SE/0064/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 64

Sucre, 09 de mayo de 2024

Expediente: 28-2022 – CA

Demandante: Empresa Sociedad JENNEFER S.R.L.

Demandado: Aduana Nacional de Bolivia

Tipo de Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada: Resolución Administrativa No. RD 03-107-21 de 29 de octubre de 2021

Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar

VISTOS: La demanda contencioso-administrativa de fs. 66 a 79 y vta., subsanada mediante memoriales de fs. 123 a 124 y 127, interpuesta por la Empresa Concesionaria Sociedad JENNEFER S.R.L. mediante su representante legal Bismarck Rosales Rojas, impugnando la Resolución Administrativa (R.A.) N° 03-107-21 de 29 de octubre de 2021 de fs. 35 a 50 emitida por la Aduana Nacional de Bolivia, el memorial de contestación negativa de la autoridad demandada, Gerente General de la Aduana Nacional de fs. 154 a 163 y vta., el memorial de contestación negativa del Directorio de la Aduana Nacional como tercero interesado de fs. 148 a 153; el decreto de autos de fs. 219; Resolución de Amparo Constitucional pronunciada en audiencia de 14 de agosto de 2023 de fs. 262 a 293 y auto de fs. 316; los demás antecedentes procesales y de misión de la resolución impugnada:

CONSIDERANDO I:

I.1.- Antecedentes de la demanda.

El origen de la causa radica en el hecho de que el demandante mediante su representante legal, alegó que mediante Informe GEGPC/UCCAC/IIIA/2020/184/2020 de 5 de octubre, el departamento de Control de Concesiones e Inversión Pública, observó que la Empresa Concesionaria “Sociedad JENNEFER S.R.L.” habría reportado ante el Servicio de Impuestos Nacionales por ingresos brutos facturados del mes de septiembre de 2019, la suma de Bs. 1.441.456,00 sin embargo, los ingresos brutos declarados ante la Aduana Nacional fueron de Bs. 7.296,00 existiendo una diferencia de lo declarado y una omisión de pago de Derecho de Explotación de Bs. 1.434,160 concluyendo que corresponde el inicio de relacionamiento por la omisión de pago del derecho de explotación.

En la primera etapa del referido proceso administrativo, se emitió la Resolución Administrativa N° RA-GG 03-057-20 de 31 de diciembre de 2020, resolviendo la Gerencia General de la Aduana Nacional, declarar PROBADA la infracción administrativa, en contra de la Empresa Concesionaria “Sociedad JENNEFER S.R.L.”, por el presunto incumplimiento del pago del Derecho de Explotación, estipulado en la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril (Contrato de Concesión) por el importe total determinado, del periodo septiembre de 2019, imponiéndole una multa de $us. 5.000 (Cinco mil 00/100 Dólares Norteamericanos), de acuerdo a los arts. 88-c) del Reglamento de Concesión.

Contra esta decisión, la parte ahora actora, presentó recurso de revocatoria, que fue rechazado por Resolución Administrativa N° RA-GG 03-024-21 de 12 de agosto de 2021. Es a consecuencia de ello que se presentó recurso jerárquico, que fue rechazado por Resolución Administrativa N° RD 03-107-21 de 29 de octubre de 2021.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

A continuación, desarrolló la argumentación siguiente:

Manifestó el demandante que interpone la demanda contenciosa administrativa para lograr la nulidad del proceso administrativo sancionatorio por incumplimiento del proceso administrativo sancionador y por ser violatorio del derecho al debido proceso.

Que, a través del procedimiento administrativo, la administración pública cumple los fines a los que está llamada entre ellos, garantizar una administración de manera eficaz, hacer efectivo el deber de los administrados, así como garantizar que los actos administrativos se encuentren plenamente sometidos al ordenamiento jurídico, consistiendo precisamente en este postulado el principio de legalidad.

Que, resulta importante considerar la jurisprudencia instituida por el Tribunal Constitucional en sentido que la aplicación de la garantía del debido proceso debe hacerse efectiva en todo tipo de trámites o procedimiento, sea que este se lleve a cabo en sede judicial o sede administrativa y que en el ámbito administrativo este derecho se patentiza en la aplicación debida de los procedimientos administrativos, cuya transgresión acarrea la nulidad del acto administrativo.

Que, por lo expuesto, afirmó que la actuación de la Aduana Nacional transgredió el debido proceso administrativo cuando la Gerencia Nacional de la Aduana Nacional, dentro del proceso sancionador iniciado mediante Nota de Relacionamiento Cite: GEGPC-UCCAC-CIR-2020-184-2020, emitió la Resolución Administrativa Nº RA-GG-03-057-20 de 31 de diciembre de 2020, declarando PROBADA la infracción administrativa en la que supuestamente incurrió la concesionaria “Sociedad JENNEFER S.R.L.”, por el también supuesto incumplimiento del pago del derecho de explotación correspondiente al periodo septiembre de 2019, habida cuenta de la existencia de una diferencia en el reporte correspondiente al periodo señalado, enviado a la Aduana Nacional y el presentado al Servicio de Impuestos Nacionales, configurándose de esta manera la infracción establecida en el numeral 21 del artículo 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos de Aduana.

