SE/0062/2003

SALA PLENA

SENTENCIA : 062/2003 FECHA: 29 de agosto de 2003

EXP. N° : 40/2001

PROCESO : Contencioso Administrativo

PARTES : Oscar Bonifaz Gutiérrez c/ SIREFI.

RELATOR : Ministro Dr. Héctor Sandoval Parada

Sentencia pronunciada dentro del proceso contencioso - administrativo seguido por Oscar Bonifaz Gutiérrez contra el Superintendente de Recursos Jerárquicos del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI), representado en la persona del Lic. Flavio Machicado Saravia.

VISTOS EN SALA PLENA:La demanda contencioso - administrativa de fs. 280-290 y aclaración de fs. 301; contestación de fs. 378- 381 vlta, réplica de fs. 408 - 411 y dúplica de fs. 416 - 418; los antecedentes y anexos acompañados y todo cuanto tuvo que verse y convino.

CONSIDERANDO:Que el demandante interpone demanda contencioso - administrativa, impugnando la Resolución Administrativa Nº SRJ-RJ005/2000 de 6 de diciembre de 2000 de fs. 132-138, emitida por el Superintendente de Recursos Jerárquicos del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI), que confirma la Resolución SB. Nº 71/2000 de 28 de agosto de 2000 de fs. 126-131 y a su vez la Resolución SB. Nº 047/2000 de 30 de junio de 2000 de fs. 111-124, pronunciadas por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, con la relación cronológica de los hechos siguientes:

1º. Relaciona que el día 27 de marzo de 1995, el Directorio del BHN Multibanco S.A. posesionó oficialmente en el cargo de Síndico titular al Dr. Oscar Bonifaz Gutiérrez, en virtud de haber sido elegido por la Junta Ordinaria de Accionistas del Banco en fecha 23 de marzo de 1995.

2º. Precisa que el día 20 de abril de 1995, la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras de Bolivia, cumpliendo su plan operativo para la gestión 1995, destaca una inspección a las tres oficinas del BHN Multibanco S.A, de las ciudades de La Paz, Cochabamba y Santa Cruz, con la finalidad de conocer el estado de la cartera de la entidad al 30 de abril de 1995; es decir, a 34 días de haber tomado posesión del cargo de Síndico titular.

3º. Apunta que en abril de 1997, el BHN Multibanco S.A. es vendido por sus accionistas al Citibank N.A.

4º. Manifiesta que en fecha 29 de enero de 1998, el Lic. Jacques Trigo Loubiere, Superintendente de Bancos y Entidades Financieras de Bolivia, junto a otros ex miembros del Directorio y ex ejecutivos del fusionado BHN Multibanco S.A., envía a Oscar Bonifaz Gutiérrez la carta - notificación Nº 4664, Trámite Nº 42785, a objeto de que en su condición de Síndico presentara descargos debidamente documentados, por supuestas infracciones a la Ley de Bancos y Entidades Financieras.

5º. Las infracciones establecidas al 30 de abril de 1995, identificadas por la inspección practicada por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, se traducen en: a) Inversiones en empresas no financieras, al 30 de abril de 1995; b) Otorgamiento de créditos a prestatarios o grupos prestatarios, vinculados o no, por más del 20% de su patrimonio neto, excediendo este límite en Bs. 278.430.018 al 30 de abril de 1995; c) Otorgamiento de créditos con garantía personal o sin garantía, mayores al 5% del patrimonio neto del Banco o el 100% del patrimonio neto del prestatario, en un monto de Bs. 289.953.733 al 30 de abril de 1995; d) Otorgamiento de créditos a prestatarios o grupos prestatarios vinculados a la entidad en exceso de su patrimonio neto y en condiciones más ventajosas a las vigentes para terceras de la misma categoría, al 30 de abril de 1995; e) Otorgamiento de créditos a funcionarios ejecutivos por Bs. 760.704 al 30 de abril de 1995; f) Inexistencia de libros y documentos relativos a sus operaciones de cuentas corrientes y de ahorros por un periodo no menor a 10 años desde la fecha del último asiento, hasta el 30 de abril de 1995; g) Omisión de reportes por hechos delictivos por parte de tres cajeros durante los años de 1993 y 1994 y h) Deficiencias en la administración de créditos, y otros menores, al 30 de abril de 1995.

