 225/2010 es en sí misma UN ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO porque en ella se decide aprobar la Proyección de Demanda y el Plan de Inversiones de ELECTROPAZ determinando una situación y efectos directos para ELECTROPAZ y que la Resolución AE 277/2010 al complementar la Resolución AE 225/2010 forma parte indisoluble de la misma y en consecuencia es plenamente recurrible, siendo que tal omisión de considerar en el fondo las impugnaciones de ELECTROPAZ hacen a otra vulneración de las garantías constitucionales enunciadas. De acuerdo a lo dispuesto por el art. 311 de la Constitución Política del Estado, el Estado reconoce para todas las organizaciones económicas, la igualdad jurídica ante la ley respetando la iniciativa empresarial y la seguridad jurídica, las cuales han sido atropelladas por las Resoluciones AE 225/2010, AE 277/2010 y AE 398/2010 y Resolución Ministerial R.J. Nº 038/2011 además de ser vulnerada la propia Jerarquía Normativa dispuesta en el art. 410 de la Ley Suprema.

3. Análisis realizado por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía y la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad sobre el carácter definitivo de la Resolución AE 225/2010. Refiere que la Resolución AE 225/2010 constituye un acto administrativo definitivo que no se limita a una simple prosecución de un procedimiento y que con los alcances previstos en el art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo, produce efectos jurídicos directos e inmediatos en la esfera jurídica del administrado, en este caso de ELECTROPAZ, afectando sus derechos e intereses legítimos. Este acto administrativo contiene en esencia decisiones expresas de la autoridad reguladora, toda vez que en el mismo se decide aprobar la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones de ELECTROPAZ. Así mismo se debe considerar que la Proyección de la Demanda es un insumo importante para el Plan de Inversiones y el Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base y que el Plan de Inversiones de ELECTROPAZ aprobado en la Resolución AE 225/2010 complementada con la Resolución AE 277/2010, no solo debe ser incluido en la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del periodo 2008-2011, sino que también genera compromisos de inversión para ELECTROPAZ en el marco de lo establecido en el Contrato de Concesión suscrito entre ELECTROPAZ y el regulador, a nombre del Estado Boliviano, así como derechos sobre los montos ya invertidos y ejecutados. Un acto administrativo que establece, modifica o mantiene compromisos asumidos por ELECTROPAZ, desde ningún punto de vista puede ser considerado como acto preparatorio o de mero trámite, más aun si se considera que estos compromisos se encuentran respaldados por una Boleta de Garantía que puede ser ejecutada por el regulador. Por ello no correspondía que en la Resolución AE 398/2010 y en la Resolución Ministerial R.J. Nº 038/2011, se establezca que la Resolución AE 225/2010 no es un acto administrativo de carácter definitivo, que no provoca efecto alguno al administrado ni perjuicio a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, si se considera que lo aprobado por la Resolución tiene efectos directos para ELECTROPAZ no solo en cuanto al resultado de la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, sino también en cuanto a las inversiones que se ejecutaron y las que deberán ejecutarse hasta la conclusión del periodo tarifario.

De acuerdo con el criterio de tratadistas reconocidos, solo quedan excluidos del concepto de acto administrativo y consiguientemente del recurso administrativo, aquellos actos que no producen un efecto jurídico directo entre ellos informes, dictámenes, etc. que serán “los únicos actos calificables como preparatorios, denominándolos actos internos o inter-orgánicos que no repercuten directamente en la esfera jurídica de los administrados” (Derecho Administrativo II. Cassagne II, pág. 388). “Los actos que producen tales efectos directos e inmediatos son siempre actos administrativos y por lo tanto recurribles plenamente…” (Tratado de Derecho Administrativo-Agustín Gordillo, Pág. II-11).

Resulta evidente que las resoluciones AE 225/2010 y AE 277/2010 no son informes tampoco dictámenes, ni ningún acto preparatorio o inter-orgánico, sino que como se ha explicado han producido efectos jurídicos directos e inmediatos en la esfera Jurídica de ELECTROPAZ, por lo que son plenamente recurribles.

