SE/0062/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA N° 62

Sucre, 03 de agosto de 2020

Expediente : 271/2017- CA

Demandante : Empresa Nacional de Telecomunicaciones SA (ENTEL SA).

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada : R.M.J. MEFP/VPT/URJMJ N° 006 de 19 de mayo de 2017.

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 110 a 115, interpuesta por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima ENTEL SA, representada por Oscar Coca Antezana a través de Felipe Cruz Vargas, que impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEP/VPT/URJMJ N° 006 de 19 de mayo de 2017, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas del Estado Plurinacional de Bolivia (MEFP) representada por Luis Alberto Arce Catacora, la contestación a la demanda de fs. 158 a 163; el apersonamiento y la respuesta del tercer interesado de fs. 121 a 126, la réplica de fs. 167 a 169; la dúplica de fs. 172 a 174; los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada.

ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN:

La empresa ENTEL SA, argumentó en su demanda contenciosa administrativa lo siguiente:

a.- El proceso administrativo incumplió las disposiciones legales conforme al Decreto Supremo N° 2174 siendo contradictorio y vulneratorio con el derecho a la defensa y debido proceso.

La Autoridad de Fiscalización del Juego a través del Auto de Apertura del Proceso Administrativo N° 09-00122-16 en base a los informes internos de su Dirección General, determinando que el desarrollo de la promoción empresarial "REGALOS ENTEL SA", la empresa ENTEL SA cometió las contravenciones de:

1). Infracción leve, por haber incumplido lo establecido en el art. 22 parág. I inc. a) de la Resolución Regulatoria (RR) N° 01-00008-13.

2). Infracción leve, por haber incumplido lo establecido en el art. 25 parág. I de la Resolución Regulatoria (RR) N° 01-00008-13.

La sanción impuesta por la Autoridad de Juego confirmada por la Resolución Jerárquica no advirtió ni resolvió las observaciones dentro la impugnación presentada ante el MEFP, al no observar los vicios procesales que cuenta el proceso administrativo instaurado por la Autoridad del Juego, que dió lugar a la anulación de obrados, hasta que se determine sobre un hecho cierto y materialmente posible porque se incumplió el art. 36 (Auto de Apertura de Proceso) del DS N° 2174.

El auto de apertura describió como motivo de la infracción las "Actas de entrega de premios", amparándose en el art. 22-1 inc. a) de la RR N° 01-00008-13 de 3 de mayo de 2013. "Sorteo: La entrega de premios se realizará en acto público, en el lugar y fecha establecidos en el proyecto de desarrollo de la promoción empresarial autorizada por Resolución Administrativa, con intervención de Notario de Fe Pública que constará de un acta notariada. Una copia del acta de entrega de premios, será remitida a la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a ese evento, el incumplimiento del plazo previsto en el presente inciso será sancionado de acuerdo al artículo N° 28 parágrafo I numeral 4) inciso b) de la Ley N° 60 (Ley de juegos de lotería y azar), sin perjuicio de su cumplimiento"

Al respecto se advierte que el auto del proceso administrativo, a pesar de tener pleno conocimiento de la modalidad de los premios bajo el Proyecto de Desarrollo Empresarial, que fue autorizado por el mismo ente regulador, quedó establecido que la modalidad de premiación de las tarjetas con una de las letras R, E, G, A, L, O, será de manera directa, por lo que no necesitaba de sorteos, correspondiendo el plazo para la presentación del acta de premios en un término de 15 días y no así de 5 días como equivocadamente refirió la Autoridad del juego.

Tampoco la apertura del proceso administrativo, refiere específicamente en que modalidades se dieron supuestamente las infracciones cometidas por la Empresa ENTEL SA, dentro de la promoción empresarial; empero de manera muy genérica resolvió establecer que no se cumplió con la entrega dentro de los cinco días incumpliendo el referido art. 22 parág. I inc. a) de la Resolución Regulatoria N° 01- 00008-13 de 3 de mayo de 2013.

