SE/0062/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 62/2016

FECHA: Sucre, 15 de febrero de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 554/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Y.P.F.B. TRANSREDES TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Y.P.F.B. TRANSPORTE S.A. (anteriormente denominada Transredes-Transporte de Hidrocarburos S.A.) representada por María Elisa Landívar Romero contra el MINISTERIO DE HIDROCARBUROS Y ENERGÍA.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 93 a 99, solicitando REVOCAR la Resolución Ministerial RJ Nº 061/2011 de 13 de julio de 2011, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; contestación de demanda de fs. 168 a 174; y antecedentes administrativos:

CONSIDERANDO I (CONTENIDO DE LA DEMANDA): Que Y.P.B.F. Transporte S.A., dentro del plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa, pidiendo dejar sin efecto la Resolución Ministerial RJ Nº 061/2011 de 13 de julio de 2011, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, bajo los siguientes argumentos:

1. ANTECEDENTES

YPFB Transporte S.A. presentó el 16 de febrero de 2006, para aprobación del Ente Regulador, el Presupuesto Ejecutado de la gestión 2005, correspondiente a sus cuatro concesiones para el transporte de hidrocarburos por ductos: Gas Mercado Interno, Gas Mercado de Exportación, Líquidos Mercado Interno y Líquidos Mercado Exportación; mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 0111/2009 de 27 de enero de 2009 (“RA111/09”) la entonces Superintendencia de Hidrocarburos aprobó el Presupuesto Ejecutado para la gestión 2005 de Y.P.F.B. Transporte S.A., esta Resolución descontó US$ 5.252.391 de los costos de operación (OPEX) y US$ 3.060.572 de las Inversiones de Capital (CAPEX); apartándose substancialmente del dictamen de la auditoria regulatoria. La Agencia Nacional de Hidrocarburos emitió la Resolución Administrativa ANH Nº 0548/2009 de 29 de mayo de 2009 (“RA 548/2009”) por la que rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por YPFB Transporte S.A. contra la Resolución Administrativa 111/2009, confirmando en todas sus partes la resolución impugnada. El Ministerio de Hidrocarburos y Energía resolvió mediante RM-RJ Nº 011/2010 en sus incisos: i) aceptar el recurso interpuesto contra la Resolución Administrativa 548/2009, revocándola parcialmente en los montos detallados en el Artículo Primero y de acuerdo a los criterios expuestos en esa Resolución Ministerial, y ii) instruir a la Agencia Nacional de Hidrocarburos emitir nueva resolución de acuerdo a los criterios expuestos por la instancia jerárquica en el plazo de 45 días a partir de la recepción de la RM RJ Nº 011/2010. La Agencia Nacional de Hidrocarburos emitió la Resolución Administrativa ANH Nº 0644/2010 (en aplicación de la RM RJ Nº 011/2010) que aprueba los siguientes montos adicionales: US$ 51.747 de OPEX Base, US$ 2.354 de OPEX incremental y US$ 125.947 de Capex del Presupuesto ejecutado el 2005. Sin embargo la Resolución Administrativa ANH Nº 0644/2010 no aprueba todos los ítems revocados por el Artículo Primero de la RM RJ Nº 011/2010, apartándose de los criterios de legitimidad expuestos por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía. El 20 de agosto de 2010, YPFB Transporte S.A. interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa ANH Nº 0644/2010 y al encontrase vencido el plazo estipulado por el Art. 89 del D.S. 27172 para resolución de recurso de revocatoria interpuesto, así como el plazo máximo para su notificación establecido en el Art. 33 parágrafo III de la Ley 2341, YPFB Transporte S.A. interpuso recurso jerárquico por silencio administrativo contra la Resolución Administrativa ANH Nº 0644/2010. YPFB Transporte S.A. que fue notificada el 19 de julio de 2011, mediante cédula con la Resolución Ministerial RM RJ Nº 061/2011, por la que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía resolvió el recurso jerárquico por silencio administrativo interpuesto contra la Resolución Administrativa ANH Nº 0644/2010 de 7 de julio de 2010, emitida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos. La citada RM RJ Nº 061/2011 aceptó el recurso jerárquico por silencio administrativo, interpuesto por YPFB Transporte S.A. y ratificó algunos recortes efectuados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en la Resolución Administrativa ANH Nº 0644/2010. Ahora bien, la RM RJ 061/2011 lesiona y ocasiona perjuicio a los intereses legítimos y derechos subjetivos de YPFB Transporte S.A.