De acuerdo al art. 56 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341: “I.-Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente, siempre que dichos actos administrativos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieran causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos. II.- para efectos de esta ley, se entenderán por resoluciones definitivas o actos administrativos, que tengan carácter equivalente a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa.” En el presente caso, la Resolución AE 225/2010 y su complementación la Resolución AE 277/2010, contravienen y exceden la normativa vigente, principalmente lo dispuesto por el D.S. Nº 28792, disposición jurídica que rige el procedimiento para la realización de una Revisión Extraordinaria de Tarifas Base y establece los conceptos que deben ser tomados en cuenta, así como lo dispuesto por el propio regulador en la Resolución AE 109/2010, en el documento “Alcance del Estudio de RET” ha establecido el procedimiento y los criterios para la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del periodo 2008-2011; afectando lesionando y causando perjuicio a los derechos subjetivos e intereses legítimos de ELECTROPAZ, por lo que de acuerdo con el art. 56 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, eran procedentes los Recursos de Revocatoria y Jerárquico interpuestos por EMPRELPAZ. Se debe considerar que en la Resolución AE 398/2010, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad transcribe el art. 57 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, así mismo copia el inciso a) del numeral II del art. 89 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE (RLPA-SIRESE) aprobado mediante D.S. Nº 27172, con ello, en el supuesto no admitido por ELECTROPAZ, de que las resoluciones pronunciadas por la AE fueran de carácter preparatorio o de mero trámite, al haberse aprobado una Proyección de Demanda y un Plan de Inversiones para ELECTROPAZ, se pone a ELECTROPAZ en una absoluta indefensión, que adicionalmente se ha visto reflejada en la Resolución AE 398/2010 y en la R.J. Nº 038/2011 actos que han coartado a ELECTROPAZ el derecho a acudir a un recurso administrativo, con lo que se trasgredió también el debido proceso y derecho a la defensa constitucionalmente establecidos y garantizados.

4. Fundamentos jurídicos que justifican se declare probada la demanda:

a) La proyección de la Demanda de ELECTROPAZ aprobada por el regulador, contraviene y excede lo dispuesto por el D.S. Nº 28792 y la Resolución AE 109/2010 así como la Doctrina de los Actos propios. Señala que conforme el párrafo II del art. 3 del D.S. Nº 28792 se establece que para el cálculo de las nuevas tarifas base resultantes de la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, salvo los ingresos por ventas de electricidad y otros ingresos, inversiones y compras de electricidad, los valores de los demás parámetros y variables utilizados en el último Estudio Tarifario deben permanecer constantes.

Así mismo es necesario considerar que en el punto 1 del documento “Alcance del Estudio de revisión Extraordinaria de Tarifas Base” aprobado en la Resolución AE 109/2010, establece que: “…En los estudios de la demanda deberá considerar los parámetros utilizados en el estudio tarifario correspondiente…”; asimismo en el punto 3 del referido documento se establece que se deben “Realizar los balances de energía y potencia considerando los conceptos incluidos en el estudio tarifario…”.

Refiere que los parámetros y conceptos utilizados tanto para los estudios de la demanda como para los balances de energía y potencia, son las pérdidas, el factor de carga y el factor de coincidentalidad, por lo que conforme a la mencionada cita en la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del periodo 2008-2011, estos parámetros y conceptos deberían ser iguales a los Estudios Tarifario del periodo 2008-2011.

Sin embargo en flagrante vulneración a la normativa vigente (D.S. Nº 28792) y a la Resolución AE 109/2010 para la Proyección de la Demanda de ELECTROPAZ, se utilizó el valor del factor de carga real de la gestión 2009, que alcanzó a 0.616, y no así el valor factor de carga del estudio Tarifario 2008-2011.

