SE/0067/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 67/2016

FECHA: Sucre, 15 de febrero de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 556/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa Rural de Electrificación (CRE) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fojas 515 a 537 vta., interpuesta por la Cooperativa Rural de Electrificación Ltda. (CRE), representada por Félix Róger Robles Toledo, impugnando la Resolución Ministerial RJ Nº 059/2011 de 12 de julio, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, la contestación de fojas 586 a 592, la réplica de fs. 597 a 599 vta., los antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La Cooperativa demandante señala que la entonces Superintendencia de Electricidad, ahora Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE), mediante Resolución SSDE Nº 357/2007 de 08 de noviembre, aprobó las Tarifas Base de Distribución y las correspondientes Fórmulas de Indexación, que la CRE aplicará a sus consumidores regulados en el Sistema Área Integrada, posteriormente por Informe AE DPT Nº 125/2011 de 11 de marzo, emitido por la Directora de Precios, Tarifas e Inversiones a.i. de la AE, se determinó la existencia de supuestas variaciones significativas respecto a las previsiones de ventas de electricidad, utilizadas en la última aprobación de tarifas base de las empresas distribuidoras de electricidad –entre las que se encuentra la CRE-, concluyendo dicho Informe, que en cumplimiento del art. 5 del Decreto Supremo (DS) 28792, corresponde a la AE, disponer el inicio del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Bases y establecer el alcance del estudio correspondiente, recomendación que fue cumplida a través de la Resolución AE Nº 109/2010 de 06 de abril, mediante la cual la AE dispuso el inicio del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, correspondientes al periodo 2008 – 2011, de las varias empresas distribuidoras de electricidad entre ellas la CRE, y en resolvió aprobar el documento Alcances del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base.

La Cooperativa demandante mediante nota Cite: GCR/028/10 de 22 de junio de 2010, entregó a la AE el estudio que le fue requerido, elaborado por la empresa Quantum, contratada por la CRE para la Revisión Extraordinaria de Tarifas, dicho estudio fue devuelto por la AE mediante nota Cite: AE-2269-DPT-325/2010 de 07 de junio, realizando algunas observaciones, una vez corregido y subsanadas las observaciones, la CRE por nota Cite: GCR/030/10 de 19 de julio de 2010, remitió el referido estudio corregido al ente regulador.

Luego, por Resolución AE Nº 323/2010 de 19 de julio, la AE dispuso modificar los Cargos de Consumidores y los Cargos por Potencia Fuera de Punta de las Tarifas Básicas de la CRE Sistema Área Integrada, establecidos en la Resolución SSDE Nº 357/2007 de 08 de noviembre; dispuso ratificar las Fórmulas de Indexación de las Tarifas Base y sus correspondientes parámetros en vigencia y ratificó la Fórmula de Actualización de las tarifas vigentes a diciembre de 2006 para la CRE, contra esta determinación la Cooperativa demandante interpuso recurso de revocatoria, que fue resuelto por Resolución AE Nº 566/2010 de 17 de noviembre, por la que la AE resolvió rechazar dicho recurso, confirmando el acto administrativo impugnado, por lo que la CRE formuló recurso jerárquico que fue resuelto por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, mediante Resolución Ministerial RJ Nº 059/2011 de 12 de julio, por la que rechazó el recurso jerárquico, confirmando las Resoluciones Administrativas impugnadas, por lo que agotada la instancia administrativa, formula la presente demanda contencioso administrativa.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Luego de esa relación de hechos, fundamenta su demanda, señalando que:

1.- Revisión Extraordinaria de Tarifas Base Iniciada de Oficio por la AE.-

Indica que los trámites administrativos impugnados referidos a un procedimiento de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base iniciado de oficio por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE), que culminó con la Resolución Administrativa AR Nº 323/2010 de 19 de julio, proceso que desde su inicio se encuentra viciado de nulidad, por incumplirse con el requisito legal esencial para la procedencia de dicha revisión, cual es la existencia de una variación significativa de las ventas de electricidad de un distribuidor, exigido por los arts. 52 de la Ley de Electricidad y 4 y 5 del Decreto Supremo (DS) 28792 de 12 de julio de 2006, requisito legal que no se ha cumplido en el caso particular de la CRE.