2. FUNDAMENTO LEGAL

a. Límites de las potestades discrecionales. Tanto el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por ductos (RTHD) como la RM-RJ Nº 061/2011 reconocen a la Agencia Nacional de Hidrocarburos competencia para aprobar Presupuestos Ejecutados bajo el criterio de racionalidad y prudencia, pudiendo rechazar montos considerados no racionales o no prudentes a criterio del Ente Regulador de manera discrecional. La doctrina establece requisitos para el ejercicio de las potestades discrecionales y evitar la arbitrariedad, límites y criterios que no fueron aplicados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos en la Resolución Administrativa 0644/2010 que reitera recortes considerados no racionales o prudentes sin dar mayores explicaciones, arbitrariedad que fuera convalidada por la RM RJ Nº 061/2011.

Técnica del concepto jurídico indeterminado. La RM RJ Nº 061/2011 se refiere al concepto de “racional y prudente” como un concepto jurídico indeterminado. La teoría del concepto jurídico indeterminado de origen alemán, se conoce también como conceptos flexibles o de goma y nos señala que la aplicación de un concepto jurídico indeterminado no depende de una voluntad discrecional sino de una interpretación de la norma en casos concretos. La norma no determina con exactitud los límites de los conceptos jurídicos indeterminados porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosa, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad, que no obstante la indeterminación del concepto debe ser precisado en el momento de su ampliación.

Insuficiente fundamentación en ejercicio de facultades discrecionales. Para cumplir el requisito de la fundamentación no basta con aducir o expresar alguna razón, con motivar al acto de cualquier manera; la exigencia de razones no se agota en el puro plano formal de la motivación. En el caso de los recortes bajo el argumento de no ser racionales y prudentes la Agencia Nacional de Hidrocarburos no explicó que criterios de racionalidad y prudencia utilizó en esa evaluación ni tampoco utilizó ninguno de los criterios que se desarrollan a continuación y que son de conocimiento general en la teoría regulatoria:

a) La prueba de Prudencia, prueba utilizada por los organismos reguladores para evaluar la justificación de determinadas actividades empresariales y así regular el costo del servicio y los topes máximos de precios. A través de ella se establece si una inversión o desembolso es razonable conforme a los principios de reducción al mínimo del costo, con lo cual se promueve un comportamiento austero por parte de los administradores.

b) Prueba de “usado y útil”, prueba aplicada por las entidades reguladoras para evaluar la justificación de determinadas inversiones de sociedades a fin de regular el costo del servicio y los topes máximos de los precios.

c) Los precedentes administrativos, las decisiones del propio Ente regulador o de la instancia jerárquica en anteriores gestiones sobre los mismos conceptos que en definitiva en tanto no son revertidos marcan una línea de comportamiento en el regulado.

d) Auditorias regulatorias, auditoría practicada por una empresa contratada por el Ente Regulador con el objeto de revisar en detalle los gastos efectuados y elevar un informe o dictamen sobre la racionalidad y prudencia de los mismos.

e) La regla del prudente arbitrio, cualidad necesaria en el juzgador que analiza el contexto procesal y los efectos de su decisión en un marco de razonabilidad y que el resultado procesal no resulte mayormente perjudicial para las partes.

f) Test de razonabilidad, decisión que adolezca de incoherencia por su notoria falta de educación al fin de la norma, es decir, de aptitud objetiva para satisfacer dicho fin o que resulte claramente desproporcionada.

