SE/0061/2003

SALA PLENA

SENTENCIA : 061/2003 FECHA:29 de agosto de 2003

EXP. N° : 46/2001

PROCESO : Contencioso Administrativo

PARTES : Hector Fernández Mazzi (ex Ejecutivo del BHN MULTIBANK) c/

Superintendente de Recursos Jerárquicos.

RELATOR : Ministro Dr. Kenny Prieto Melgarejo

Sentencia que se pronuncia en Sala Plena por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el proceso contencioso administrativo seguido a instancia de Carlos Héctor Fernández Mazzi en contra del Superintendente de Recurso Jerárquicos, Lic. Flavio Machicado Saravia, impugnando la Resolución Administrativa N° SRJ-RJ-007/2000.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de folios 340 a 357, su modificación subjetiva pasiva de fs. 360, la admisión de fs. 363, citación de fs. 416, la objeción a la demanda y contestación a la misma de fs. 421 y siguientes, el Auto Supremo de fs. 435-436 que rechaza la objeción, la réplica y duplica, los antecedentes remitidos y,

RESULTANDO: Que, Luis Jaime Urcullo Reyes manifestándose como apoderado de Carlos Héctor Fernández Mazzi, munido del poder N° 209/2001 de fecha 14 de marzo de 2001, dentro del plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone a nombre de su mandante demanda contencioso administrativa en contra del Superintendente de Recursos Jerárquicos Lic. Flavio Machicado Saravia, cuyo memorial en una primera parte señala en ocho puntos el significado y contenido de la terminología utilizada en las impugnaciones administrativas, las resoluciones objeto de los recursos y esta demanda. Asimismo, relata los antecedentes administrativos que informan a la pretensión que deduce, para después dedicar su atención a las Resoluciones Administrativas: SB N° 047/2000; SB N° 071/2000 y SRJ-RJ 007/2000, con el desglose de los fundamentos de cada una de ellas.

Que, con relación a esta última, sostiene: que sin responder al hecho de que las observaciones o infracciones denunciadas por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras (S.B.E.F.) que si éstas existieron o no, fueron cometidas por la entidad en su generalidad, y que la Ley de Bancos en su art. 99 y siguientes otorga a aquélla, la facultad de imponer sanciones administrativas.

Que, con relación a la responsabilidad del demandante la SRJ, señala que dadas las funciones que desempeñó como Vicepresidente del Banco, tuvo participación por acción u omisión en la generación de las infracciones establecidas, ya que su responsabilidad funcional implicaba la planificación, organización, dirección, ejecución, control y supervisión de las operaciones del Banco. Que esta afirmación, como muchas otras, no cuenta con prueba expresa de ninguna naturaleza.

Asimismo, continúa: con referencia a la existencia de informes jurídicos que establecieren su responsabilidad personal, la SRJ indica que consta en el procedimiento efectuado que antes de emitir las resoluciones administrativas SB N° 047/2000 y SB N° 071/2000 de la SBEF, se formularon los respectivos informes jurídicos que sugieren la sanción y su ratificación. Sin embargo, estos documentos - dice - nunca fueron de su conocimiento pese a sus reclamaciones.

Que, la SRJ reconoce competencia a la Superintendencia de Bancos al aplicar sanciones por infracciones al Código de Comercio y, con referencia a los principios constitucionales cuya vulneración fueron reclamadas, la resolución se limita a señalar que no hubo violación porque se otorgó la oportunidad de presentar descargos.

Que, así expuesta la Resolución impugnada, en el punto quinto de su demanda se refiere a las supuestas infracciones observadas por la Superintendencia de Bancos, desarrollando en forma exegética sobre:

a) Proceso de otorgamiento de créditos; su política general de créditos; manual de créditos; Comité Nacional de Crédito; Comités Regionales de Crédito; Unidad de Control de Riesgo Crediticio; Declaraciones Juradas; del proceso de otorgamiento de créditos, y límites para el otorgamiento de créditos.

La importancia de las auditorías externas en función al Vicepresidente Ejecutivo o Gerente General; a los Miembros del Directorio del Banco; y la Superintendencia de Bancos;

Sobre los resultados y diferencias en montos existentes entre la auditoría practicada por Moreno Muñoz & Compañía y la inspección realizada por los auditores de la SBEF, con relación a los diferentes cargos, a saber: Según el art. 46 de la Ley de Bancos: 1) Créditos vinculados a la empresa "INBO S.A."; 2) cargo conforme al art. 44 de la Ley de Bancos, sobre límite de créditos del 20% y; 3) cargo conforme al art. 45 de la mencionada ley, sobre límite de créditos sobre el 5%;

Las causas evidentes de la diferencia entre las dos auditorías (interna y externa), con explicación de las mismas.