El D.S. Nº 28792 y la Resolución AE 109/2010 en su documento “Alcance del Estudio de revisión Extraordinaria de Tarifas Base” definen el factor de carga como un parámetro cuyo valor establecido en el estudio Tarifario del período 2008-2011 debe permanecer constante en la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del periodo 2008-2011, en este sentido, el valor del factor de carga que debió utilizar la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad en la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del periodo 2008-2011, para la Proyección de la Demanda de ELECTROPAZ, debió ser el utilizado en el Estudio Tarifario del periodo 2008-2011 y no así el valor del factor de carga real de la gestión 2009, que alcanza a 0.616, por lo que el regulador ha contravenido y excedido el D.S. Nº 28792 y lo dispuesto por el mismo regulador en la Resolución AE 109/2010, lo cual se traduce en vulneración al debido proceso, la jerarquía normativa, el sometimiento pleno a la ley, la seguridad jurídica y al deber de cumplir y hacer cumplir la normativa vigente.

Se debe también considerar que el valor del factor de carga utilizado en la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del periodo 2004-2007, realizada el año 2006 por el regulador, fue el mismo que el utilizado en el estudio Tarifario del periodo 2004-2007 en observancia y cumplimiento del D.S. Nº 28792, tal y como se puede evidenciar en el Anexo de la resolución SSDE Nº 240/2006 de 7 de septiembre, adjuntado en calidad de prueba, por ello y conforme a la doctrina de los actos propios reconocida por el Tribunal Constitucional y la Superintendencia General del SIRESE, el regulador no puede desconocer una conducta administrativa propia apartándose de sus propios precedentes administrativos y de los de la Superintendencia General del SIRESE (jurisprudencia Administrativa), por lo que en el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del periodo 2008-2011 debió considerar el precedente existente en la Resolución SSDE Nº 240/2006 y utilizar el valor del factor de carga del estudio Tarifario del periodo 2008-2011 en la proyección de la demanda de ELECTROPAZ.

b) El Plan de Inversiones de ELECTROPAZ aprobado por el regulador, contraviene y excede lo dispuesto por el D.S. Nº 28792 y la Resolución AE 109/2010. Conforme el numeral II del art. 3 del D.S. Nº 28792 se establece claramente que para el cálculo de las nuevas tarifas base resultante de la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, se debe utilizar los valores reales de inversiones para los años trascurridos y las nuevas proyecciones de inversiones para los años restantes del Periodo Tarifario.

Mediante Nota EPZ-1914 presentada el 18 de mayo de 2010 por ELECTROPAZ, puso en conocimiento de la AE los valores reales de las inversiones correspondientes a los años transcurridos (2008 y 2009) y las nuevas proyecciones de las inversiones correspondientes a los años restantes (2010 y 2011), de acuerdo al procedimiento para la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base y los plazos establecidos, cumpliendo a cabalidad con el D.S. Nº 28792 y la Resolución AE 109/2010. Asimismo, es necesario resaltar que los valores reales de las inversiones correspondientes a los años transcurridos, fueron puestos en conocimiento de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad antes del inicio del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, mediante notas EPZ-273 de 27 de enero de 2009 y EPZ-1202 de 24 de marzo de 2010, las que adjunta como prueba. El informe AE DPT Nº 358/2010 y la Resolución Nº 225/2010, se limitan a aprobar las inversiones de los años 2010 y 2011 y no así las de todo el Periodo Tarifario 2008-2011, además que no consideran los valores reales de las inversiones correspondientes a los años transcurridos (2008 y 2009) y las nuevas proyecciones de las inversiones correspondientes a los años restantes (2010 y 2011). Asimismo, es necesario resaltar que las inversiones aprobadas para los años 2010 y 2011 son las mismas que las aprobadas en el Estudio Tarifario del periodo 2008-2011, mediante la Resolución SSDE Nº 343/2007 de 8 de noviembre de 2007, contraviniendo y excediendo lo dispuesto por el D.S. Nº 28792, toda vez que las inversiones de las gestiones 2008 y 2009 aprobadas en la Resolución SSDE Nº 343/2007 de ninguna forma pueden ser consideradas como inversiones reales, y que las inversiones de las gestiones 2010 y 2011 aprobadas en la resolución SSDE Nº 343/2007 de ninguna forma pueden ser consideradas como nuevas proyecciones de las inversiones, lo que transgrede a todas luces la norma vigente.

El documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” aprobado en la Resolución AE 109/2010, establece que el plan de expansión y el programa de inversiones, debe tener correspondencia con la demanda proyectada y que debe considerar los cambios de proyectos o perfiles temporales, adelantando o postergando inversiones previstas según se trate, lo cual no ha sido realizado en el Plan de Inversiones aprobado por el regulador, más aun si se considera las reprogramaciones de inversiones presentadas por ELECTROPAZ a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad. En efecto, mediante Notas EPZ-2160 de 30 de junio de 2008 y EPZ-2959 de 5 de agosto de 2009, ELECTROPAZ adjunta al presente en calidad de prueba, esta empresa ha solicitado oportunamente al regulador la reprogramación de algunas inversiones correspondientes a las gestiones 2008 y 2009, para que precisamente sean ejecutadas en las gestiones 2010 y 2011; lo cual también ha sido puesto en conocimiento de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad mediante la Nota EPZ-1914, presentada dentro de éste proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base; sin embargo, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad no ha considerado estas solicitudes de reprogramación. Adicionalmente, el Plan de Inversiones presentado por ELECTROPAZ a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad mediante Nota EPZ-1914, contempla un proyecto que no fue considerado en el Plan de Inversiones aprobado, refiriéndose específicamente al proyecto de Instalación de la Protección Diferencial en la Línea Alto Achachicala-Callapampa, que se ejecutó ante la necesidad de dar cumplimiento a la Norma Operativa Nº 17, emitida por la Unidad Operativa del Comité Nacional de Despacho de Carga y que fue aprobada por la Superintendencia de Electricidad mediante Resolución SSDE Nº 321/2007 de 23 de octubre, es decir, de forma posterior a la presentación del Plan de Inversiones de ELECTROPAZ para el Estudio Tarifario del periodo 2008-2011.

Estableciéndose por todo ello que el regulador tampoco presentó argumentos válidos para no considerar las inversiones propuestas por ELECTROPAZ en su Plan de Inversiones. En efecto en el numeral II.IV del informe AE DPT Nº 358/2010 fundamento y motivación de la Resolución AE 225/2010, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad se limita a hacer referencia a las observaciones realizadas por la empresa XONEX-ENERGÍA, consultor contratado por el regulador para éste proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, sobre las inversiones propuestas por ELECTROPAZ en su Plan de Inversiones, que en criterio del regulador justifican el no considerar las mismas en el Plan de Inversiones aprobado; sin embargo, estas observaciones no son válidas ni correctas, habiendo ELECTROPAZ desvirtuado cada una de ellas, conforme lo siguiente:

1) En cuanto a la observación referente a que las inversiones propuestas por ELECTROPAZ para la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, no guardan relación con la Proyección de la Demanda. Los resultados de la Proyección de la Demanda presentada por ELECTROPAZ, fueron la base para elaborar la propuesta del Plan de inversiones de dicha empresa, pues ELECTROPAZ presentó la proyección de las longitudes de redes en los niveles de media y baja tensión y la cantidad de trasformadores de distribución con base en el Informe “Proyecciones de extensión de redes y capacidad de trasformación”, elaborado por Mercados Energéticos Consultores S.A., contratados para este proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, presentado bajo las siguientes consideraciones: Para estimar la extensión de la red de media tensión se consideró la relación entre la longitud de la red de media tensión y los clientes proyectados para las gestiones 2010 y 2011, en los niveles de media y baja tensión; Para estimar la extensión de la red de baja tensión se consideró la relación entre la longitud de la red de baja tensión y los clientes proyectados para las gestiones 2010 y 2011, en el nivel de baja tensión; Para estimar la cantidad de transformadores de distribución, se consideró la relación entre la cantidad de trasformadores y la longitud proyectada para las gestiones 2010 y 2011, de la red en baja tensión y; En cuanto a la cantidad de medidores para las gestiones 2010 y 2011, el Plan de Inversiones aprobado para ELECTROPAZ en el Estudio Tarifario correspondiente al periodo 2008-2011, mediante la Resolución SSDE Nº 343/2007, en conceptos específicos relacionados con medidores ,consideraba la instalación de 13,022 medidores nuevos para la gestión 2010, para la gestión 2011 la instalación de 12,561 medidores y la instalación de 5,333 medidores en reemplazos para ambas gestiones. Al respecto, ELECTROPAZ informó a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad mediante nota 1914, la necesidad de instalación de 22,173 medidores nuevos para la gestión 2010 y 22,799 medidores para la gestión 2011, haciendo un total de 44,972 para ambas gestiones; por lo que se hace evidente que las cantidades requeridas exceden de forma significativa las cantidades aprobadas en la Resolución SSDE Nº 343/2007.