6º. Sostiene que no obstante conocer la difícil situación del BHN Multibanco S.A., como producto de la crisis internacional denominada "efecto tequila", que motivó la suspensión de líneas de crédito del exterior, aceptó ejercer el cargo de Síndico titular de la entidad a partir del 27 de marzo de 1995, situación de la que informó al Superintendente de Bancos, quien fue receptor de su decisión de continuar en las funciones fiscalizadoras, las que fueron cumplidas a cabalidad, no sólo durante el manejo de la crisis sino también controlando la regularización de observaciones planteadas por la inspección de la Superintendencia de Bancos

7º. Expresa que grande fue su sorpresa al ser notificado con la Resolución Nº SB. Nº 047/2000 de 30 de junio de 2000 de fs. 111-124, en la que el Superintendente de Bancos lo suspende temporalmente, injusta y arbitrariamente por diez años, de sus funciones de Síndico, bajo cuya responsabilidad se encontraba la conducción de la entidad; sin considerar que su función fiscalizadora de ex síndico es ajena totalmente a la actividad administrativa.

8º. Afirma que de la fecha de "corte o revisión" al 30 de abril de 1995, han transcurrido apenas 34 días de haber sido posesionado en el cargo de Síndico titular del BHN Multibanco S.A. y que en ese lapso es imposible que se puedan cometer las arbitrariedades y/o irregularidades contenidas en el informe SB/IIA/9475 de 29 de febrero de 1996 de fs. 18-86.

9º. Interpreta que la responsabilidad solidaria e ilimitada que invoca la Superintendencia de Bancos en el art. 108º de la Ley de Bancos e Instituciones Financieras de Bolivia contenida como fundamento en la Resolución SB. Nº 047/2000 de 30 de junio de 2000, para nada toma en cuenta los brevísimos 34 días de ejercicio de la sindicatura en la BHN Multibanco S.A.; funciones que por el lapso, no le ha posibilitado conocer o permitir que se realicen operaciones prohibidas o no autorizadas por la ley, más aún si esas irregularidades detectadas por los inspectores provenían de dos años anteriores al 30 de abril de 1995; esto es lo que jamás se ha demostrado por la Superintendencia.

10º. Denunciando que la Resolución Nº 047/2000 de 30 de junio de 2000 no efectúa una relación exacta de los motivos debidamente individualizados y menos sustenta la suspensión temporal por 10 años de las funciones de Síndico, conforme exige el numeral 6) del art. 99 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, interpuso por dichos agravios el recurso de revocatoria con sujeción al art. 22 de la Ley Nº 1600 de 28 de octubre de 1994 (Ley de SIRESE), art. 42 de la Ley Nº 1864 de 15 de junio de 1998 (Ley de Propiedad y Crédito Popular) y art. 40 inc. II del D.S. Nº 25207 de 23 de octubre de 1998, siendo declarado improcedente por expresa Resolución SB. Nº 71/2000 de 28 de agosto de 2000 de fs. 126-131, en la que también se resolvió la excepción de prescripción invocada por Oscar Bonifaz Gutiérrez; resolución que la considera nula por haber incluido en la misma al Ing. Carlos Fernández Mazzi ex Vicepresidente ejecutivo del BHN Multibanco S.A.

11º. Bajo el argumento de no haberse hecho una clara identificación de las transgresiones a la ley, en fecha 11 de septiembre de 2000 interpone recurso jerárquico, siendo resuelto por el Superintendente de Recursos Jerárquicos del SIREFI, mediante la Resolución Nº SRJ-RJ005/2000 de 6 de diciembre de 2000 a fs. 132-138, confirmando la Resolución SB Nº 071/2000 de 28 de agosto de 2000, confirmatoria a su vez de la Resolución Nº 047/2000 de 30 de junio de 2000, en lo relativo al recurrente en su calidad de Síndico, dictadas por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras. Esta resolución es acusada de falta de equidad.

12º. Hace hincapié en que el informe de la Superintendencia registra el importe de Bs. 278.430.018 como saldo al 30 de abril de 1995, sin embargo en la carta-notificación Nº 4664 del Trámite Nº 42785 de 29 de enero de 1998, registra que el exceso del 20%, las infracciones y contravenciones a la Ley de Bancos y Entidades Financieras fueron cometidas al 31 de diciembre de 1995; que a juicio del demandante considera que no es verdad.