Que su demanda se apoya en los siguientes fundamentos de Derecho:

1° Que las violaciones a normas de la Ley de Bancos así como a sus Reglamentarias no pueden ser cometidas por una sola persona, sino por toda una "entidad bancaria." En efecto, cada una de las infracciones que verifica la Superintendencia de Bancos, sólo pudieron ser cometidas por la totalidad de personeros del Banco y no por una o pocas personas, según se explica por la relación de hechos que contiene la demanda en forma detallada que acredita la clara integración de funcionarios del Banco en el procedimiento sobre otorgación de créditos, de ahí es que la propia Ley de Bancos al referirse a las infracciones habla de "entidad bancaria" que incurre en conducta sujeta a sanción.

2. Para que las infracciones puedan ser cometidas, se requiere una entidad de objeto financiero debidamente autorizada por la Superintendencia, que tenga la forma de sociedad anónima conformada por accionistas que seguramente tendrán las riendas del negocio, así como un Directorio encargado de la administración, una serie de ejecutivos con funciones sobre ciertas áreas y ello, alrededor de un patrimonio afectado al cumplimiento de una actividad bancaria. Sólo la totalidad de esta entidad puede cometer una infracción sea en la concesión de créditos a prestatarios, vinculados o no y que excedan el 20% del patrimonio neto de la misma. Igualmente, sólo una entidad bancaria puede efectuar inversiones no permitidas en empresas no financieras, u otorgar créditos a ciertos ejecutivos, o no conservar sus libros o documentos por un plazo menor a diez años, y así sucesivamente.

3.- Para que una persona pueda cometer las infracciones mencionadas, tendría que haber acumulado la totalidad del control de la entidad bancaria lo que no ha sucedido con el demandante. Si bien las entidades no deciden por sí mismas, sino a través de sus administradores, empero cabe preguntarse ¿qué rol jugaron estos en cada infracción....? A esta interrogante no ha respondido la Superintendencia, limitándose por el contrario, a efectuar peligrosas suposiciones, que han derivado en injustas sanciones en contra de algunos pocos.

Que, este argumento no es para disfrazar la responsabilidad del autor o minimizarla, o que tienda a desviar su responsabilidad hacia otras personas, sino que tiene el efecto de llamar la atención sobre la imposibilidad de que por sí sola y en función de su propia conducta por comisión u omisión, en cualquier cargo que pudo ocupar en el Banco hubiera podido ser capaz de causar la violación de normas legales que se refieren a entidades bancarias y no a personas físicas.

4.- Que en sus descargos, en el recurso de revocatoria, en el jerárquico y en esta misma demanda, deja establecido que todas las operaciones que fueron de su conocimiento se iniciaron en instancias inferiores del Banco, que luego fueron aprobadas por instancias superiores del mismo, lo que significa que nunca actuó individualmente sino como parte de una institución compuesta por varias personas, cada una con funciones específicas, cuya suma resulta en una entidad bancaria.

5.- No existen informes jurídicos que determinen en forma clara y concreta sobre la intervención personal del demandante en las infracciones que acusa la SBEF, al margen de que nunca le franquearon copias de dichos informes, cuya negativa le hicieron saber luego de que la Resolución Administrativa sobre el recurso de revocatoria había sido emitida. Lo importante reside en que no se ha probado en qué caso específico el demandante hubiese debido o tenido que emitir alguna opinión, recomendación, observación o representación que tuviese algún efecto para evitar que el Banco incurra en las infracciones acusadas por la SBEF. Que la situación del banco la conocían tanto su directorio, accionistas, la misma Superintendencia de Bancos y el propio gobierno, tal como lo explicó en su recurso de revocatoria y jerárquico y que se encuentran incluidas en el Anexo N° 17 y 18, explicaciones sobre las que la Superintendencia prefirió guardar silencio y una abstracción absoluta, considerando idealmente que un ejecutivo como el demandante debía y podía cambiar la situación del Banco, impidiendo nuevos créditos vinculados y, por generación espontánea, revertir la situación financiera de la entidad.

