SE/0065/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 65

Sucre, 14 de junio de 2019

Expediente: 284/2017-CA

Proceso: Contencioso Administrativo

Demandante: Illimani de Comunicaciones S.A.

Demandado: Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda

Resolución Impugnada: Resolución Ministerial Nº 197/17

Magistrado Relator: Dr. Esteban Miranda Terán

Pronunciada en el proceso Contencioso Administrativo seguido por Illimani de Comunicaciones S.A. -en adelante para efectos de la presente Sentencia denominada “Illimani S.A.”-, a través de su apoderado René Marcelo Hurtado Sandoval, impugnando la Resolución Ministerial N° 197 de 28 de junio de 2017, emitida por el señor Ministro de la Cartera de Estado de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV).

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 30 a 42 vta., la providencia de admisión de fs. 45, la respuesta del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda de fs. 50 a 54 vta., el memorial de apersonamiento de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte-ATT, en calidad de tercera interesada, de fs. 62 a 66, el escrito de réplica de fs. 114 a 119, el memorial de dúplica de fs. 123 a 126, el de decreto de Autos de 4 de abril de 2018, de fs. 127, los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos y;

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Illimani S.A., a través de su apoderado René Marcelo Hurtado Sandoval, se apersona a este Tribunal pidiendo, se deje sin efecto, la Resolución Ministerial N° 197 de 28 de junio de 2017, emitida por el señor Ministro de la Cartera de Estado de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en mérito a los argumentos siguientes:

1. CD de supuesto monitoreo

La empresa operador, acusa la no valoración ni consideración de “las expresiones” del demandante en el recurso jerárquico, señalando que la Resolución Ministerial N° 197, se limitó a efectuar apreciaciones superficiales que no hacen al fondo de su reclamación, respecto a la prueba y procedimiento de monitoreo que sirvió para aplicar una sanción a ILLIMANI S.A., contenida en un CD proporcionado por la ATT, que no le pertenece ni concierne a las emisiones de ATB Radio Oruro, la que pertenece a otro operador.

2. Ausencia de sustento y fundamentación de la sanción administrativa

Alega que la resolución recurrida ha sido expedida sin el necesario sustento y motivación, relativo a la transmisión en cadena del mensaje presidencial el 6 de agosto de 2014, manifestando que la R.M. Nº 197, se limita a expresar una negativa genérica, y replicar las apreciaciones de la resolución objeto del recurso jerárquico, sin expresar la autoridad jerárquica ningún criterio propio y reflexivo sobre el caso en cuestión reiterando las mismas expresiones de los actos administrativos, de instancias administrativas anteriores.

3. Validez de la prueba aportada

Argumentando que a través de nota Cite JAF 131/2015 de 4 de marzo de 2015, adjuntó en medio magnético (CD), la grabación de toda la transmisión realizada el día 6 de agosto de 2014, acompañando una certificación de 7 de abril de 2015, expedida por Monitor S.R.L., señalando que no se aplicó en su valoración el principio de favorabilidad, a través de la sana crítica.

4. Ausencia de materia justiciable y de tipicidad

Haciendo referencia a las previsiones del art. 112 de la Ley General de Telecomunicaciones N° 164, supuestamente transgredido por el operador, argumenta que el art. 112, se refiere a la realización de dos transmisiones en cadena al año, significando que el incumplimiento de esta norma o su transgresión podrá darse sólo y únicamente en caso que el operador incumpla con esas dos transmisiones requeridas por la ATT, argumentando, que un comunicado en prensa no está por encima de la Ley, vulnerándose el principio de Reserva Legal, interpretando confusamente el DS N° 29894 de 7 de febrero de 2009, cuyo art. 3, literal f) le asigna a las autoridades del Órgano Ejecutivo, actuar en función al Principio de Legalidad.

Petitorio

En mérito a lo expuesto solicitó: “…se deje sin efecto y nula la R.M. 197, pronunciada por el Señor Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y en consecuencia, sus antecedentes, dejando también sin efecto y declarando la nulidad de la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE TL LP 13/2017 de 26 de enero de 2017, así como la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 125/2016 de 27 de septiembre de 2016, disponiéndose la inexistencia de la infracción atribuida contra Illimani de Comunicaciones S.A., así como el archivo de obrados de la cusa.”

Respuesta de la entidad demandada

Mediante escrito de fs. A 54 vta., el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, responde a la demanda señalando:

En cuanto a que existiría duda sobre la ejecución, fiabilidad y certeza del control de monitoreo y del análisis desarrollado, manifiesta que la ATT detalló los equipos, software utilizados y la forma en que se efectuó la grabación cuestionada por el operador. Con relación al CD presentado por la ATT como prueba del monitoreo, señala que el regulador dejó establecido, que las grabaciones originales se encuentran resguardadas en el disco duro del ordenador utilizado, ya que el proceso iniciado al operador no es el único.

En cuanto a que en la grabación proporcionada no se registraría todo el mensaje presidencial del 6 de agosto de 2014, existiendo grabación sólo de lapsos de tiempo, dudándose si correspondió al operador; precisa que tal argumento fue oportunamente analizado en la Resolución Ministerial N° 197, debiendo reiterarse que toda vez que el artículo 112 de la Ley N° 164 dispone que los operadores de radiodifusión de señales de audio y video (radio y televisión abierta) y distribución de señales de audio y video, están obligados a realizar dos transmisiones en cadena al año, de los mensajes oficiales del Presidente del Estado Plurinacional dirigidos a toda la ciudadanía del país, sin pago alguno.

Manifiesta que, al contrario de lo señalado por el demandante, no existe fundamento lógico o jurídico sobre el cual el mismo podría deslindar su responsabilidad sobre la comisión de la infracción establecida en el art. 112 de la Ley N° 164; ya que bastaría que el operador no hubiese transmitido unos minutos de cualquiera de los dos mensajes presidenciales oficiales al año establecidos normativamente, para que incurra en la infracción por la que fue correctamente sancionado.

Con relación a que la resolución recurrida habría sido expedida sin el necesario sustento y motivación, y sin contar la ATT con prueba plena que le permita comprobar la verdad material del hecho controvertido, lo cual supone ausencia de causa y fundamento en tal acto; aduce que, el incumplimiento de llimani de Comunicaciones S.A., al art. 112 de la Ley N° 164, se encuentra recogido en el Informe Técnico ATT-OFR CB-INF TEC CB 59/2015 de 5 de febrero de 2015, que desvirtúa los descargos presentados por el operador.