Manifestó que la nota de relacionamiento con la que se inicia el proceso sancionatorio, se encontraba al margen del ordenamiento jurídico establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo, vulnerando el derecho al debido proceso, transgrediendo los artículos 81 parágrafo I y 82, ambos de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, normas que mandan que cuando la Administración Pública inicie un proceso sancionador DEBE notificar a los presuntos infractores con los cargos imputados, debiendo darse inicio al proceso sancionador a través de un documento formal en el que conste EL AUTO DE INICIO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO, lo que no existió en el caso presente, pretendiendo suplir esta exigencia con una simple nota emitida por una autoridad incompetente, extremos que constituyen suficiente causal para determinar la nulidad de obrados.

Agregó que cuando se inició el proceso sancionador con una simple nota, se transgredió también el artículo 91 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros que establece que es la Gerencia General de la Aduana Nacional la competente para el conocimiento de los procesos administrativos por la comisión de infracciones administrativas, lo que significa que esta es la autoridad que debió iniciar el proceso sancionatorio y no como ocurrió, que quién inicia el proceso a través de una simple nota es el Jefe de la Unidad de Concesiones de la Aduana Nacional, personero que actuó sin tener ninguna competencia, situación corroborada por la disposición contenida en el artículo 102 del reglamento antes indicado, que estatuye que las labores de monitoreo, control y regulación de las concesiones de depósitos de aduana las realiza el Departamento de Control de Concesiones, por lo que la Jefa de esta Unidad no es la competente para el inicio de proceso alguno.

Alegó que la observación de irregularidad en el inicio del proceso sancionatorio en su contra se encuentra respaldada por el artículo 103.II del reglamento indicado, norma que dispone que todas las comunicaciones relativas al contrato de concesiones serán dirigidas por el Gerente General, el Presidente o el representante legal de los concesionarios al Jefe del Departamento de Control de Concesiones, por lo que una vez más, afirmó el demandante, se verificó que el proceso sancionador se encuentra viciado desde su inicio, afirmación que encuentra respaldo en la previsión del artículo 122 de la Constitución Política del Estado que determina la nulidad de los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen.

Siendo reiterativo en los conceptos y normativa legal señalada precedentemente, añadió que todo el proceso administrativo contraría la jurisprudencia establecida en la Sentencia Constitucional 0802/2007-R de 2 de octubre, y la disposición del artículo 232 de la Constitución Política del Estado, afirmando que en la Nota de Relacionamiento Cite: GEGPC-UCCAC-CIR-2020-184-2020, nota de inicio del proceso sancionador, suscrita por la Lic. María Nela Ruíz Aranda, en su condición de Jefa de la Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, no se respetó la competencia administrativa, siendo emanada de una autoridad a juicio suyo, sin competencia para este acto, ingresando al campo de la nulidad, avalada por la resolución del recurso jerárquico hoy impugnada.

A continuación trascribió parte de la Resolución Administrativa RA-GG-03-024-21 de 12 de agosto, en la que se citan los artículos 86, 91, 102 y 103 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, para indicar que esta resolución le otorga razón cuando señala quién es la autoridad competente para el inicio del proceso sancionatorio, no gozando de tal competencia la Jefa de Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, por lo que el recurso jerárquico, aplicando la normativa en la que fundó su decisión debió determinar la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo que es precisamente la nota de relacionamiento ya señalada.

Añadió que el proceso sancionador además de estar errado, realizó una inadecuada determinación del objeto del Contrato de concesión generando una injusta e infundada sanción que no se encuentra adecuadamente establecida, pues la Resolución Administrativa Nº RA GG-03-057-20 de 31 de diciembre, que dispuso declarar PROBADA la infracción administrativa en la que supuestamente incurrió, señaló también que el objeto del contrato suscrito con el concesionario es específico, al establecer que es la prestación de servicios regulados y no regulados, concluyendo en virtud de ello que no se pagaron en su justa medida los derechos de explotación, estando por tanto vulnerado el numeral 21 del artículo 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros que contempla como una infracción administrativa el incumplimiento en el pago del derecho de explotación dentro del plazo establecido o, por el importe total determinado en el Contrato de concesión .

Que, conforme se estableció en la cláusula tercera del Contrato de concesión AN-GNJC-DALIC-CEX-1-2019 de 26 de abril que suscribió con la Aduana Nacional, el objeto del contrato es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros en el Puerto Fluvial “Sociedad JENNEFER S.R.L.”, hasta su conclusión, que en adelante se denominará el SERVICIO, para la prestación de servicios regulados y no regulados, por lo que, siendo este el objeto del contrato, en la Resolución Administrativa Nº RA GG-03-057-20 de 31 de diciembre, se omitió reconocer el objeto específico del contrato, teniendo claro que se encuentran obligados a prestar servicios regulados y no regulados en su condición de concesionarios de depósitos aduaneros.