13º. Desde su óptica estima que la publicación de la Resolución Nº 047/2000 de 30 de junio de 2000 en el periódico "La Prensa" de 7 de julio de 2000, considera que vulnera flagrantemente el "Secreto Bancario"; máxime si la resolución no se hallaba ejecutoriada, incurriendo, así, la Superintendencia de Bancos en la violación de los arts. 86 al 90 de la Ley de Bancos.

14º. Se sorprende que los inspectores que elaboraron el informe de inspección Nº SB/IIA/9475 de 29 de febrero de 1996, relativos a evaluaciones, calificaciones de operaciones de cartera de créditos, observaciones administrativas, contables y de control interno, comentaron con el Presidente del Directorio, Vicepresidente Ejecutivo, de Créditos y Mercados, de Inversiones, de Riesgo Crediticio, y que no lo hayan hecho con su persona como Síndico fiscalizador del BHN Multibanco S.A.

15º. El informe del Síndico Lic. Carlos Taborga Ibargue, fue presentado a los accionistas del BHN Multibanco S.A. en cumplimiento a normas establecidas por el Código de Comercio, trabajo correspondiente al periodo de marzo de 1994 a marzo de 1995. De otra parte, el informe de los auditores externos "Moreno Muñoz y Cía.", firma miembro de la consultora de auditoría más famosa del mundo "Price Waterhouse Coopers", correspondiente al 31 de diciembre de 1994, contenido en el anexo 15, hojas Nº 146 al 272 de obrados, dan cuenta sobre la razonabilidad de los estados financieros del BHN Multibanco S.A.,. Infiere de éste informe que antes que Oscar Bonifaz Gutiérrez tomara posesión del cargo de Síndico, tampoco conocía sobre los cargos del Superintendente de Bancos, ya que ese informe es elevado el 10 de marzo de 1995, es decir, 17 días antes de la posesión que data del 27 de marzo de 1995. Informe que ha servido de base para su trabajo, ya que el informe preliminar de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras de 31 de agosto de 1995, en el que se hacen observaciones detectadas al 30 de abril de 1995, fue aposteriori.

Finalmente, ratificando que el Superintendente de Recursos Jerárquicos ha sido inducido en error por el Superintendente de Bancos y Entidades Financieras, Jacques Trigo Loubiere, quienes no han identificado ni demostrado en forma fehaciente los cargos contenidos en la carta-notificación Nº 4664, Trámite Nº 42785, que como síndico del BHN Multibanco S.A., supuestamente hubiere incurrido en responsabilidad administrativa, pide al Supremo Tribunal se dicte resolución revocando la injusta sanción administrativa de suspensión temporal de diez (10) años de ejercicio, dictada por el Superintendente de Bancos en la Resolución Nº SB. Nº 47/2000 de 30 de junio de 2000 y ratificada en la Resolución Nº SB. Nº 071/2000 de 28 de agosto de 2000, así como la Resolución del Superintendente de Recursos Jerárquicos Nº SRJ-RJ005/2000 de 6 de diciembre de 2000; aclarando a fs. 301 que la demanda la dirige contra la Resolución Administrativa Nº SRJ-RJ005/2000 de 6 de diciembre de 2000, pronunciada por el Superintendente de Recursos Jerárquicos. Asimismo, opone excepción de prescripción apoyado en el art. 1497 del Código Civil, al no haber sido notificado ni con demanda judicial, decreto, o un acto de embargo, conforme dispone el art. 1503 del mismo cuerpo de leyes.

Admitida la demanda por auto de fs. 302, se corre en traslado a la autoridad demandada para que la conteste, librándose para el efecto la respectiva provisión citatoria, cursante de fs. 307 a 329 vlta. de obrados, la misma que fue debidamente diligenciada conforme se acredita por el cargo practicado a fs. 331.

CONSIDERANDO:Que la institución demandada, representada por Alberto Solares Gaite, Superintendente de Recursos Jerárquicos ad interín del Sistema de Regulación Financiera, responde la demanda contencioso - administrativa y la excepción de prescripción con los fundamentos contenidos en el memorial de fs. 378-381 vlta. puntualizando los hechos mas trascendentes que se sistematizan desde la perspectiva legal que norma el procedimiento; así, manifiesta:

Asumir que Oscar Bonifaz Gutiérrez en 34 días de ejercicio de labores como Síndico, no participó en los hechos anómalos observados en el informe de inspección de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras y que por el reducido tiempo en el BHN Multibanco S.A., no le permitió siquiera conocer de tales faltas y contravenciones, es liberar de su responsabilidad y de los cargos que le fueron probados, con el ingrediente de no haber reclamado esta situación ni en el recurso de revocatoria y tampoco en el recurso jerárquico, lo que de suyo lógica y legalmente no altera formal ni sustancialmente los fundamentos de las Resoluciones Administrativas que lo sancionan con la suspensión de 10 años temporalmente de sus funciones.