Asimismo, ENTEL formuló sus descargos, sustentando su pretensión de acuerdo al proyecto de desarrollo empresarial de premiación que fue de forma directa, por lo que no necesitaba sorteos, hecho que de ninguna manera fue observada por la entidad reguladora, pretendiendo efectuar una sanción a un proyecto que ya fue de pleno conocimiento y no fue observado por la Autoridad del Juego; sin embargo, la resolución sancionatoria afirmó que el administrado no presentó descargos ni alegatos que desvirtúen las infracciones atribuidas en el Auto de Apertura de Proceso.

El proyecto de desarrollo empresarial bajo las letras R, E, G, A, L, O, consistía en una premiación directa, hecho que justamente se adecúa con las estipulaciones legales del art. 22-b) el cual refiere "En casos de premiación directa; es decir acumulación de puntos(..) y otros (...) dentro de los quince días hábiles siguientes a la finalización de la promoción, el administrado deberá remitir a la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (...)". Por tanto, el proyecto conocido por la AJ establecía una premiación directa contando con un plazo de 15 días para la presentación de las Actas de premiación, por lo tanto, la infracción alegada por el ente regulador no se encontraba conforme al proyecto empresarial presentado por ENTEL SA.

Posteriormente indicó que, la resolución de revocatoria contraviene sus propios actos administrativos emitidos por la AJ, cuando ratifica que las modalidades de premiación 1 y 2 eran de manera directa, entendiendo en todo caso que las actas de premiación fueron correctamente entregadas dentro del plazo de los 15 días y no así de 5 días, debiendo en todo caso, la misma autoridad anular obrados hasta el inicio de todo el proceso administrativo, especificando que la premiación era directa; empero, de forma controvertida confirmó la resolución sancionatoria.

De la misma manera la Resolución Ministerial Jerárquica no observó todos los aspectos controvertidos y contradictorios expresados en la impugnación, dejando de lado las disposiciones del art. 35 de la Ley N° 2341 en concordancia con el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), sin cumplir lo dispuesto por el Tribunal Constitucional Plurinacional, bajo la Sentencia Constitucional N° 1575/2010 referida al cumplimiento de los requisitos que deben cumplir las autoridades en la emisión de los actos administrativos.

b.- Falta de motivación e inobservancia legal en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 006 de 19 de mayo de 2017.

Señaló que se incumplieron las disposiciones legales del DS N° 2174 y se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso para la Empresa ENTEL SA, reiterando que la formulación de los cargos tiene inconsistencias, que parece ser reparadas con resoluciones administrativas posteriores, bajo una fundamentación de modificación y aclaración extemporánea, más aún incluso cuando se dio la razón a ENTEL SA, refiriendo que la promoción empresarial, sí era una premiación directa; empero, inconsistentemente en vez de anular el proceso hasta el vicio más antiguo, se continuó ratificando las sanciones por infracciones leves, hecho que demuestra que lo resuelto por la autoridad jerárquica no se ajustó a derecho, por cuanto:

La imposición de infracciones deriva de la entrega de actas a destiempo, indicando que el plazo para la AJ fenecía el 6 de febrero de 2015; empero, por parte de ENTEL SA, fueron presentadas el 20 de febrero de 2015; sin embargo, siendo la promoción empresarial de ENTEL SA, una premiación directa, el plazo y la entrega de actas fenecía correctamente el día 20 de febrero de 2015, conforme dispuesto el inc. b) del art. 22 de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-13, es decir su Empresa ajusto su accionar en cuanto a la presentación en cumplimiento a la norma señalada, bajo premiación directa, debiendo disponerse se anule obrados hasta que la Autoridad Administrativa adecúe su dictado e imponga cargos conforme a la promoción empresarial realizada por ésta y fundados en base a la verdad material.

El proceso administrativo cuenta con vicios administrativos ante el incumplimiento del art. 36 del DS N° 2174, por no haber formulado bajo una motivación fundamentada cargos correctos contra ENTEL SA, cuando en consideración a los hechos en el punto 2 de las Conclusiones de la Resolución Jerárquica, se tomó en cuenta que, el Proyecto de promoción empresarial, sí tenía las características de premiación directa y que correctamente se entregó el acta de premiación, dentro del plazo de los 15 días previsto en el art. 22 parág. I inc. b) de la RR N° 01-0008-13; empero, la causa estableció de manera general que la presentación no habría sido dentro del plazo de 5 días.