Que, en base al contrato de concesión, señaló que los servicios regulados y no regulados no son el objeto del contrato, sino la concesión de servicios de depósitos aduaneros, existiendo por tanto una interpretación sesgada por parte de la Gerencia General de la Aduana Nacional en la resolución administrativa sancionatoria, que conlleva una actuación abusiva al pretender el pago de un derecho de explotación del 20% de todos los ingresos por servicios portuarios prestados fuera del Depósito Aduanero y que no se encuentran regulados por un régimen aduanero.

Transcribió los artículos 27, 28, 29, 32, 78 y 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341 de 23 de abril de 2002, referidos al acto administrativo, sus elementos esenciales, su contenido, su validez, eficacia y tipicidad, y citó la Sentencia Constitucional 1074/2010-R de 23 de agosto, cuyo entendimiento principal se encuentra orientado a la responsabilidad de quién emite un acto administrativo, para referir que esta responsabilidad no solamente se aplica en el ámbito penal, sino en todo proceso sancionador, de modo que se podrá aplicar o determinar una sanción por hechos que constituyen infracción administrativa y a las personas que resulten responsables de los mismos, aspecto que no ocurrió en su caso, en vista que la Aduana Nacional pretende una sanción por un incumplimiento inexistente, constituyendo la resolución ahora impugnada una interpretación errada del Contrato de concesión de Servicios de Depósito Aduanero.

Sostuvo que la Aduana Nacional realizó un errado proceso sancionatorio sobre un incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que jamás existió, motivo por el cual, no corresponde sanción alguna, por lo que, el entendimiento de la Aduana Nacional expresada en su Resolución Administrativa N° RA-GG 03-057-20 de 31 de diciembre, se basa en que, todos los servicios que se prestan fuera del recinto aduanero, a partir de la suscripción del contrato de concesión, se encuentran vinculados a las operaciones para los regímenes aduaneros, constituyéndose en servicios regulados y no regulados; por ende, los ingresos que se perciben por estos, deben ser facturados y considerados en su integridad para el cálculo del derecho de explotación; por ello, erradamente cree que se cometió una infracción al haberse omitido el pago de los derechos de explotación en su justa medida, criterio incorrecto trasuntando en la nota Cite: AN-PREDC-C N° 2579/2020 de 10 de noviembre, emitida por la Presidencia Ejecutiva de la Aduana Nacional y al Acta de Reunión FAR UCC 42/2019 de 22 de mayo, en las que, equivocadamente también, se afirmó que el derecho de explotación se aplica al servicio de carga (mercancía) y no al servicio a las embarcaciones, ni al servicio al pasaje; criterio errado y discrecional, por no contar con respaldo legal ni técnico, resultando estos argumentos inconsistentes e insustentables.

Indicó que los ingresos del periodo septiembre 2019 declarados en el formulario del Impuesto al Valor Agregado (IVA) al Servicio de Impuestos Nacionales, corresponde al monto facturado por su empresa, en el que se incluyen todos los servicios prestados, tanto en el depósito aduanero en el marco de la concesión otorgada, y por los servicios portuarios prestados fuera del referido depósito aduanero, al amparo de la autorización concedida por la Autoridad Portuaria en el marco del Decreto Supremo Nº 3073 y el Reglamento General de Puertos.

Que los servicios prestados en el depósito aduanero ascendieron a un monto de Bs 7.296,00 sobre el cual se aplicó el porcentaje del derecho de explotación establecido en la cláusula sexta del contrato de concesión, determinándose un monto de Bs 1.459,20 que fue oportunamente depositado en la cuenta habilitada para el efecto por la Aduana Nacional para el pago del derecho de explotación, acreditado por el Comprobante de Transferencia Nº 65943 de 14 de octubre de 2019, cumpliendo de esta manera con el pago, no existiendo motivo para determinar una sanción en su contra.

Argumentó respecto a la diferencia, de Bs. 1.434.160 observado por la Aduana Nacional, que este monto corresponde a servicios portuarios, prestados por su empresa fuera del depósito aduanero, actividad amparada por la autorización de la Dirección General de Intereses Marítimos, Fluviales, Lacustres y Marina Mercante, en consecuencia, fuera del espectro del contrato; por lo que, no pueden considerarse como ingreso bruto a efectos del cálculo del derecho de explotación, por lo que, no corresponde la sanción impuesta, en vista que los servicios portuarios no están habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados; en vista de ello, no puede establecerse que se habría vulnerado normativa administrativa alguna.

