SE/0066/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N°66/2021

EXPEDIENTE : 54/2019

DEMANDANTE : Empresa Construcción y Administración SA.

CASA - Silvia Gilma Salame Farjat.

DEMANDADO (A) : Administradora Boliviana de Carreteras-ABC

Cristhian Oscar Irahola Rodríguez.

TIPO DE PROCESO : Contencioso

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 14 de junio de 2021

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 523 a 544 vlta., interpuesta por Silvia Gilma Salame Farjat, en representación legal de la Empresa Construcción y Administración SA.- CASA, conforme consta del Testimonio Poder Nº 121/2019 de 28 de febrero, otorgados por la Notaría de Fe Pública Nº 62 del distrito judicial de Cochabamba, a cargo de Scarlet Carla Gutiérrez Rojas, contra la Administradora Boliviana de Carreteras-ABC, representada legalmente por Cristian Oscar Irahola Rodríguez, en virtud del Testimonio Poder N° 2943/2019, de 13 de junio, otorgado por la Notaría de Fe Pública N° 71 a cargo de Silvia Valeria Caro Claure de la ciudad de La Paz, providencia de 9 de abril de 2019 de fs. 545 que admitió la demanda, ampliación de la demanda de fs. 763 a 766, proveído de fs. 767 por la cual se admite la ampliación de la demanda, contestación de fs. 793 a 812, contestación de tercero interesado de fs. 771 a 790, réplica de fs. 909 a 916, dúplica e fs. 1407 a 1416, contestación a la ampliación de la demanda de fs. 1473 a 1482 vlta., providencia de 6 de noviembre de 2020 de fs. 15010, por la que se rechaza la réplica de la ampliación de la demanda por extemporánea, los antecedentes administrativos y;

CONSIDERANDO I:

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda.

El 11 de mayo de 2015, la Administradora Boliviana de Carreteras y la Empresa Construcción y Administración SA.- CASA, suscribieron el contrato ABC N° 460/15 GNT-SVC-OBR-CAF de “Obras de Construcción, Rehabilitación y Reconstrucción del Tramo Carretero Epizana Comarapa Tramo III, Puente Valle Hermoso-La Siberia”, por un monto de contrato de Bs. 174,461,452.52 y por un plazo de ejecución de 170 días calendario, posteriormente por modificaciones al contrato principal , se modificó el monto contractual a Bs. 178.275.87 y un plazo de entrega de 878 días calendario.

I.2. Fundamentos de la demanda.

De la lectura de la demanda, se evidencia lo siguiente:

Por Informe de 17 de diciembre de 2018, emitido por el Gerente de Proyecto Supervisor AAIV, Ing. Israel Camacho, con número de trámite CB2018-02291, la entidad supervisora, informó a la ABC, a través de la Nota AAIV-SUB-191/2018, que en cumplimiento al contrato se realizó una inspección a la zona, concluyendo que han sido corregidas y subsanadas las observaciones descritas en el acta de recepción provisional, así como han sido reparados los defectos detectados, actividades que han sido realizadas a satisfacción de la Supervisión, recomendando proceder a la recepción definitiva de la obra.

Posteriormente, en fecha 4 de febrero de 2019 mediante Nota 149-2019 JVC/CASA/S, se notificó a la supervisión, señalando que al no haberse realizado el acto de recepción definitiva dentro de los 30 días hábiles a la recepción de la solicitud de señalamiento de día y hora, se aplica el silencio administrativo positivo, en la misma fecha remite Nota N° 001-2019-CASA/BOL/RL a la ABC Regional Cochabamba, solicitando el Certificado de Recepción Definitiva al haber aplicado el silencio administrativo positivo.