2)

De tal forma, que el Plan de Inversiones presentado por ELECTROPAZ se basa en estimaciones econométricas y criterios que establecen la relación entre las cantidades propuestas de inversión y la Proyección de la Demanda presentada, al contrario de lo que se evidencia en el Plan de Inversiones aprobado, que en cuanto a la inversión en medidores ratifica lo aprobado en la Resolución SSDE Nº 343/2007.

2) En cuanto a la observación referente a la falta de un análisis de prioridades de inversión y la falta de una evaluación de eficiencia técnica y/o económica. El Plan de Inversiones propuesto por ELECTROPAZ mediante Nota EPZ-1914, considera: Las Inversiones destinadas a atender el crecimiento vegetativo; En los proyectos singulares solo fueron reprogramados los correspondientes a las Subestaciones Arce y Calacoto, en cuanto a sus perfiles temporales y la actualización de costos en función a cotizaciones de los equipos requeridos; El único proyecto singular que se consideró de forma adicional es el proyecto Instalación de la Protección Diferencial en la Línea Alto Achachicala-Challapampa, que se ejecutó ante la necesidad de dar cumplimiento a lo establecido en la Norma Operativa Nº 17 emitida por la Unidad Operativa del Comité Nacional de Despacho de Carga y aprobada por el regulador.

Demostrando así que en Plan de Inversiones presentado por ELECTROPAZ mediante nota EPZ-1914, se han realizado todos los análisis de prioridades de inversión y de eficiencia técnica y/o económica que justifican las inversiones presentadas, al contrario de lo que se evidencia en el Plan de Inversiones aprobado, que ratifica lo aprobado en la Resolución SSDE Nº 343/2007. Por lo tanto, resulta evidente que la observación realizada no corresponde ni se ajusta a la realidad.

3) En cuanto a la observación referente a que los costos unitarios aplicados por SEPSA no corresponden, debido a que estos están incrementados respecto a los costos del Plan de inversiones aprobados por el Regulador. Se debe hacer notar que esta observación se refiere a los costos unitarios aplicados por SEPSA (empresa que se encarga de la Distribución de Electricidad en el departamento de Potosí) y en consecuencia no corresponde al presente caso. El Plan de Inversiones presentado por ELECTROPAZ mediante Nota EPZ-1914, considera como base los costos unitarios reales y las cotizaciones realizadas por ELECTROPAZ, y de ninguna manera se considera los costos correspondientes a otras empresas de distribución. Por otra parte, la resolución AE 109/2010 en su documento “Alcance del estudio de RET” establece: “Este programa de inversiones, tiene que presentar en detalle los ítems que componen la formación de los costos de inversión, resumen de las unidades físicas (km. De líneas, kVA a ser instalados, números de trasformadores y su capacidad, otros), sus costos unitarios y sus costos totales”. En la cita anterior claramente se establece que se debe presentar los costos unitarios, los cuales necesariamente deben resultar de un análisis de los costos que se presentan al momento de realizar el Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, ya que de otra manera no es posible valorar proyectos nuevos con los costos unitarios que fueron considerados en el Plan de inversiones aprobado en el estudio tarifario correspondiente al periodo 2008-2011.

5. En cuanto a la impugnación de la Resolución AE 277/2010. Según la doctrina general del derecho y la Enciclopedia Jurídica Virtual “biz 14” se tiene que: “La aclaración y complementación no solo se permite en las sentencias y autos, sino que es posible la aclaración y complementación de cualquier tipo de Resolución judicial y administrativa. La aclaración no es un medio de impugnación, porque no va dirigida a obtener la reforma o la anulación de la Resolución, sino que persigue corregir defectos en el modo de expresar los pronunciamientos o completarlos con otros pronunciamientos indebidamente omitidos...(…); El auto de aclaración y/o complementación (o mejor, la Resolución en que se aclare y/o complemente otra anterior) se integra con la Resolución aclarada y/o complementada formando una unidad, y por ello no se podrá recurrir independientemente estos actos o Resoluciones”.