6.- Si bien la SBEF en el ejercicio de su labor de fiscalización de Bancos debe velar por el cumplimiento de las normas vigentes, sólo puede sancionar por aquellas que corresponden a su ámbito de acción, es decir, por violación de la Ley de Bancos y normas reglamentarias. Ese es el contenido del art. 99 de la Ley de Bancos. En el mismo sentido el art. 108 de la misma Ley se refiere a la responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores y ejecutivos frente a la entidad financiera, y no así frente a otras personas, entidades o autoridades. En consecuencia, la SBEF debe vigilar el cumplimiento de todas las normas legales pero no puede sancionar la violación de todas ellas porque se convertiría en la suma del poder público; al contrario, debe sancionar únicamente por la violación de las normas en materia financiera sobre las cuales su jurisdicción es privativa e indelegable. Sin embargo, en el caso que motiva la demanda aquella Superintendencia ha sancionado al demandante por supuestas violaciones al Código de Comercio sin tener atribución para ello. En efecto, la Resolución SB N° 047/2000 y la SB N° 51/2000 alude infracciones a los arts. 54, 321, 323 y 327 del Código de Comercio, sin que exista prueba que demuestre, conforme al primer precepto, que Fernández Mazzi haya actuado sin diligencia, prudencia y lealtad, pues, no hay evaluación de su conducta en ningún informe jurídico, máxime si la calificación de daños y perjuicios corresponde declarar a un juez civil y a instancia de parte, situación que no concurre en la especie. Igualmente, con relación al segundo artículo el demandante no ha ejercido la función de Director del Banco en el tiempo en que ocurrieron los hechos que dan lugar a la injusta sanción, siendo inaplicable este precepto. Que conforme sostuvo en los recursos en sede administrativa, el Banco como sociedad no planteó ninguna acción de responsabilidad en contra del demandante, al contrario, todas sus gestiones fueron debidamente aprobadas en la Junta de Accionistas, extremos que fueron de conocimiento de la Superintendencia porque recibió las Actas correspondientes, empero en la Resolución SB N° 071/2000 que deniega la revocatoria este argumento fue rechazado con el pretexto de no presentación de prueba que respalde la afirmación, siendo así que el descargo presentado en fecha 30 de abril de 1998 contiene el Anexo N° 7 consistente en el Acta de Junta de Accionistas del Banco celebrada en fecha 29 de marzo de 1996 sobre la aprobación de su gestión como administrador, en cuya virtud la sanción conforme al art. 323 mencionado es injusta, más aún cuando la responsabilidad que una sociedad puede incoar en contra de un director, síndico o gerente ha prescrito en el plazo de tres años, debido a que sus funciones como ejecutivo del Banco concluyeron en 1996.

Que, el art. 327 citado en último término trata sobre la posibilidad que tiene el Directorio de toda sociedad de nombrar gerentes, que se hagan cargo de labores especificas de administración, esta delegación de funciones de parte del Directorio se efectúa sin excluir la responsabilidad de los propios directores. La Superintendencia de Bancos no especifica la violación que el actor de esta demanda hubiese cometido de dicho precepto; es cierto que él fue nombrado ejecutivo del Banco, pero su solo nombramiento no lo convierte de por sí en culpable, porque le ampara la presunción de inocencia.

Que, este análisis lo hace para poner de manifiesto que las resoluciones impugnadas utilizan segmentos de dichos artículos para un ámbito inexistente, y luego sacar la facultad de imponer sanciones por supuestas infracciones, porque en realidad no ha podido establecer después de dos años de investigación y fiscalización que el demandante haya cometido daños al Banco, a sus accionistas o a terceros, que puedan invadir el ámbito del Código de Comercio.

Sintetizando, la SEBF lo acusa de infracciones a las normas de la Ley de Bancos y sus Reglamentos, cuya violación no es posible por una sola persona sino por la totalidad de la entidad bancaria; de otro lado, lo acusa también, de infracción al Código de Comercio para tratar de componer una supuesta responsabilidad, siendo así que en este ámbito -comercial- no tiene facultad para hacerlo.

7.- Alegando violación de principios constitucionales la demanda sostiene que las actuaciones de la SEBF son violadoras del principio de inocencia contenido en el art. 16-1) de la Constitución, en vista de que el simple hecho de haber sido ejecutivo del Banco no es suficiente para declararlo culpable e imponerle una sanción, por cuanto no se ha identificado casos y hechos concretos en que hubiere actuado personalmente, sino que las violaciones de normas que se acusan fueron responsabilidad de la totalidad de la entidad bancaria. No existe elemento que demuestre que hubiere incurrido en dolo o culpa, sólo suposiciones emergentes de haber ocupado un cargo ejecutivo. Es aplicable también, el contenido del art. 13 del Código de Procedimiento Penal (debía decir Código Penal) porque no hay pena sin culpa, en consecuencia, la culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena. Tampoco se ha podido identificar por la SEBF dolo en la conducta del demandado y menos culpa en cualquiera de sus formas, de ahí es que sólo ha podido recurrir al Código de Comercio. Que, en la relación de hechos del memorial de demanda se demuestra que la información a la que accedieron los inspectores de la SEBF no pudo ser de su conocimiento, como tampoco de los auditores externos del Banco (Moreno Muñoz & Compañía) en razón del secreto bancario impuesto por la Ley de Bancos, infiriéndose de ello que el art. 108 de esta norma legal utilizado por la SEBF para justificar sus resoluciones es inaplicable.