En el punto 3, la Autoridad Jerárquica en la Resolución manifiesta que la Resolución de Revocatoria, se encontraba debidamente fundamentada, habiendo alcanzado su finalidad sin provocar la indefensión a ENTEL SA, por lo que sería inviable la anulabilidad; indicando incluso, que su Empresa no había invocado la referida figura; además, ratificando la vulneración de sus derechos, omitió lo dispuesto por el art. 35 de la Ley N° 2341, sobre la nulidad de los actos administrativos , siendo que en la especie, el objeto y origen del proceso no sería cierto, generando incertidumbre de cuál fue la motivación para haber establecido que la premiación no era directa, por lo tanto el proceso iniciado incumple con el procedimiento y requisitos para la formulación de cargos por infracciones en contra de ENTEL SA, que fue inadvertido por la Autoridad Jerárquica y que impidió a su Empresa asumir desde un inició, una correcta y oportuna defensa en un debido proceso sobre un objeto cierto y materialmente posible, siendo evidente que se modificó posteriormente, bajo nuevos fundamentos, la imposición de la sanción sobre la remisión del plazo de la Actas con la entrega de los premios.

La formulación de cargos iniciado con el Auto de Inicio de Proceso Administrativo y la Resolución Sancionatoria establecen que no había premiación directa; empero, la Resoluciones de Revocatoria y Jerárquica, indican que, sí hubo premiación directa en la promoción empresarial, hechos contradictorios que demuestran que debe anularse el proceso administrativo iniciado por la AJ hasta el vicio más antiguo.

El objeto del caso se fundó en un incumplimiento del art. 22 parág. I inc. a) de la Resolución Administrativa Regulatoria N° 01-00008-13, que no se ajusta al proyecto realizado; siendo en realidad que, se cumplió con el inciso b) de dicho artículo, aspecto que demuestra vulneración de sus derechos constitucionales.

Petitorio

Concluyó solicitando se declare probada la demanda, anulando obrados hasta el vicio más antiguo, dejando sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEP/VPT/URJMJ N° 006 de 19 de mayo de 2017 y la Resolución Sancionatoria N° 10-00131-16 de 1o de diciembre de 2016, hasta que se valoren las pruebas aportadas y antecedentes del proceso, identificando correctamente desde un inició los cargos formulados en contra de ENTEL SA, dentro del proyecto empresarial de premiación R, E, G, A, L, O, dentro sus tres modalidades de ésta, con el objeto de asumir una oportuna y correcta defensa.

Contestación a la demanda y petición.

Citada con la demanda y su correspondiente auto de admisión, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, dentro del plazo previsto por Ley, contestó negativamente la demanda, conforme el memorial saliente de fs. 167 a 172, del cuaderno procesal, bajo los siguientes argumentos:

Luego de una relación de antecedentes y de hechos, señaló que de la revisión del proceso sancionador y de la Resolución Administrativa recurrida en jerárquico, se estableció que ENTEL SA, mediante nota ALS-NAJ-032/2014 de 12 de noviembre, solicitó a la Autoridad del Juego, autorización para el desarrollo de la Promoción Empresarial "Regalos ENTEL", en cuyo proyecto de desarrollo aprobado por la Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00253-14 de 14 de noviembre de 2014, de fs. 37 a 45 de obrados, estableció tres modalidades de premiación o accesos al premio: Modalidad 1, tarjetas con una de las letras R, A, G; Modalidad 2, tarjetas con una de las letras L, E, O; y: Modalidad 3, tarjetas con la letra S.

De la misma manera señaló que en el proyecto de desarrollo de la promoción empresarial, es establece que la premiación en las modalidades 1 y 2, es directa, fijándose como fechas de entrega en la modalidad 1, el 8 de enero de 2015 y el 30 de enero del mismo año; mientras que para la modalidad 2 se estableció del 15 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre del mismo año.

En cambio, para la modalidad 3, tarjetas con la letra S, se estableció que la premiación sería realizada mediante sorteo en el Edificio Tower N° 1771, en el Auditorio de ENTEL, ubicado en la calle Federico Zuazo de la ciudad de La Paz, el 8 de enero de 2015 y fijó como fecha de entrega, el 30 de enero de 2015, en las diferentes oficinas regionales de la empresa.