Continua alegando, que el Supervisor de la obra, mediante notas AAIV-SUP/011/2019, AAIV-SUP/014/2019, AAIV-SUP/016/2019, señala que no hubiera operado el silencio administrativo positivo y mediante notas AAIV-SUP/016/2019 de 18 de febrero y AAIV-SUP/019/2019 de 7 de febrero, AAIV-SUP/025/2019 de 25 de febrero, llama la atención al contratista, manifestando la existencia de nuevas deficiencias en la obra, las cuales deberían ser subsanadas.

Indica también la demandante, que el tramo que presenta fallas se encuentra en el sector denominado La Siberia, que conforme refiere el Informe de Evaluación Geológica - Geotécnica de la Empresa GEOPROSU Tramo III Puente Valle Hermoso, de 29 de enero de 2019, la Siberia presenta condiciones geológicas, hidrológicas, geotécnicas especiales, considerado un sector con neblina y altas precipitaciones fluviales, además que de acuerdo al Conservatorio de San Calixto, muestra en los últimos meses sismos en la escala de Richter de 3.0, 3.8 y 3.1 en la Provincia José Carrasco, concluyendo que los problemas por deslizamientos y agrietamientos en la vías son producto de las condiciones del lugar, quedando claro que estas nuevas observaciones en la carretera no es responsabilidad de CASA, sino las mismas se debe a causas naturales, además de observar la Cláusula Tercera, que obliga a CASA a ejecutar los trabajos necesarios en cumplimiento del contrato y las especificaciones técnicas, extremos que fueron cumplidos, de acuerdo con el diseño final y la revisión del diseño. En merito a los antecedentes el contratista, demanda cumplimiento de las siguientes cláusulas del contrato:

I.2.1.- Aplicación del silencio administrativo y posterior entrega de la obra.

Continua manifestando, que de acuerdo a la cláusula Vigésima Sexta del contrato, el Supervisor notificará al contratista con todos los defectos que tenga conocimiento, antes de la recepción provisional, por lo que al no identificar defectos de importancia, ambas partes hicieron recepción provisional de la obra el 27 de diciembre de 2017, conforme consta del Acta de Recepción Provisional y anexos, asimismo la propia ABC al concluir la gestión 2018, en la rendición de cuantas pública informaron a la población, que el tramo carretero se encontraba ejecutado en un 100%, corroborado por el RPC final 2018 publicado el 20 de febrero.

Manifiesta que, en virtud al silencio administrativo positivo, mediante Notas160-2019-JVG/CASA/SI y 161/2019 JVG/CASA/SI, puso a conocimiento de la Supervisión la planilla o certificado de liquidación final, en las que se establecieron las cantidades de obra ejecutas. En fecha 8 de marzo de 2019, 22 días después que operó la recepción definitiva por silencio administrativo, la ABC mediante nota interna, devuelve el informe de solicitud de recepción definitiva, señalando que la obra no estaba concluida y no procede la recepción definitiva, habiendo sido devuelto el informe después de 3 meses y posteriormente el 19 de marzo de 2019 mediante nota ABC/GCB/RTE/2019-0200, responde a la carta N° 001-2019-CASA/BOL/RL, indicando que no operó el silencio administrativo positivo, pretendiendo con su accionar que CASA proceda a las refacciones y arreglos, además de dar por concluida la relación contractual al negar que operó el silencio administrativo positivo.

Continúa indicando, que se debe observar el numeral 38.2 de la Cláusula Trigésima Octava, recepción de obra definitiva, evidenciando que el contrato establece que no debe vencer el plazo de 10 días hábiles, vencidos estos y pasados los 30 días sin que se haya realizado el acto de recepción definitiva, aplica el silencio administrativo, en el caso de autos la solicitud de recepción definitiva fue presentada por CASA el 11 de diciembre de 2018, hasta el 25 de enero debió procederse al acto de recepción, por lo que CASA notificó al contratante con el silencio administrativo, por lo que conforme estipula el contrato, la notificación presentada por CASA el 4 de febrero de 2019, se constituye en el instrumento legal que dio por concluida y extinguida la relación contractual, por lo que todos los actos posteriores a la entrega definitiva efectuados por la ABC, son nulos de pleno derecho y no causan efecto, considerando que el contrato es ley entre partes, liberando de responsabilidad al contratista, sin perjuicio de responsabilidad administrativa a los funcionarios y/o servidores responsables.