Que, son violadoras del art. 31 de la Constitución las Resoluciones Administrativas, al imponer sanciones por supuestas violaciones al Código de Comercio, terreno en el cual la SEBF ha actuado sin jurisdicción y competencia, violando también de esta manera el principio del debido proceso inserto en el art. 16- IV) de la misma, máxime si tampoco se dio curso a la orden judicial del Juez Décimo de Instrucción del Distrito Judicial de la ciudad de La Paz para la obtención de fotocopias legalizadas de Actas de Juntas del Banco y del City Bank N.A. Bolivia.

En conclusión, la demanda afirma que el demandante ni como ejecutivo del Banco, ni como persona particular tenía conocimiento ni medios para conocer, que los prestatarios del Banco hacían transferencias de fondos lícitos o no en otros Bancos del sistema financiero, por cuanto no tuvo acceso a dicha información aún cuando lo hubiese deseado, en virtud de la prohibición legal sobre secreto bancario previsto en los arts. 86 al 90 de la Ley de Bancos N° 1488 de 14 de abril de 1993; art. 1307 del Código de Comercio; art. 302 del Código Penal; arts. 646, 52, 122 del Pdto. Penal; arts. 19 y 20 del D.S. N° 22203 de 26 de mayo de 1989 o Estatuto Orgánico de la SEBF.

Que, el art. 108 de la Ley de Bancos no es aplicable a su persona ni es base para sancionarla.

Que, los créditos independientes y genuinos han sido conferidos con conocimiento y aprobación del Directorio a sujetos de crédito, o sea, a personas jurídicas legalmente establecidas o a personas naturales o físicas cumpliendo las regulaciones contenidas en las circulares N° 151/91 y 196/94 como certifican los auditores externos.

Que, las operaciones de crédito vinculadas en función a las declaraciones juradas, no sólo a INBO S.A. sino a directores que mencionan los auditores en su dictamen al 31 de diciembre de 1994, contaban con dicha declaración y eran de conocimiento de la administración del Banco, no así los créditos detectados como "vinculados" por la inspección de auditoria de la SEBF. Que el demandante según consta en la declaración jurada que se adjunta a la demanda no tenía ninguna vinculación con los clientes observados por la SEBF ni con los reportados por la auditoria externa.

Que, el demandante no participó en el otorgamiento de créditos menos en aquellos vinculados a los accionistas, porque estos últimos fueron de su conocimiento a través de los inspectores de la SEBF y su informe preliminar al 31 de agosto de 1995, con fecha de corte al 30 de abril del mismo año.

Con todo lo argumentado, agregando que el demandante no tuvo participación en los créditos vinculados que supone que tampoco fue de conocimiento de los auditores externos Moreno Muñoz & Compañía, cuyos informes "corto y largo" de la auditoria practicada al 31 de diciembre de 1994 los presenta como prueba principal de descargo, solicita, en definitiva, sobre la base del encaje legal que invoca se declare probada la demanda y nulas las Resoluciones Administrativas SB N° 047/2000 y SB N° 071/2000 emitidas por la SEBF y la Resolución Jerárquica SRJ-RJ007/2000 emitida por la Superintendencia de Recursos Jerárquicos.

CONSIDERANDO: Que, por su parte la autoridad administrativa demandada al contestar a la demanda sostiene: que la SEBF puede sancionar con normas del Código de Comercio porque como órgano fiscalizador del sistema financiero nacional tiene potestad de imponer sanciones de tipo administrativo a las entidades financieras por contravención a la LBEF, pudiendo alcanzar dichas sanciones a los directores, síndicos, gerentes y funcionarios como lo ordenan los arts. 99 y 108 de la citada Ley. Que, el art. 167 de la misma, atribuye a dicha Superintendencia para todos los fines legales la calidad de autoridad administrativa de control y fiscalización competente a que se refiere el Código de Comercio, en cuya virtud es plenamente competente para exigir el cumplimiento de las normas contenidas en dicho cuerpo legal e imponer las sanciones administrativas previstas en el mismo.