Señaló que, la Empresa ENTEL SA, en su proyecto de desarrollo de promoción empresarial en el punto IV, modalidad de sorteo, definió que: "Se aclara que la modalidad de premiación de las tarjetas con una de las letras R, E, G, A, L, O, será de manera directa, por lo que no necesita sorteos". En el segundo párrafo del citado numeral, expresó literalmente que: "Entre todos los Ticket digitales que acumularon los usuarios beneficiados con la letra S en su tarjeta Bs.10 con el logotipo distintivo de "REGALOS ENTEL ", se escogerá a los ganadores de forma aleatoria para lo cual se contará con un Sorteador Electrónico". En el punto "V. Lugar y fecha del sorteo", define que será el día jueves 8 de enero de 2015, a horas 10:00 a.m., en la oficina central de ENTEL S.A. Asimismo, en el punto III "Modalidad de premiación o acceso al premio" en la modalidad 3, tarjetas con la letra S, ofertó los siguientes premios sujetos a sorteo: 1 equipo celular más 1 SIM Card Entel móvil prepago Samsung Galaxy S4 Zoom; Samsung Galaxy S5 y Nokia Lumia 820 MID High Tier y un Smart watch denominado Samsung Galaxy Gear.

Por otra parte, ENTEL SA, presentó ante la AJ el 20 de febrero de 2015, la fotocopia legalizada del libro de entrega de premios en la modalidad 1 letra, "A y G" y el Acta de entrega de premios en la modalidad 3, Letra "S".

En la resolución jerárquica impugnada, se estableció que habiéndose producido el día 30 de enero de 2015, el acto de entrega de premios tanto en la modalidad 1 (letras A y G) como en la modalidad de sorteos (letra S), su remisión el 20 de febrero de 2015, fue dentro del plazo de 15 días hábiles previsto en el art. 22, parág. I, inc. b) párrafo cuarto, de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-13, respecto a la premiación directa en la modalidad 1 (letras A y G); pero que fue en forma extemporánea la remisión del Acta de entrega de premios sorteados en la modalidad 3, correspondiente a la letra S, debido a que según el art. 22 parág. I. inc. a) de la citada Resolución Regulatoria, su remisión debió ser efectuada en el plazo máximo de 5 días hábiles siguientes al acto de entrega de premios, que venció el 6 de febrero de 2015; es decir, ya extemporáneamente.

Respecto a la errónea tipificación alegada en la demanda, aclaró que el proceso, se inició por la falta de presentación de las actas de entrega de premios correspondiente al evento del 30 de enero de 2015, dentro del plazo de 5 día siguientes al mismo, vulnerando lo dispuesto por el art. 22, parág. I inc. a) de la Resolución Regulatoria N° 01-0008-13.

En la resolución sancionatoria se estableció y ratificó la misma omisión, calificada como infracción leve por el art. 28 parág. I, num. 4 inc. b) de la Ley N° 060; consecuentemente, la imputación al cargo realizada a ENTEL SA, es clara y precisa, sin lugar a dudas.

Por otro lado, ENTEL SA, pretende sorprender a la autoridad, al señalar que se trata de una premiación directa y que conforme al art. 22, parág. I, inc. b) de la indicada Resolución Regulatoria N° 01-0008-13, no cometió ninguna infracción, cuando en la promoción empresarial, también ofertó premios a ser entregados en la modalidad de sorteo, cuya acta de entrega de premios, debió ser remitida dentro de los 5 días siguientes al evento, que no se cumplió.

A continuación, señaló que, respecto a la omisión de pronunciamiento expreso de la Resolución Ministerial Jerárquica sobre los argumentos de ENTEL, concluyó que la referida resolución, se encontraba debidamente fundamentada, alcanzando su finalidad y sin provocar indefensión; por lo que, de conformidad con el art. 35 parág. II de la Ley N° 2341, es inviable su anulabilidad, más aún si en el recurso jerárquico, la Empresa administrada, pese a alegar la modificación e introducción de nuevos elementos en la resolución recurrida, no invoca su anulabilidad; sino, su revocatoria en el fondo, además que, ante cualquier supuesto vicio procesal, éstos fueron convalidados por la Empresa demandante.

Petitorio.