La pretendida justificación a una supuesta variación significativa respecto a las previsiones de venta de electricidad, se encuentra contemplada en el Informe AE DPT Nº 125/2010 de 11 de marzo, emitido por la Directora de Precios, Tarifas e Inversiones de la AE; sin embargo, el análisis y datos que se consideran son incorrectos y no corresponden a los establecidos en la normativa regulatoria, específicamente en el Punto 4.2 de dicho Informe, referido a la Tasa de Retorno Observada para el periodo transcurrido, ya que la AE realizó la re expresión de los ingresos aplicando a los ingresos reales observados de cada mes, el cociente entre un factor de ajuste que aplica los índices de diciembre de 2006 de la planilla de indexación utilizada y el factor de indexación que fue aplicado a las tarifas de cada mes del periodo, teniendo por objeto quitar de las tarifas el efecto de la indexación que fue aplicado durante el periodo transcurrido; por lo que, el índice de variación del 1,80% no es real ni correcto y su esquema de cálculo no se ajusta a lo establecido por el art. 4 del DS 28792, pues de acuerdo al cálculo real, ajustado estrictamente a la normativa legal aplicable a esta materia, el índice de variación es del 0,52%; es decir, muy por debajo de los índices de variación requerido para una Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, dentro la perspectiva de los arts. 52 de la Ley de Electricidad y 4 del DS 28792.

2.- Estudio elaborado por la CRE, para la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, instruido por la AE y las infundadas observaciones que determinaron las modificaciones establecidas por la Resolución AE Nº 323/2010.-

Agrega que, dentro del procedimiento de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, la AE emitió la Resolución AE Nº 323/2010 de 19 de julio, la cual modifica los Cargos por Consumidores y los Cargos por Potencia Fuera de Punta de las Tarifas Base de la Cooperativa Rural de Electrificación Ltda., que fueron establecidos en la Resolución SSDE Nº 357/2007 de 08 de noviembre, dicha Resolución AE Nº 323/2010 tiene como sustento y fundamento el Informe DPT Nº 468/2010 de 19 de julio, emitido por la Dirección de Precios, Tarifas e Inversiones de la AE, el que a su vez se sustenta en el Informe presentado por la consultora Xonex-Energía, en el referido Informe la consultora contratada por la AE, formula observaciones al Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas elaborado por la CRE, y su propia metodología de cálculo; sin embargo, la mayoría de las observaciones a dicho estudio elaborado por la Cooperativa demandante, son infundadas y el cálculo realizado por la consultora, no se ajustan al marco regulatorio y metodológico que fijó la propia AE en la Resolución AE Nº 109/2010 y sus Anexos, exponiendo como errores en los que incurrió la AE en las observaciones realizadas:

a) Inversiones Reales: La AE no respeta el alcance de la Revisión Extraordinaria de Tarifas (Resolución AE Nº 109/2010), de considerar las inversiones reales de la distribuidora.

b) Compra de Potencia: Las máximas consideradas por la AE, si bien son las efectivamente registradas, no han sido ponderadas por el factor de carga correspondiente, establecido en la Resolución AE Nº 226/2010.

c) Compra de Energía: La AE toma en formas directa los precios de compra del estudio de Revisión Ordinaria de Tarifas (ROT), cuando en la Nota 2269-DPT-325/2010, estableció que la CRE debe mantener los porcentajes de participación reales en el periodo observado (2008-2009) y las participaciones utilizadas en el modelo de la ROT para el periodo restante (2010-2011), con lo cual los precios se modifican ligeramente para el periodo observado.

d) Patrimonio Afecto a la Concesión (PAC): La AE utiliza el PAC aprobado en el estudio de ROT, cuando el alcance de la Revisión Extraordinaria de Tarifas establece que deber ser recalculado, debido a las variaciones que puedan ser incorporadas en los préstamos, inversiones, activos intangibles, entre otros elementos constituyentes del PAC.

e) Bienes de Uso: La AE compara la base de activos respecto a la utilizada en la ROT (Base 2002 + Inversiones aprobadas 2003-2007), cuando debería ser la base de activos del año base (2006), como efectivamente fue presentado.

f) Deflactación de Ingresos: La AE indica que debería utilizarse la indexación establecida en el DS 29598, mientras que mediante la Resolución AE Nº 212/2010, estableció la utilización de la pre indexación de la base de activos que indica el DS 27302, debiendo mantener este criterio para la re-expresión de los ingresos.

g) Cálculo del Factor de Ajuste (FA): La AE calcula el FA como cociente entre tarifas medias de una gestión respecto a otra, lo cual es incorrecto y no asegura el cierre de la ROE del periodo en el valor regulado (10.10%).

Arguye que, las observaciones al Estudio Tarifario presentado por la Cooperativa Rural de Electrificación Ltda., son en su mayoría infundadas y el cálculo realizado para determinar nuevos Cargos por Consumidores y Nuevos Cargos por Potencia Fuera de Punta, que a su vez fueron establecidos en la Resolución AE Nº 323/2010, no se ajustan al marco regulatorio y metodológico que fijó la propia Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, para la Revisión Extraordinaria de Tarifas en la Resolución AE Nº 109/2010 y sus Anexos.