Transcribiendo las definiciones de "Ingresos Brutos", “Servicio No Regulado” y “Servicio Regulado”, señaladas en el art. 7 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por RD 01-023-03 de 11 de septiembre, contrastado con el art. 23 del señalado reglamento, referido al procedimiento de autorización para la realización de servicios no regulados, que debe ser establecido por el Directorio de la Aduana Nacional, manifestó que no existe ninguna resolución emitida por el Directorio de la Aduana Nacional, que autorizó como servicios no regulados a los servicios portuarios; por lo que, estos –a juicio suyo-, no pueden ser parte de los ingresos brutos a efecto de aplicación del porcentaje del derecho de explotación; en consecuencia, los montos detallados en las facturas Nº 1, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 14, 15 y 16 emergentes de servicios portuarios, prestados por la “Sociedad JENNEFER S.R.L.” en el periodo septiembre 2019, no pueden ser considerados ingresos brutos, debido a que emergen de servicios no habilitados como servicios regulados y servicios no regulados; por lo que, la parte segunda de la Resolución N° RA-GG 03-057-20 de 31 de diciembre, carece de sustento legal y es contraria a lo dispuesto en el art. 23 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.

Que, no es procedente la imposición de una sanción, pues la Aduana Nacional carece de competencia para concesionar servicios portuarios, no siendo parte de los derechos de explotación por la Concesión del Servicio de Depósito Aduanero.

Refirió que por disposición del artículo 3 de la Ley General de Aduanas, la Aduana Nacional carece de competencia para desarrollar actividades y servicios portuarios y no tiene la posibilidad legal de prestar servicios portuarios a terceros; lo que significa que en ningún caso podrá constituirse en administrador portuario y desarrollar actividades que competen al servicio de carga, embarcación y pasaje; facultad con la que sí cuenta la Administración de Servicios Portuarios Bolivia conforme establece el artículo 3 parágrafo II del Decreto Supremo Nº 2406.

Destacó que la Aduana Nacional no es la autoridad competente para concesionar servicios portuarios, estando su actividad limitada a la concesión de actividades y servicios que le son propios y se encuentran bajo su competencia, razonamiento relacionado con lo establecido en los arts. 32 de la Ley General de Aduanas y 21 segundo párrafo de la Ley Nº 2492, concordante con el artículo 3 apartado III, segundo párrafo del Decreto Supremo N° 27310.

Bajo este razonamiento manifestó que el criterio expresado por la Aduana Nacional, referido a que esta entidad tendría potestad para prestar cualquier servicio relacionado con la carga de importación o exportación, transporte, seguros, almacenaje, servicios logísticos, consolidación y desconsolidación, etc.; supone que debería concluir con la desaparición de todos los Operadores de Comercio Exterior.

Afirmó que la “Sociedad JENNEFER S.R.L.”, no incurrió en la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, motivo por el cual no correspondía la imposición de ningún tipo de sanción administrativa en mérito a que no existió incumplimiento del pago del derecho de explotación.

Que, la “Sociedad JENNEFER S.R.L.”, en el periodo septiembre 2019 cumplió a cabalidad con el pago del derecho de explotación, dentro del plazo establecido por la cláusula vigésima séptima del contrato por el importe total determinado en él y el reglamento de concesiones, situación acreditada con el Comprobante de Transferencia Nº 65943 de 14 de octubre de 2019, por lo que, una vez más, reiteró que no incumplió con ninguna obligación establecida en la cláusula vigésima séptima del contrato.

Finalmente indicó, que la Resolución Administrativa Nº RA-GG 03-024-21 de 12 de agosto pretende justificar la falta de coherencia en la Resolución Administrativa Nº RA-GG-03-057-20 de 31 de diciembre, cuando señala que existe una activación automática de una multa establecida en la cláusula trigésima primera del contrato de concesión, olvidando la autoridad demandada que en materia de respeto al derecho a la defensa y al debido proceso, no existe activación automática de sanciones, debiendo existir coherencia entre los cargos imputados a los presuntos infractores en el momento de inicio del proceso y la sanción impuesta.

I.3.- Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando se declare PROBADA la demanda, en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución Administrativa RD 03-107-21 de 29 de octubre; emitida por el Directorio de la Aduana Nacional que rechazó el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Administrativa Nº RA-GG 03-024-21 de 12 de agosto, dejando sin efecto la multa impuesta, o en su caso, ante la existencia de vicios procesales se declare la nulidad de obrados hasta la Nota de Relacionamiento CITE: GC-UCCIP-CIR-2020-184-2020 de 5 de octubre.

CONSIDERANDO II:

II.1.- De la contestación a la demanda.

Por providencia de fojas 81 la demanda fue observada en vista que no fue presentada la resolución impugnada ni la correspondiente notificación, como tampoco se indicó al tercero interesado, providencia cumplida en los términos de los memoriales de fojas 123 a 124 y 127, en virtud de lo cual fue admitida la demanda contenciosa administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia, ordenando asimismo que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada. Por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento a la autoridad demandada y del tercero interesado, se ordenó que ambos deberán ser citados mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Cumplidas las diligencias de notificación a la autoridad demandada y tercero interesado el 29 de junio de 2022, como consta por las literales adjuntas al memorial de fojas 197, fueron devueltas las provisiones libradas con el diligenciamiento ordenado y como consta por la providencia de fojas 198, se ordenó la acumulación de ambas providencias a sus antecedentes.