I.2.2.- Mayores costos en el periodo diciembre de 2017 a diciembre de 2018.

La Empresa indica que, los costos adicionales consignados en el Contrato Modificatorio 5, deben ser reconocidos por la ABC, trabajos que emergen de daños ocasionados en la carretera por las precipitaciones fluviales, registrada en los periodos de diciembre de 2017 a abril de 2018 y fallas geológicas activadas, que hicieron imposible la recepción definitiva de la obra en junio de 2018, siendo esta la causa para que la recepción de la obra sea aplazada hasta diciembre de 2018, debiendo aclarar que en las cantidades de obra contenidas en el Contrato Modificatorio N° 5, no figuran todos los trabajos ejecutados y por ende sus costos.

Es así que CASA ,a través de diversas notas, informó a la supervisión los problemas por los que atravesaba, solicitando el pago respectivo por los trabajos adicionales y mediante Cite N° 047-2018-JVC/CASA/S de 4 de junio, presentó al Supervisor Informe Técnico Especial, en cuyo numeral 7, presenta la determinación del monto estimativo previsto para la ejecución de nuevos trabajos, al no contar con mayores estudios respecto a los trabajos a ejecutar, no obstante la Supervisión mediante nota AAIV-SUP-091/2018 de 19 de junio, ordena la ejecución de trabajos que no estaban previstos en el contrato, ni en el diseño original, respondiendo el contratista que los referidos trabajos deberían contar con estudios de topografía, geología y otros, y mediante Cite N° JVC/CASA/S 043, 044 y 056 de 12 de julio de 2018 CASA, solicita el reconocimiento económico, por tratarse de fallas geológicas no atribuibles al Contratista, ocasionando que el contrato se haga gravoso para el contratista, alcanzando el costo de los trabajos adicionales a Bs. 14.676.625,73, de acuerdo a las especificaciones señaladas en la demanda.

Por lo señalado, solicita la revisión del contrato por cambio en las circunstancias, toda vez que, si bien la teoría de la previsión no está regulada expresamente por norma, la misma se encuentra inmersa en la jurisprudencia internacional, así como en la doctrina.

La demandadnte hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo N° 923/2015, al principio de buena fe, debiendo observar el art. 520 del CC, rigiendo dicho principio también en los contratos suscrito entre el Estado y los particulares, al art. 4 e) de la Ley de Procedimiento Administrativo, al principio de enriquecimiento sin causa o enriquecimiento ilegítimo, debiendo observarse en el art. 961 del CC.

Igualmente, refiere al principio de equilibrio económico, definido por la doctrina como el equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, debiendo entender que el principio de equilibrio contractual, no solo se proyecta durante la fase de formación del consentimiento o conclusión del contrato, sino, también en la fase de ejecución del contrato.

I.2.3.- Petitorio.

Concluyó el memorial, solicitando se declare PROBADA la demanda, confirmando el silencio administrativo positivo y decrete la nulidad de los actos posteriores emitidos por la ABC, y aplique la técnica de la imprevisión y determine el pago de Bs. 14.676.625.73. Asimismo, solicitan se proceda a los pagos de pendientes reclamados por Bs. 13.545.215,77, reembolsos por Bs. 765.523,95 y Bs. 63.838.287 por ejecución de obra de acuerdo a contrato, estos tres últimos importes adeudados y reclamados en el periodo de ejecución de obra al supervisor, que no fueron cancelados sin justa causa y sea con costas.

I.2.4.- Ampliación de la demanda.

En Relación a la resolución del contrato.