3.- Infracciones Legales.-

Indica que los trámites administrativos impugnados, no se han observado ni cumplido las disposiciones legales que establecen el marco regulatorio para una Revisión Extraordinaria de Tarifas, incumpliéndose particularmente los arts. 52 de la Electricidad y 4 y 5 del DS 28792, toda vez que se tramitó hasta su culminación un procedimiento de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, sin haberse cumplido el requisito básico y fundamental, de la existencia previa de variaciones significativas de las ventas de electricidad del distribuidor CRE.

En cuanto a las observaciones formuladas al Estudio Tarifario elaborado por la CRE, contenidas en el Informe DPT Nº 468/2010 de 19 de julio, no se cumplió ni se aplicó el marco regulatorio que fijó y estableció la propia AE en la Resolución AE Nº 109/2010, resultando infringida la misma.

Agrega que al confirmarse íntegramente los actos impugnados, según disponen la Resolución AE Nº 566/2010 de 17 de noviembre y la Resolución Ministerial RJ Nº 059/2011 de 12 de julio, se mantienen las infracciones legales incurridas en la Resolución AE Nº 323/2010, que fueron detallados precedentemente, vulnerando los principios de sometimiento pleno a la ley, verdad material, imparcialidad, legalidad y de presunción de legitimidad, establecidos en el art. 4 incisos c), d), f) y g) de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo.

I.3. Petitorio.

Concluye solicitando se declare probada la demanda y en consecuencia nulos los actos administrativos impugnados: Resolución Ministerial RJ Nº 059/2011 de 12 de julio y las Resoluciones Administrativas AE Nrs. 566/2010 de 17 de noviembre, 323/2010 de 19 de julio y 109/2010 de 06 de abril, todas emitidas por la Autoridad de Fiscalización y control Social de electricidad.

II. De la contestación a la demanda.

Que admitida la demanda por decreto de fs. 206 y corrida en traslado se apersonan Carlos Crispín Quispe Lima y Ramiro Antonio Vidaurre Landa, en representación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, por poder Nº 154/2011 de 18 de febrero de 2011, otorgado por José Luis Gutiérrez Pérez en su calidad de Ministro de Hidrocarburos y Energía, contestando la demanda contencioso administrativa de la siguiente manera:

En lo referente al incumplimiento de los requisitos legales esenciales para una Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, la parte demandante afirma que no se ha cumplido con lo dispuesto por el DS 28792 y el art. 52 de la Ley de Electricidad, así como también que las variaciones significativas respecto a las previsiones de venta de electricidad utilizadas en la última aprobación de tarifas base, constituyen un elemento esencial e insoslayable para la procedencia de una Revisión Extraordinaria de Tarifas, que establece cuáles son los índices de variación que deben existir para que se considere una variación significativa de las ventas de electricidad de un distribuidor en un periodo transcurrido.

Argumento que corresponde negarlo y rechazarlo, pues la AE al iniciar el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas, ha cumplido con la norma, específicamente con lo determinado por el DS 28792 que reglamenta el art. 52 de la Ley de Electricidad, en ese marco, la determinación de la existencia de variación significativa que provoca un incremento mayor o igual a un punto porcentual o una disminución mayor o igual a tres puntos porcentuales de la tasa de retorno prevista para el periodo transcurrido, está íntimamente vinculada a la relación de los valores reales de los ingresos por ventas de electricidad y los costos de compra de electricidad.

Agrega que, el Informe DPT Nº 468/2010 de 19 de julio, emitido por la Dirección de Precios, Tarifas e Inversiones de la AE, señaló que la Revisión Extraordinaria de Tarifas, es esencialmente, una reconsideración al impacto económico de los cambios de las demandas (energía y potencia) no previstas en el estudio original, señalando que la disminución en la demanda de energía y fundamentalmente de potencia, vía factor de carga, originada por la Política de Eficiencia Energética, influye a variaciones en el mismo sentido en los costos totales de las empresas distribuidoras.

Indica que, la condición para ingresar a la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, es el incremento en la tasa de retorno originada por la variación en la previsión de ingresos por ventas y costos de compras de electricidad, lo cual fue verificado por la AE y la explicación de esta variación, de acuerdo al regulador, se debe a la implementación de la Política de Eficiencia Energética, aspecto que reitera no ha sido desvirtuado, pues la empresa demandante solamente se ha limitado a observar la ausencia de un estudio cuantitativo que demuestre la existencia de variación significativa y que ella se deba a la implementación de la Política de Eficiencia Energética, aspecto que no puede ser causal para afirmar que el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas, ha sido iniciado sin fundamento, tampoco ha demostrado documentalmente y con datos verificables que no se haya producido un incremento en la tasa de retorno percibida en el periodo transcurrido o que ella se haya originado por factores distintos a la variación de los ingresos por ventas de electricidad o costos de compras de electricidad, respecto de las previstas en la Revisión Ordinaria de Tarifas.