En consecuencia, providenciando el memorial de contestación a la demanda de fojas 148 a 153, mediante providencia de fojas 198 se tuvo apersonada a Eliana Raquel Zeballos Yura, en representación de la Gerencia General Nacional y en su condición de tercera interesada, mientras que en relación al memorial de fojas 154 a 163 y vuelta, en el que responde a la demanda Karina Liliana Serrudo Miranda, en representación de la autoridad demandada, en la misma providencia se observó que al tratarse de la representación legal de una entidad pública (persona jurídica), acredite su personería con documento idóneo en original o fotocopia legalizada, observación que fue cumplida en el memorial de fojas 201 y vuelta, que originó la providencia de fojas 202, por la que, se tuvo por legalmente apersonada a Giancarla G. Osuna Ferrufino, en representación de la Aduana Nacional teniéndose por contestada la demanda e instruyéndose a continuación, su traslado a efecto de la réplica.

La autoridad demandada, a través de su memorial de contestación negativa (fojas 154 a 163 y vuelta), luego de referirse a los antecedentes del proceso administrativo sancionador en el que –dijo-, se estableció que el demandante tuvo un ingreso bruto de Bs. 1.441.450,00, pero únicamente declaró a la Aduana Nacional un ingreso de Bs. 7.296,00. Que, en relación con lo anterior, el pago por el derecho de explotación que efectuó a la Aduana Nacional fue de Bs. 1.459,00, cuando en realidad debió pagar Bs. 286.832,00 más por el total de los ingresos brutos, incumpliendo de esta manera la cláusula séptima del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DSLJC-CEX-1-2019 de 26 de abril.

En cuanto a la nulidad del proceso administrativo sancionador, amparado en los artículos. 40, 46 y 82 de la Ley 2341, sostuvo que las normas citadas no disponen de manera expresa que la iniciación de un proceso sancionador será mediante un Auto Inicial de Sumario; acto administrativo que tampoco se encuentra regulado por el Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.

Transcribiendo el organigrama de la Aduana Nacional, manifestó que la Unidad de Concesiones e Inversión Pública es una instancia dependiente de la Gerencia General, cuya función es la de realizar el control y regulación de las concesiones de recintos aduaneros, en el marco de los contratos de concesión, arrendamiento y compra-venta de activos suscritos entre la Aduana Nacional y los concesionarios, velando por la prestación de un servicio eficiente a los usuarios de comercio exterior por el tiempo de duración de los contratos; en ese sentido -añadió- que, en el marco de lo establecido en el art. 102 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros aprobado por la Resolución de Directorio RD 01-023-03 de 11 de septiembre, realiza labores administrativas de monitoreo, control y regulación de las concesiones de depósitos de aduana; siendo esta unidad la expresamente determinada por la Resolución Administrativa RA-PE 02-050-18 de 14 de diciembre, la encargada de realizar el control de la concesión, por tanto, es la competente para organizar y reunir los elementos necesarios para identificar al demandante como presunto infractor de la cláusula séptima del contrato de concesión y del numeral 21 del art. 86 del Reglamento y posteriormente hacerle conocer estos aspectos mediante la Nota de Relacionamiento GGPC-UCCAC-CIR-2020-184-2020 de 5 de octubre; concluyendo en consecuencia, que el fundamento respecto a la falta de competencia de la Unidad de Control de Concesiones e Inversión Pública del inicio del proceso sancionador, carece de sustento.

Hizo notar que este razonamiento fue acogido por la Resolución de Directorio RD 03-107-212 de 29 de octubre de 2021, ahora impugnada en la presente causa, cuando mencionó que de acuerdo al artículo 103 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros aprobado por Resolución de Directorio Nº RD-01-023-03 de 11 de septiembre, todas las comunicaciones relativas al contrato de concesión, relacionadas con el Reglamento para la Concesión, serán dirigidas por el Gerente General, al Presidente o al representante legal de los Concesionarios, al Jefe del Departamento de Concesiones en primera instancia, reafirmándose que la Unidad de Concesiones de la Aduana Nacional cuenta con plena competencia para conocer e iniciar el proceso sancionador de relacionamiento, que no debe ser confundido con las funciones de seguimiento y control de los Fiscales de Servicio, cuya asignación se realiza en mérito a la suscripción del contrato.