En el presente caso, se debe considerar que el art. 11 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial SIRESE (RLPA-SIRESE) aprobado mediante D.S. Nº 27172, dispone: “(Aclaratoria y complementación). I. Los administrados que intervengan en el procedimiento podrán solicitar, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación o publicación, la aclaratoria de resoluciones que presenten contradicciones y/o ambigüedades. II. Los Superintendentes resolverán la procedencia de la solicitud dentro de los cinco (5) días siguientes a su presentación, sin recurso ulterior. La aclaración no alterará sustancialmente la resolución objeto de la misma. III. La solicitud de aclaración interrumpirá el plazo para la interposición de los recursos administrativos y de la acción contencioso administrativa”. Ello prevé claramente que los administrados que intervengan en un procedimiento determinado, tiene el derecho de solicitar a la Administración la aclaración y/o complementación de Resoluciones que presenten contradicciones y/o ambigüedades, lo que garantiza el derecho de defensa y el derecho de conocer de forma coherente la fundamentación y la motivación del acto y de su objeto, sin que el mismo resulte contradictorio ni ambiguo, debiendo la Administración Pública resolver la procedencia o improcedencia de la solicitud sin recurso ulterior.

Lo que no puede ser sometido a recurso ulterior de acuerdo con lo establecido por el art. 11 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial SIRESE (RLPA-SIRESE) aprobado mediante D.S. Nº 27172, es el hecho de señalar la procedencia o improcedencia de la solicitud de aclaración y/o complementación, y no así la acción de aclarar y/o complementar una resolución que resulte incompleta o ambigua.

Existen innumerables precedentes administrativos (jurisprudencia administrativa) en el propio regulador, como la Resolución SSDE Nº 301/2008 de 8 de septiembre, que fue objeto de un Recurso Jerárquico sin que la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) en su Resolución Administrativa Nº 2021 de 4 de febrero de 2009, haya señalado la imposibilidad de recurrir la Resolución SSDE Nº 338/2008, más al contrario, la consideró pronunciándose expresamente sobre la resolución principal y su complementaria conforme se evidencia de la parte Resolutiva de la Resolución Administrativa Nº 2021 adjuntada en calidad de prueba.

6. En cuanto al alcance del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia dentro de la demanda contencioso administrativa. La entidad demandante solicita se pronuncie respecto al fondo de la presente demanda contencioso administrativa, analizando no sólo la falta de fundamentación, de tratamiento de los argumentos de ELECTROPAZ y de pronunciamiento legal y adecuado por parte del Ministerio de Hidrocarburos y Energía en su Resolución Ministerial R.J. Nº 038/2011, sino también que se evalúe debidamente todos los argumentos que han sido expuestos en su demanda, emitiendo en consecuencia un fallo final en el fondo de todo lo demandado y no así disponiendo que la parte demandada se vuelva a pronunciar al respecto.

CONSIDERANDO II (CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN): Que, admitida la demanda por decreto de 19 de agosto de 2011 (fs. 242) y corrida en traslado al Ministerio de Hidrocarburos y Energía representado por José Luis Gutiérrez Pérez, se apersona el Abog. Carlos Quispe Lima en virtud al poder especial y bastante Nº 471/2011 que le fuere otorgado por el Ministro de Hidrocarburos y Energía, el que responde a la demanda negativamente (fs. 252 a 262), solicitando se rechace in limine la demanda planteada por no cumplir con los presupuestos de admisibilidad de una demanda contenciosa administrativa o en su caso se la declare improbada, con costas con los siguientes fundamentos:

1. Antecedentes del proceso administrativo, que dio lugar a la emisión de la Resolución Ministerial Nº 0038/2011 de 19 de abril de 2011. Refiere que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad mediante Resolución AE 225/2010 de 2 de junio, determinó aprobar la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones para el período 2008-2011 de la empresa ELECTROPAZ, la que una vez notificada, solicitó aclaración y complementación pidiendo se ponga en conocimiento de ELECTROPAZ el informe DPT Nº 358/2010 de 2 de junio, motivo por el cual dicha solicitud de aclaración fue resuelta a través de la Resolución AE 277/2010 de 23 de junio, declarándose procedentes la solicitud de aclaración y complementación en su mérito se instruye la notificación del informe DPT Nº 358/2010 de 2 de junio, junto a la referida resolución. ELECTROPAZ interpuso recurso de Revocatoria contra Resolución AE 225/2010, el cual fue resuelta mediante Resolución AE 398/2010 de 26 de agosto, misma que desestima el Recurso de Revocatoria con el argumento puntual y concreto que la impugnación fue planteada en contra de una resolución preparatoria o de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, ante ello ELECTROPAZ el 16 de septiembre de 2010, interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución AE 398/2010 de 26 de agosto, resolviendo el Ministerio de Hidrocarburos y Energía el Recurso Jerárquico, a través, de la Resolución Ministerial Nº 038/2011 de 19 de abril, RECHAZANDO y en consecuencia confirmando en todas sus partes dicho acto administrativo emitido por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad.

2. La determinación de la administración no es firme, no cumple con los requisitos de admisibilidad que determinan la apertura de competencia del Tribunal Contencioso Administrativo. Para la admisión de la demanda contencioso administrativa, deben concurrir ciertos requisitos de admisibilidad, entre ellas que la actuación de la administración sea firme y definitiva, que el acto sea impugnable, y que dicha actuación constituya el agotamiento de la vía administrativa, ante la ausencia de estos presupuestos no es posible el inicio de un proceso contencioso administrativo. La sola emisión de la Resolución Administrativa AE 225/2010 de 2 de junio, que determinó aprobar la proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones para el periodo 2008-2011 de la empresa ELECTROPAZ, no implica por sí misma, la aprobación de nuevas tarifas base ni estructura tarifaria, es decir, que con el acto administrativo que aprueba la proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones para el periodo 2008-2011 no se llega a cumplir con su objeto, que es la aprobación de nuevas tarifas base, es decir, que la Resolución Ministerial Nº 038/2011 de 19 de abril, que es objeto del presente proceso Contencioso Administrativo, no es una determinación firme de la administración, pues es evidente que esta Resolución Jerárquica R.J. Nº 038/2011, no agota la vía administrativa, no resuelve el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas, pues dicha resolución a determinado que la resolución que aprueba la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones para el periodo 2008-2011 de ELECTROPAZ, sólo constituye un acto preparatorio y no definitivo, pues no implica por sí misma la aprobación de nuevas tarifas base, ni estructura tarifaria, es decir, que se trata de un acto de trámite que no puede ser impugnado separadamente, que es necesario que el demandante espere a que se dicte resolución final del procedimiento de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base. Por ello es conveniente establecer el objeto del proceso de la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, procedimiento que se encuentra regulado por el art. 3 del D.S. Nº 28792 de 12 de julio de 2006, que establece: “la determinación de nuevas tarifas base y nuevas estructuras tarifarias, para su aplicación en el periodo comprendido desde el momento de su vigencia hasta el final del periodo tarifario, definido en la última aprobación de tarifas base”. Así mismo, con relación a la determinación de nuevas tarifas base y estructuras tarifarias, el art. 7 del mismo decreto dispone: “Con base en el estudio corregido, en un plazo de noventa días calendario desde el inicio del proceso, la Superintendencia de Electricidad, mediante Resolución Administrativa, aprobará las nuevas tarifas base, fórmulas de indexación y estructura tarifaria, con vigencia hasta el final del periodo tarifario”. En ese sentido es evidente que por la estructura diseñada para la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base contenida en el D.S. Nº 28792, la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base constituye un proceso (procedimiento administrativo) integrado por un conjunto de actuaciones relacionadas entre sí y que tiene su culminación con la aprobación las nuevas tarifas base y estructura tarifaria, la cual tiene lugar con la emisión de una Resolución Administrativa expresa, esta aprobación, en definitiva, constituye el objeto y fin último de este proceso.