Aclara, que no es cierto que la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras sólo realizó una inspección al BHN Multibanco S.A., sino que éstas fueron dos: La primera concluyó con el informe el 31 de agosto de 1995, con fecha corte al 30 de abril del mismo año, y la segunda terminó con el informe el 29 de febrero de 1996, con fecha corte de la inspección al 31 de agosto de 1995, incluyendo en ese último informe un seguimiento de algunas operaciones de la cartera de créditos al 31 de diciembre de 1995, operaciones que ya fueron observadas en el informe del mes de abril, así se infiere del Anexo Nº 1, cursante a fs. 335.

Continúa, que se destruye la tesis que el Sr. Bonifaz Gutiérrez hubiere estado en ejercicio del cargo de Síndico del BHN sólo 34 días; sino que estuvo en ejercicio de dicha función en la fecha de cierre del informe final de inspección, esto es al 31 de agosto de 1995, manteniéndose en esas funciones hasta 1996, tal como el mismo reconoce al interponer el Recurso de Revocatoria que se lee en el Anexo 2 de fs. 336 de obrados.

Manifiesta, que con los cargos contenidos en el documento de fs. 14 - 15 del Anexo 3 y repetido a fs. 339 - 340 del Anexo 3, se acredita que la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, notificó al Síndico del BHN Oscar Bonifaz Gutiérrez, otorgándole plazo hasta el 3 de febrero de 1998, para que efectúe sus descargos o explicación correspondiente, debidamente documentada; lo que explica al decir de la SBEF, que tuvo pleno conocimiento de los hechos observados en ambos informes; es decir, de la existencia de créditos vinculados y de otros créditos otorgados no sólo en beneficio suyo como el que aparece en fs. 341 del Anexo 4 por el orden de Bs. 1.210.204 al 31 de diciembre de 1995 con "0 saldos cancelados", sino de familiares y otros que estaban excedidos con respecto a los límites permitidos en ese momento por la Ley de Bancos y Entidades Financieras, según de evidencia a fs. 342 del Anexo 5.

Enfatiza, que mucho antes de asumir el cargo de Síndico el Sr. Oscar Bonifaz Gutiérrez, concretamente a partir del 20 de octubre de 1993, integró el Directorio del BHN Multibanco S.A.(ver fs. 343 Anexo 6) y durante las gestiones inspeccionadas por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, no sólo que conoció los hechos sino que tuvo responsabilidad directa en la generación de las infracciones contenidas en la Carta de - notificación Nº 4664, Trámite Nº 42785 de 29 de enero de 1998; carta en la que están individualizadas las infracciones a la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, lo que descarta la aseveración del demandante de que no se hubieran efectuado en forma concreta y fundamentada los cargos infractorios en su gestión de Síndico del BHN; tan es así, que estos extremos se ratifican en las Resoluciones Administrativas Nº SB Nº 047/2000 de 30 de junio de 2000 y Nº SB 071/2000 de 28 de agosto de 2000 emitidas por la SBEF.

De manera conclusiva sostiene la autoridad demandada, que la responsabilidad de tipo administrativo emergen sanciones contra el Síndico del BHN, puesto que así sea corto el tiempo de sus funciones en el cargo de Síndico del BHN Multibanco S.A., no existen informes u opiniones, ni advertencias que hubiere hecho a los Ejecutivos del Banco sobre las irregularidades existentes y, que en los descargos presentados a la SBEF en fecha 3 de febrero de 1999, tanto en el recurso de revocatoria y recurso jerárquico el argumento central fue: "Inmerso en la tarea de evitar una catástrofe en el Banco BHN, dediqué mi tiempo y mis conocimientos más que a la fiscalización rutinaria de las transacciones bancarias, a la tarea de encontrar una solución de fondo dada la envergadura del problema. Los resultados obtenidos demuestran, categóricamente, que si se infringió algún deber se evitó un mal que habría tenido consecuencias imprevisibles"; argumentos que se interpretan como verdadera confesión de sus descuidos y demostración de su responsabilidad en la dirección y administración de la entidad bancaria, así se lee a fs. 336-337 del Anexo 7 de obrados.