La RM RJ Nº 061/2011 convalida el argumento de la Resolución Administrativa ANH Nº 0644/2010 que insiste en confundir el supuesto insuficiente respaldo documental con la falta de racionalidad y prudencia de un gasto. La RM RJ Nº 011/2010 ya se expidió al respecto manifestando que no es posible que el Ente Regulador se ampare en la falta de documentación o información para rechazar un gasto en casos que la auditoria regulatoria consideró suficientemente respaldos y cuyo dictamen fue aceptado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos. La RM RJ Nº 061/2011 convalida el argumento de la Resolución Administrativa ANH Nº 0644/10 que reitera el vicio de falta de fundamentación en la aplicación del criterio discrecional de (falta de) racionalidad y prudencia, incurriendo en arbitrariedad (prohibida por ley), requisito especialmente exigido en el ejercicio de facultades discrecionales.

1.2. Falta de fundamentación para apartarse de precedentes administrativos.

Señala que la RM RJ Nº 061/2011 en su acto de aprobación de presupuestos de operación e inversión es un “acto administrativo discrecional” por lo que la determinación de aprobación de ciertos gastos y el no reconocimiento de otros, corresponde exclusivamente al Ente Regulador sobre la base de criterios de racionalidad y prudencia orientados a la realización de la finalidad perseguida, es decir, asegurar eficiencia en las operaciones y optimizar las inversiones y costos de los concesionarios, lo que hace que los precedentes regulatorios carezcan de fuerza vinculante. Si bien los precedentes administrativos no son totalmente vinculantes, cualquier cambio en la conducta y argumentación previa del Ente Regulador, para no incurrir en la arbitrariedad, debe contar con una motivación suficiente que explique el cambio de opinión y la pertinencia del nuevo criterio, más aun tratándose de un acto administrativo resultado del ejercicio de facultades discrecionales, como es la definición de la racionalidad y prudencia de determinados gastos.

La argumentación esgrimida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos refiere que: “son tareas que pueden ser realizadas por el personal de la empresa, no se cuenta con suficiente documentación de respaldo, son actividades no relacionadas al transporte de hidrocarburos y la regulación es perfectible”, motivo por el cual no puede ser considerada una adecuada y legal fundamentación para cambiar por sí y ante sí su criterio, ocasionado un perjuicio en los intereses subjetivos del administrado.

En conclusión, se puede evidenciar que se está generando una aparente contraposición entre el interés público de mantener costos eficientes de empresas reguladas y la afectación de la rentabilidad y gestión administrativa de la empresa, que ocasiona que los recortes arbitrarios efectuados por el ente regulador, apartados de la razonabilidad y prudencia resulten violación a las normas legales citadas en la presente demanda contencioso administrativa, aspecto que necesariamente debe ser corregido por el Tribunal Supremo, revocando los recortes al presupuesto ejecutado 2005 que fueran confirmados por la RM RJ Nº 061/2011.

3. RECORTES ARBITRARIOS.

a. Otros mantenimientos de ductos (US$ 97.247), otros consumibles (US$ 195.434), otros gastos de viajes de negocios (US$ 36.811), costo de oficina (US$ 280.390), OPEX incremental asociado a estas cuentas (US$ 81.552) y caja chica (US$ 30.283).

Manifiesta que lo dispuesto por la RM RJ Nº 061/2011 tiene carácter arbitrario, puesto que se basa únicamente en los argumentos expuestos por la Agencia Nacional de Hidrocarburos sin realizar una correcta evaluación de las pruebas y argumentos presentados por YPFB TRANSPORTE S.A., poniendo en estado de indefensión a la empresa en virtud a los siguientes aspectos: El informe técnico DTD Nº 369/2010 de 01 de octubre e informe económico DEF 163/2010 de 20 de octubre, en los cuales el Ministerio de Hidrocarburos y Energía sustenta la RM RJ Nº 061/2011, no fueron de conocimiento de YPFB Transporte S.A., aspecto que pone en estado de indefensión a la empresa. Según la RM RJ Nº 061/2011 dichos informes “sugirieron el reconocimiento de gastos correspondientes a ciertas cuentas”. Sin embargo, de manera extraoficial se tiene conocimiento que los informes mencionados sugieren el reconocimiento únicamente de los montos correspondientes a los ítems que se presentaron como parte de las muestras estadísticas asociadas a cada cuenta, que fueron presentadas al regulador como prueba para el reconocimiento de los montos totales respectivos. Por otra parte, si la Agencia Nacional de Hidrocarburos consideraba que se debía presentar el respaldo de la totalidad de las cuentas pudo haberlo solicitado expresamente en cumplimiento a la RM RJ Nº 011/2010. Asimismo señala que en la Resolución RA Nº 0644/2010, la Agencia Nacional de Hidrocarburos no cumplió con lo instruido por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, puesto que no requirió documentación de respaldo a YPFB Transporte S.A., aspecto que constituye un desacato que no fue observado por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía al momento de resolver el Recurso Jerárquico motivo de la presente demanda. Este hecho pone en estado de indefensión a YPFB Transporte S.A., y evidencia que no se realizó una correcta evaluación de las pruebas por parte del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, por lo que solicita que los montos de Otros mantenimientos de ductos (US$ 97.247), otros consumibles (US$ 195.434), otros gastos de viajes de negocios (US$ 36.811), otro costos de oficina (US$ 280.390), OPEX incremental asociado a estas cuentas (US$ 81.552) y caja chica (US$ 30.283), sean reconocidos en su totalidad como parte del presupuesto Ejecutado 2005 y no solo los montos sugeridos en los informes de la Agencia Nacional de Hidrocarburos mencionados.