La demandante, señala que mediante Nota ABC/GCB/RJU/2019-0063 la ABC, comunica la intención de resolver el contrato ABC N° 460/15 GNT-SCV-OBR-CAF, por supuestas causas atribuibles a la contratita, en fecha 21 de mayo de 2019, CASA responde mediante Nota N° 0019-2019-CASA/BOL/RL, señalando entre otros aspectos que el contrato se encontraba fenecido por cumplimiento de objeto.

En la intención de resolución del contrato alega la supuesta suspensión de los trabajos sin justificación por 10 días, sin autorización escrita del supervisor, observando cual el periodo en que hubieran paralizado la ejecución de la obra, tomando en cuenta que ya el 17 de diciembre de 2017, se hizo entrega provisional de la obra, en la cual se concluyen los trabajos de ejecución.

Como otra causal, alega, negligencia reiterada en tres oportunidades , en el cumplimiento de especificaciones técnicas, planes o instrucciones escritas por del supervisor, aclarando que durante la ejecución de la obra hasta la recepción provisional, no aplicó las llamadas de atención de la supervisión al contratista cuando concluyó el periodo de prueba, peor aún cuando se produjo la recepción definitiva por silencio administrativo positivo, anteriores a las supuestas llamadas de atención, entendiendo que las posteriores son de mala fe.

Indica, que posteriormente a la intención de resolución de contrato, se los notificó con la Resolución de Contrato, mediante nota ABC/GCB/RJU/2019 0071 de 23 de mayo de 2019, al respecto es evidente que la misma fue emitida, después que la ABC fue notificada oficialmente con la demanda contenciosa, sin considerar la falta de competencia para su emisión, considerando que el proceso ya estaba bajo la competencia del Tribunal Supremo de Justicia, acusando además de la falta de fundamentación y motivación del acto administrativo, sin contener una argumentación jurídica, además de violar el debido proceso en sus connotaciones del derecho a la defensa, valoración de la prueba, como garantía constitucional, reconocidos por los arts. 8.I y II, 178.I y 180.I de la CPE.

La demandante, denuncia además que no tuvo conocimiento de los informes que sustentan tanto la intención de resolución, como la resolución del contrato: INF/GCB/RTE/2017 de 23 de mayo de 2019, Informe Legal INF/GCB/RJU/2019-0098 de 23 de mayo, por lo que corresponde se disponga la nulidad del acto administrativo, observando la jurisprudencia del Tribunal a través de la sentencia 431/2015 de 7 de octubre de 2015, al igual que la Sentencia Constitucional 1464/2004-R de 13 de septiembre.

I.2.5.- Petitorio

Reitera su solicitud de que se declare probada la demanda y sea con costas.

II.- DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El demandado en tiempo hábil contesta la demanda negativamente, de acuerdo a lo siguiente:

II.-1.- Respecto al Silencio Administrativo alegado por la demandante

II.-1.1.- La demandante refiere al numeral 38.2 de la Cláusula Trigésima Octava del Contrato, que señala que la entrega definitiva de la obra no debe exceder de los 10 días, vencido estos y pasados 30 días sin que se haya realizado el acto, aplica el silencio administrativo positivo, entendiendo según CASA que a partir de su solicitud de 11 de diciembre de 2018 hasta el 25 de enero de 2019 que notificó a la supervisión, se aplicó el silencio administrativo, por el transcurso del tiempo.

Manifiesta el demandado, que se evidencia que de forma mal intencionada omite la siguiente documentación: Cite AAIV-SUP-188/2018 de 12 de diciembre, por la cual se señala inspección para los días 13 y 14 de diciembre de 2018; Cite AAIV-SUP-191/2018 de 16 de diciembre, la supervisión pone a consideración la solicitud del contratista sobre la recepción definitiva de la obra, adjunta las observaciones de la inspección de 13 de diciembre de 2018, Cite AAIV-SUP193/2018, por la que la supervisión hace conocer al contratista las observación con el objeto de que sean reparadas, posteriormente, se llevo a cabo la inspección a la obra de 12 de enero de 2019, con participación de la ABC, el contratista y el supervisor, identificándose observaciones.