A continuación, refiriéndose a la inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión y un errado procedimiento sancionatorio, manifestó que la parte demandante pretende tergiversar el objeto del contrato de concesión al mencionar que los servicios regulados y no regulados no son objeto del referido contrato, cuando por disposición del art. 8 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, se define los siguientes conceptos como: "Concesión: Facultad de prestar el Servicio y operar los Recintos Aduaneros autorizados que la Aduana Nacional otorga a los Concesionarios. Servicio: Conjunto de Servicios Regulados y no Regulados, desarrollados por el Concesionario. Servicio no regulado: Cualquier actividad, previamente aprobada por la Aduana Nacional y por las entidades competentes, que el Concesionario preste a los Clientes y que no se encuentre contemplada como Servicio Regulado. Servicio Regulado: Actividad autorizada al Concesionario constituida por el Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje y Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos, sujeta a la regulación, control y fiscalización de la Aduana Nacional". Además, que, según lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de concesión, el objeto del contrato es la concesión, que de acuerdo al Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros se constituye en un servicio, y este servicio se encuentra formado por los Servicios Regulados y No Regulados; afirmando que resultaba ilegal la interpretación realizada por el demandante respecto al objeto del contrato.

Añadió que el art. 8 del reglamento para la concesión, clasifica las actividades que están permitidas a los concesionarios en: “a) Servicios Regulados, que comprende: i. El Servicio Logístico. ii) El Servicio de Almacenaje. iii) El Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos”, por lo que, esta disposición reglamentaria, constituye un elemento más para afirmar que el demandante no posee razón en su pretensión.

Refirió que el Reglamento Técnico de la Ley N° 165 de 16 de agosto de 2011, General de Transporte, en la modalidad Transporte Acuático, aprobado por el Decreto Supremo Nº 3073 de 1 de febrero de 2017, definió como Servicios Portuarios a las actividades necesarias que se prestan a los buques, cargas y pasajeros, destinadas a facilitar el tráfico portuario en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación.

Que, en la Nota AN-PREDC-C N° 2579/2020 de 10 de noviembre, la Presidenta Ejecutiva de la Aduana Nacional, señaló que el derecho de explotación se aplica al servicio de carga (mercancías) no así al servicio de embarcaciones, ni al servicio de pasaje. Por lo tanto, el servicio de carga, como servicio portuario, se encuentra dentro del Servicio Regulado (sea Logístico, Almacenaje o de Asistencia al Control de Tránsitos, previstos en el art. 8 del Reglamento de Concesión), correspondiendo el pago del 20% del derecho de explotación por el servicio regulado, sobre el 100% de los ingresos brutos facturados, el que no fue cumplido por el Concesionario y por el que se declaró probada la infracción administrativa incurrida por la empresa concesionaria, “Sociedad JENNEFER S.R.L”.

Continúo señalando que el demandante tampoco posee razón cuando afirma que existió un incorrecto análisis para la determinación de ingresos brutos, y el establecimiento de una omisión de pago.

Transcribió el artículo 66 de la Ley Nº 2492; artículos 4 y 32 de la Ley General de Aduanas Nº 1990; artículos 4, 3, 26 y 29 del Decreto Supremo Nº 25870 y artículos 1, 2, 58 y 24 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros; artículo 294 de la Ley General de Transportes Nº 165; artículos 3, 4 y 12 del Reglamento Técnico de dicha ley y, Cláusula Sexta del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril y afirmó que la Aduana Nacional es la encargada del control del ingreso y salida de mercancías a territorio aduanero nacional; por lo tanto, este control no se limita al depósito aduanero, sino a toda la zona primaria en la cual se realizan operaciones de comercio exterior; por consiguiente, toda mercancía que ingresa por puertos fluviales y se encuentren bajo el régimen aduanero o destino aduanero especial, debe ser sometida a control aduanero, siendo el concesionario quien presta los servicios logísticos relacionados al tratamiento de mercancías.

La recepción de las mercancías que arriban al puerto, su carga, descarga, traslado y otros se encuentran sujetas a la potestad aduanera y su control no se limita al área de almacenamiento, sino a toda el área habilitada como zona primaria, puesto que las actividades vinculadas directa o indirectamente con el comercio exterior, se encuentra bajo control, vigilancia y fiscalización de la Aduana Nacional, no pudiendo otra autoridad atribuirse estas facultades; excepto las actividades y servicios previstos en el artículo 32 de la Ley General de Aduana, que establece que tales servicios pueden ser concesionados a personas jurídicas públicas o privadas, como ocurre con la “Sociedad JENNEFER S.R.L”; quien presta estos servicios en calidad de concesionario.

Aclaró que los servicios portuarios se clasifican en: Servicios a la Carga (mercancía), Servicios al Buque (embarcación) y Servicios al Pasaje (pasajeros), los que se prestan en todo el puerto; es decir, en toda la zona primaria; bajo este entendimiento, todos los servicios prestados en la zona primaria, sea dentro o fuera del área de almacenamiento, sí son aplicados a la carga sujeta a un régimen aduanero, constituyen servicios a la carga que debe prestar el concesionario, en el marco del contrato de concesión.