b. Quantum América Corporation (US$ 24.000).

La Agencia Nacional de Hidrocarburos en una instancia anterior rechazó este ítem con los argumentos que se indican a continuación:

a) “No se ha podido evidenciar la aplicabilidad o los resultados emergentes de esta Consultoría”. Al respecto YPFB Transporte S.A. en la prueba presentada en el recurso de revocatoria, incluyó el informe final del estudio de Quantum, el cual presenta los resultados de la simulación de varios escenarios de expansión en el sistema de transporte de gas resultante de la interacción con el sistema eléctrico. Dichos resultados han sido utilizados en la planificación de mediano plazo del sistema de transporte de gas, habiendo resultado posteriormente en la definición de proyectos de expansión de gasoductos, tales como el gasoducto al Altiplano, Gasoducto Taquiperenda Cochabamba y el Gasoducto Villamontes Tarija, así como la construcción del Gasoducto Carrasco Cochabamba.

b) “La expansión del sistema de trasporte se da a través de la firma de contratos en firme y/o instrucciones de la autoridad competente, por lo que no corresponde a la empresa concesionaria, efectuar dicho estudio y menos asignar dicho costo a la tarifa de transporte”. Al respecto señala: las dos formas de concretar las expansiones indicadas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, requieren un proceso de planificación previa con varios años de anticipación. Esta afirmación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos confirmada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía implica que la empresa no puede adquirir herramientas de planificación debido a que las obras que ejecuta lo realiza sin planificación, lo cual no es correcto según lo que el mismo Ministerio de Hidrocarburos Energía manifiesta en su RM RJ Nº 011/2010, así como en la Resolución Ministerial RJ Nº 061/2011, en ese entendido no hizo una correcta valoración ni verificación de lo expresado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos a tal punto que desconoce la labor de planificación que debe realizar YPFB Trasporte S.A., cambiando su criterio señalado en su anterior RM RJ Nº 12/2010, ocasionando un estado de indefensión para YPFB Transporte S.A.

CONSIDERANDO II (CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN): Que, admitida la demanda por decreto de 4 de noviembre de 2011 (fs. 136) y corrido el traslado al Ministerio de Hidrocarburos y Energía, representado por Carlos Quispe Lima, éste responde a la demanda negativamente (fs. 168 a 174), solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa, con los siguientes fundamentos:

1. ANTECEDENTES DEL PROCESO ADMINISTRATIVO Y ANTECEDENTES DE LA EMISIÓN DE LA RESOLUCIÓN MINISTERIAL RJ Nº 061/2011 DE 13 DE JULIO DE 2011.