Igualmente mediante Carta N° 147/2019-JVC/CASA de 17 de enero, por el cual el contratista reconoce la inspección realizada el 2 de enero de 2019 y señala que no existe observaciones mayores, reconociendo la existencia de observaciones, cursa en obrados Cite AAIV-SUP-006/2019 de 22 de enero, por la cual la supervisión comunica a Casa que la obra continuaba con deformaciones y defectos, posteriormente se llevó a cabo la Inspección Técnica de 23 de enero de 2019, en la cual se estableció que la mayor parte de los deslizamientos fueron provocados debido a que las actividades fueron construidas equívocamente.

De la documentación descrita, se constata que la obra no se encuentra concluida a satisfacción, por lo que no procedía la recepción definitiva, existiendo observaciones por defectos, fallas en la obra, por lo que el demandante no puede pretender aplicar el silencio administrativo positivo, solo por el transcurso del tiempo, habiéndose notificado y solicitado a CASA la reparación de defectos y errores por mala ejecución, y no así por causas de fuerza mayor como pretende hacer creer, considerando que estos deben ser reconocidos como tales por la Supervisión, extremo que no ocurrió.

II.-1.2.- Continúa señalando el demandando, que la demandante mediante Nota N° 001-2019-CASA BOL/RL por la cual solicita a la ABC el Certificado de Recepción Definitiva, se constituye en el instrumento legal, según CASA, por el cual dio por concluía la relación laboral.

Al respecto la ABC, respondió mediante Cite: ABC/GCB/RTE/2019-0200 de 19 de marzo, señalando que la recepción definitiva es la actividad consistente en aceptar la obra ejecutada a cabalidad, cuya condición es la terminación de la obra, debiendo subsanarse las observaciones referidas en la Nota AAIV-SUP-193/2018 a CASA, al respecto corresponde también observar la clausula Vigésima Sexta del contrato.

II.-1.3.- El demandado alega respecto a que la actora señala que las actuaciones posteriores a la nota 149-2019 JVC/CASA/S de 4 de febrero de 2019 son nulos de pleno derecho por el silencio administrativo positivo, extremo que fue desvirtuado por toda la documentación descrita previamente.

II.-1.4.- En relación a que CASA, no puede hacerse cargo de las nuevas observaciones de forma indefinida, el demandado señala que de acuerdo al informe de especialista en Geología de la ABC INF/GNT/2019-0320, las fallas y deslizamientos fueron consecuencias de actividades constructivas equivocadas, por lo que no se puede atribuir a las lluvias, por eso aparecieron después de la entrega provisional y empeoraran con el tiempo, correspondiendo al contratista su reparación, debiendo observarse al respecto además las continuas notas remitidas al contratista, cursantes de fs. 3042 a 3043, 3044 a 30466, 3047 a 3049, 3050 a 3057, 3060, 3061 y 3064.

II.-1.5.- Respecto a lo afirmado en la demanda, que el contrato es ley entre partes y que se habría vulnerado principios de equidad, buena fe, probidad y legalidad, aclara el demandando, que el propio contrato tiene sus procedimientos y plazos para que las partes activen mecanismos en caso de eventos imprevistos como los de fuerza mayor, además de no señalar los hechos en los que se basa la supuesta vulneración de los principios.

II.-2.- Respecto a los mayores costos generados en los periodos de diciembre de 2017 a diciembre 2018.

Indica el demandado, que el contrato ha previsto el incremento del precio inicial, conforme a la cláusula Trigésima Primera, así como las modificaciones o ajustes al diseño de obra, conforme el numeral 30.2 de la Cláusula Trigésima Segunda, igualmente señala que la apodera de CASA confunde el Contrato Modificatorio 5, al señalar que los trabajos no son responsabilidad de CASA, ya que dicho modificatorio indica que el contratista corre con todos los gastos para la corrección de defectos, que son la rozón del contrato.