Sobre el punto que refiere que los servicios portuarios no estarían habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados, manifestó que la definición de servicios portuarios, establecida en el Reglamento Técnico a la Ley General de Transporte N° 165 de 16 de agosto de 2011, en la Modalidad de Transporte Acuático, aprobado por el Decreto Supremo Nª 3073 de 1 de febrero de 2017; señala: “… como aquellas actividades necesarias que se prestan a los buques, cargas y pasajeros, destinada a facilitar el tráfico portuario en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación”; definición acorde con lo manifestado por la Presidenta Ejecutiva de la Aduana Nacional en la nota CITE: AN-PREDC-C NO 2579/2020 de 10 de noviembre, cuando indica que el derecho de explotación se aplica al servicio de carga (mercancías) y no así al servicio a las embarcaciones, ni al servicio de pasaje; concepto de servicios portuarios que es opuesto a la interpretación manifestada por el demandante, que diferencia de los servicios que debe prestar como concesionario fuera del recinto aduanero, a los que sí se aplica la carga sujeta al régimen aduanero, por constituir servicios que debe prestar el concesionario en el marco del contrato suscrito.

También se remitió a lo dispuesto en el art. 10 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, señalando que los servicios regulados constituyen actividades que los concesionarios están autorizados a realizar en los recintos aduaneros otorgados en concesión y que se realizan sobre mercancías que se encuentran en un Régimen de Tránsito de Depósito de Aduana o sujetos a Exportación; estos servicios comprenden Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje, Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos, Servicios ligados al Régimen de Depósitos de Aduana y otros Regímenes Aduaneros, conforme lo preceptúa el reglamento aludido, en sus artículos 12, 13, 14, 15 y 16.

Por otra parte, indicó que el art. 21 del mismo reglamento, prevé que los servicios no regulados constituyen actividades permitidas a los concesionarios como servicios conexos y complementarios a la actividad de los recintos aduaneros, servicios que pueden ser realizados por los concesionarios dentro o fuera del recinto aduanero; texto que guarda relación con el artículo 22, que describe cuáles son los servicios no regulados, los que comprenden las actividades que se realizan en almacenes, embalajes de mercancía después de haber sido sometidas a despacho aduanero, subalquiler de espacios dentro de los recintos aduaneros, almacenaje efectuado de forma posterior a su despacho, exhibición de mercancías, entre otras; además, se tiene al artículo 23 del mismo reglamento, cuando prevé que, de forma previa a la realización de cualquier servicio no regulado, los concesionarios deberán solicitar a la Aduana Nacional autorización para su realización, la que será aceptada o rechazada por su directorio.

En mérito a la norma detallada, afirmó que la sociedad demandante confunde la aplicación de la autorización de los servicios no regulados, señalando que los servicios prestados a la carga, sujeta a un régimen aduanero, fuera del área de almacenamiento, son servicios no regulados, y que al no haber sido aprobados por el Directorio de la Aduana Nacional, éste puede prestarlos en su calidad de administrador de puertos sin reportar los ingresos percibidos al respecto; sin embargo, advirtió que los servicios no regulados tienen otra perspectiva y otro fin, que los servicios prestados por el concesionario fuera del área de almacenamiento, no corresponden a la descripción dispuesta en el artículo 22 del reglamento, sino, corresponden a los servicios prestados a la carga una vez que arriba a territorio nacional y previo su nacionalización; es decir, a los servicios regulados.

Sostuvo en relación a la competencia de la Aduana Nacional para concesionar servicios portuarios, que por mandato del artículo 32 de la Ley General de Aduanas, algunas actividades y servicios de la Aduana Nacional, podrán ser otorgadas en concesiones a personas jurídicas públicas o privadas; teniendo presente lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley General de Aduanas y en concordancia con el artículo 24 de su reglamento, la Aduana Nacional es la institución encargada de vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las fronteras, puertos y aeropuertos del país, intervenir en el tráfico internacional de mercancías para los efectos de la recaudación de los tributos que gravan las mismas y de generar las estadísticas de ese movimiento, sin perjuicio de otras atribuciones o funciones que le fijen las leyes.

Que, por lo dispuesto en los artículos 4 de la Ley General de Aduanas y 22 de su reglamento, la potestad aduanera es el conjunto de facultades y atribuciones otorgadas por ley para el control del ingreso, permanencia, traslado y salida de mercancías del territorio aduanero nacional hacia y desde otros países o zona franca; para el ejercicio de esa potestad aduanera, el territorio aduanero se divide en zona primaria y zona secundaria; comprendiendo la primera, todos los recintos aduaneros en espacios acuáticos o terrestres destinados a las operaciones de desembarque, embarque, movilización o depósito de las mercancías; las oficinas, locales o dependencias destinadas al servicio directo de la Aduana Nacional, puertos, aeropuertos, caminos y predios autorizados para que se realicen operaciones aduaneras. Incluidos los lugares habilitados por la autoridad como recintos de depósito aduanero, donde se desarrollan las operaciones mencionadas anteriormente.