El 16 de febrero de 2006, TRANSREDES – TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS S.A., representada por Cyro Camacho Chávez, en el plazo y forma establecido en el Art. 44 numeral II, inciso b) del Reglamento de Hidrocarburos por ductos aprobados por Decreto Supremo Nº 26116, presentó para aprobación de la Ex Superintendencia de Hidrocarburos, el “Presupuesto Ejecutado de Inversiones de Capital y Costos de Operación Asociados” correspondiente a la gestión 2005. Mediante RA SSDH Nº 0111/2009 de 27 de enero de 2009, la ex Superintendencia de Hidrocarburos, aprobó sobre la base de los principios de racionalidad y prudencia el presupuesto ejecutado correspondiente a la gestión 2005, de acuerdo a Anexo, fijando el mismo en $us. 21.109.813 para OPEX, mientras que para el CAPEX aprobó el monto de $us. 36.640.94. El 5 de marzo de 2009, Juan Bautista Condori Calixto, en representación de YPFB Transporte S.A., interpuso Recurso de Revocatoria contra la Resolución Administrativa 0111/2009. Mediante RA SSDH Nº 0548/2009 de 29 de mayo de 2009, la Agencia Nacional de Hidrocarburos resolvió rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa recurrente, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado. Posteriormente mediante memorial presentado el 3 de julio de 2009, YPFB Transporte S.A., interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa Nº 0548/2009. Consiguientemente el 15 de abril de 2010, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía mediante la Resolución Ministerial RJ Nº 011/2010 aceptó el Recurso Jerárquico interpuesto por YPFB Transporte S.A. y revocó parcialmente la Resolución Administrativa Nº 0548/2009 así como la RA SSDH Nº 0111/2009 emitidas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Superintendencia de Hidrocarburos.

Asimismo el Misterio de Hidrocarburos y Energía instruyó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos que en el marco de lo dispuesto por el parágrafo I del Art. 92 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el sistema de Regulación Sectorial, aprobado por Decreto Supremo Nº 27172, emita nueva resolución adecuando la misma a los criterios expuestos en los considerandos respectivos de la RM RJ Nº 011/2010, en el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles administrativos, computables a partir de la recepción de dicha resolución. El 7 de julio de 2010 la ANH en cumplimiento de la RM RJ Nº 011/2010, emitió la Resolución Administrativa Nº 0644/2010, aprobando $us. 51.747 de OPEX base, $us. 2.354 de Opex incremental y $us. 446.080 de CAPEX del presupuesto ejecutado original.

El 20 de Agosto de 2010 YPFB Transporte S.A., interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa ANH Nº 0644/2010, en el mismo la empresa recurrente luego de esgrimir fundamentos jurídicos y técnicos, solicitó la revocatoria parcial del acto administrativo impugnado y por ende, que se aprueben los montos OPEX y CAPEX. El 7 de diciembre de 2010, YPFB Transporte S.A., interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa ANH Nº 0644/2010, por silencio administrativo negativo al considerar que los plazos estipulados por el Art. 89 del D.S. Nº 27172, para dictar la resolución que resuelva el recurso de revocatoria, así como el plazo máximo para su notificación establecido en el Art. 33, parágrafo III de la Ley 2341, se encuentran vencidos. Finalmente el 13 de julio de 2011, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía emitió la Resolución Ministerial RJ Nº 061/2011 mediante la cual se estableció: “ACEPTAR.- El Recurso Jerárquico interpuesto por YPFB Transporte S.A., revocando parcialmente la Resolución Administrativa ANH Nº 0644/2010 de 7 de julio de 2010, emitida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, con relación a las siguientes cuentas recurridas, en los montos y de acuerdo a los criterios expuestos en el considerando de análisis de la presente resolución:

1. Coasin/Intermetra Corporation ($us. 7.980).

2. Acevedo & Asociados Consult ($us. 27.090).

3. Otros pagos efectuados gestión 2005 - Estación Arica ($us. 90.636).

4. Otros mantenimientos de ductos ($us. 97.247).

5. Otros Consumibles ($us. 195.434).

6. Otros gastos de viajes de negocios ($us. 36.811).

7. Otros costos de oficina ($us. 280.390).

8. Costos de Operación Incremental ($us. 81.552).

9. Asignaciones y Alocaciones ($us. 984.448).

10. Expansión Líquidos del Sur ($us. 537.680).

11. Entierros, Reemplazos y Variantes Gas Doméstico ($us. 872.418).