Continúa señalado que el contrato establece en el numeral 26.12 de la Cláusula Vigésima Sexta, que cualquier trabajo defectuoso observado antes de la recepción definitiva, que sea resultado de una mala ejecución, debe ser corregido por el contratista

Respecto al reconocimiento económico de los trabajos adicionales, solicitados por CASA, la Supervisión a través de la Nota Cite AAIV-SUP-108/2018 de 31 de julio, señaló que la mayor parte de los deslizamientos se produjeron debido a construcciones equivocadas, por lo que no corresponde pago alguno debido a que los defectos y observaciones deben ser reparados a propia cuenta del contratista, hasta antes de la recepción definitiva.

Por otro lado, se aclara al contratista, que al no estar la obra concluida al 100%, no tenia porque retirar y desmovilizar al equipo de trabajo, por lo que la reincorporación de personal y maquinarias, es atribuible a CASA.

Respecto a que se le debe reembolsar a CASA un monto de Bs. 14676625,73, es totalmente ilusorio, reiterando que el contratista ejecutó la obra con errores, los cuales deben ser subsanados entre el periodo de recepción provisional y recepción definitiva, por lo que, si considera que existían gastos extraordinarios, debió solicitar la modificación del contrato.

II.3.- Petitorio.

Concluyó la contestación, solicitando que, en mérito a los fundamentos expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia declare IMPROBADA la demanda en todas sus partes.

II.4.- De la Contestación de la ampliación de la demanda.

El demandando, refiere a la intención de resolución del contrato, por causales descritas en el contrato: 1.- La suspensión de los trabajos sin justificación por 10 días calendario continuos sin autorización del supervisor 2.- Por negligencia reiterada en tres oportunidades en el cumplimiento de las especificaciones técnicas, planos o instrucciones escritas del supervisor, de acuerdo a las literales que demuestran los extremos señalados, hicieron conocer al Contratista la intención de resolución del contrato debidamente notariada, estableciendo de acuerdo a contrato el plazo de 15 días para la subsanación de los defectos u observaciones, sin embargo las mismas dentro del plazo señalado no fueron subsanadas por el contratista, por lo que el 23 de mayo de 2019, se comunica la Resolución de Contrato: ABC N° 460/15 GNT-SCV-OBR-CAF, mediante carta ABC/GCB/RJU/2019-071, resolución que fue realizada en base a los términos del contrato.

II.5.- Petitorio.

Reitera, que tanto la demanda, como la ampliación de la demanda, sea declarada Improbada.

III.- Antecedentes Administrativos Procesales.

De fs. 523 a 544 vlta., la Empresa Construcción y Administración SA. CASA, representada por Silvia Gilma Salame Farjat, demanda cumplimiento del contrato por cumplimiento de objeto, en aplicación del silencio administrativo positivo, disponiendo que por conclusión de obra, se proceda a los pagos de pendientes por Bs. 13.545.215,77, reembolsos por Bs. 765.523,95 y Bs. 63.838.287; igualmente reclama el pago de Bs. 14.676.625.73 por trabajos adicionales, no contemplado en el costo final del contrato, demanda que es admitida por Resolución de fs. 545 y vlta.

Posteriormente de fs. 763 a 766, amplia la demanda, por la cual solicita la nulidad de la resolución del contrato dispuesta por la entidad contratante, la misma fue admitida por Resolución de 6 de junio de 20119, cursante a fs. 767.

Notificado el demandado, responde negativamente de fs. 793 a 811 vlta. Por resolución de 17 de junio de 2019, se tiene por respondida la demanda. De fs. 1473 a 1482 vlta, el demandado planteó excepción de oscuridad, contradicción e imprecisión en la demanda y contestó en forma negativa la ampliación de la demanda. Por Resolución de 9 de julio de 2020 rechaza la excepción planteada por haber sido interpuesta extemporáneamente y da por respondida la ampliación de la demanda.