En este sentido, afirmó que, si bien la Aduana Nacional no es la autoridad competente para concesionar servicios portuarios (Servicios a la Carga, Servicios al Buque y Servicios al Pasajero); bajo este criterio, considerando lo previsto en la Ley General de Aduanas y su Reglamento, la Aduana Nacional tiene plena potestad para prestar servicios que se relacionen a la carga que se encuentre vinculada a un régimen aduanero, en puertos autorizados para realizar operaciones aduaneras; considerando que, la Aduana Nacional no tiene la capacidad de prestar estos servicios en puertos fluviales, éstos deben ser concesionados a terceros; dejando expresamente señalado que, no deben confundirse las atribuciones que la “Sociedad JENNEFER S.R.L” cumple como Administrador de Puerto, con las funciones que cumple como concesionario. Puntualizó que la Aduana Nacional entre sus atribuciones, se encarga de vigilar y controlar el paso de mercancías por fronteras, puertos y aeropuertos; aclarando que, no puede desconocerse el hecho de que toda la mercancía relacionada al comercio internacional que no se someta al control aduanero desde su arribo a territorio nacional, será objeto de proceso por contrabando.

En relación con la infracción administrativa establecida en el artículo 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros. Afirmó que el demandante mantuvo una errónea interpretación sobre el alcance del Contrato de concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019 y la aplicación del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros respecto a los servicios prestados; toda vez que, los servicios prestados a la carga se encuentran bajo un régimen aduanero, por estar la empresa concesionaria, dentro de la zona primaria debidamente delimitada. En atención a estos fundamentos, la “Sociedad JENNEFER S.R.L” incumplió la cláusula séptima del contrato, al no incluir todos sus ingresos para el cálculo del derecho de explotación, en consideración que los servicios prestados corresponden a servicios regulados y no regulados, que son parte del contrato.

Finalmente, acerca de la supuesta falta de coherencia en el objeto, etapas y resolución del proceso sancionador, refirió que la Resolución Administrativa RA-GG-03-057-20 de 31 de diciembre que declaró probada la infracción administrativa en la que incurrió la Empresa Concesionaria “Sociedad JENNEFER S.R.L” por haberse demostrado el incumplimiento al pago del derecho de explotación por el importe total determinado en el periodo Octubre 2019 (debió decir septiembre 2019), determinado en la cláusula séptima del Contrato de concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1 2019, por lo que esta decisión es correcta al haberse activado de manera automática la multas impuestas al concesionario conforme lo establecido en la cláusula trigésima primera del contrato, no existiendo incoherencia en la resolución hoy impugnada.

II.2. Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando que, en mérito a los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal de Justicia, emita sentencia declarando IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa interpuesta por la “Sociedad JENNEFER S.R.L”, manteniendo en consecuencia firme y subsistente la Resolución de Directorio Nº RD 03-107-21 de 29 de octubre en todas sus partes.

II.3. Tercero interesado.

Por providencia de fojas 198, se tuvo por apersonada a Eliana Raquel Zeballos Yugar, en representación legal de la Gerencia General de la Aduana Nacional, en virtud del Poder de Representación Nª 158/2022 de 29 de marzo, otorgado ante la Notaría de Fe Pública N° 064 a cargo del Dr. Rodrigo Calcina Quisbert (fojas142 a 147 y vuelta) y por presentada su contestación a la demanda en su condición de tercero interesado.

La Gerencia General de la Aduana Nacional, en calidad de tercero interesado, ratificó los argumentos desarrollados por el Directorio de la Aduana Nacional en su contestación a la demanda, resaltando el hecho que el demandante habiendo tenido un ingreso bruto de Bs. 1.441.456,00, únicamente declaró a la Aduana Nacional un ingreso de Bs. 7.296,00 Bs, por lo que el pago por el derecho de explotación fue solo de Bs. 1.459,00 cuando en realidad debió pagar Bs. 266.832,00 más.

Finalizó el memorial solicitando que, en mérito a los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal de Justicia, emita sentencia declarando improbada la demanda interpuesta por la “Sociedad JENNEFER S.R.L”, manteniendo en consecuencia firme y subsistente la Resolución de Directorio Nº RD 03-107-21 de 29 de octubre.

II.4. Réplica.

Por providencia de fojas 202, se tuvo por contestada la demanda, corriéndose “Traslado” a la entidad demandante para la réplica, misma que discurre de fojas 205 a 208 y que en realidad constituye una ratificación en los términos y alegatos de la demanda, reiterando el petitorio inicial a este Tribunal Supremo de Justicia en sentido de que se declare PROBADA la demanda y se deje sin efecto la Resolución N° RD 03-107-21 de 29 de octubre.

II.5. Dúplica.

A fs. 209 se dio por presentada la réplica, corriéndose en traslado a la entidad demandada, con el objeto de que ejerza su derecho a la dúplica, en el plazo previsto por Ley.