En cuanto al Estudio Tarifario elaborado por la CRE y las supuestas infundadas observaciones de la AE, refiere que la parte actora fundamenta sus argumentos respecto a las observaciones tarifarias en 5 puntos, los cuales carecen de fundamentación técnica y legal conforme lo siguiente:

1) Sobre las Inversiones Reales: De acuerdo a lo establecido en el art.47 del DS 26094, deben cumplir con tres requisitos: la aprobación previa de la inversión; la constatación física de lo ejecutado, y; que ambas guarden correspondencia con la demanda. La entidad jerárquica al tomar conocimiento de este argumento presentado como agravio, dispuso la apertura de un término de prueba para que la parte recurrente presente documentación que respalde sus argumentos, sin que en dicho periodo la parte actora haya aportado documentos que desvirtúen los argumentos del regulador; es decir, la demandante no demostró que las inversiones realizadas hayan sido previamente aprobadas por la AE mediante resolución expresa y la supuesta remisión de informes de inversión por parte de la distribuidora al regulador, no constituye aprobación de las inversiones realizadas ni puede suplir la misma, para su consideración en el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas.

2) Sobre el Patrimonio Afecto a la Concesión (PAC): El DS 26094, explicita cuál es la definición de PAC, que debe ser tomada en cuenta para fines del cálculo de la tarifa de distribución y la correspondiente rentabilidad regulada, a su vez, la Resolución Administrativa AE Nº 109/2010, señala que el cálculo del PAC deberá considerar todos los prestamos contratados a la fecha de estudio de la Revisión Extraordinaria de Tarifas, en relación al recálculo de los pasivos, la CRE no mostró en el recurso jerárquico presentado y tampoco en el de revocatoria, cuál debería ser el nuevo valor de los pasivos a ser considerado para el cálculo del PAC y que el mismo efectivamente difiere del valor considerado por la AE en la Revisión Extraordinaria de Tarifas, tampoco existe una explicación y justificación de este nuevo valor, que a juicio de la CRE debió ser tomado en cuenta.

3) Sobre los Bienes en Uso: Son los activos fijos que forman parte del PAC, en base al cual se determina la rentabilidad de la empresa, que a su vez es el determinante para la fijación de la tarifa de distribución, la empresa afirma que el valor de bienes de uso (activos), empleado en la Revisión Extraordinaria de Tarifas, está sobre la base de activos del año 2002, la autoridad demandada a fin de poder determinar y comprar esta afirmación, abrió término de prueba de diez días hábiles administrativos, solicitando a la parte recurrente presente documentación que respalde su posición, no habiéndose podido evidenciar empíricamente con datos numéricos demostrados, que el valor de los bienes de uso considerado para el cálculo de la RET del año 2010, corresponde a la base de activos del año 2002, por lo que al no existir elementos probatorios que comprueben lo afirmado por la empresa demandante, la instancia jerárquica no pudo atender este agravio.

4) Sobre la Deflactación de Ingresos: De acuerdo a la parte demandante, el rechazo a la observación del regulador está principalmente fundado en que el método de re-expresión de los ingresos a moneda del año base, se condice con la metodología establecida por el DS 27302, considerada por la empresa de aplicación en la presente Revisión Extraordinaria de Tarifas, en reemplazo del vigente DS 29598, en virtud de lo dispuesto en la Resolución AE Nº 212/2010, cuestión que constituye la controversia entre la empresa y el regulador, al respecto y revisada la normativa aplicable, se tiene que el DS 29598 de 11 de junio de 2008, modificó el art. 55 del Reglamento de Precios y Tarifas y el art. 3 del DS 27302, relativo a las fórmulas de indexación de las tarifas base y a la actualización de activos, respectivamente, estableciendo la Disposición Transitoria Única del DS 29598, que su vigencia y aplicación inmediata, no es extensiva a la modificación del art. 3 del DS 27302, relativa a la actualización de activos, sino únicamente a las disposiciones referidas a las fórmulas de indexación de las tarifas base, por lo que, el cuestionamiento realizado por la CRE, no halla sustento legal que respalde su pretensión.

5) Sobre el cálculo del Factor de Ajuste (FA): La parte actora no presentó durante la vigencia del proceso administrativo, un valor alternativo de factor de ajuste, que en su criterio sea efectivamente el valor correcto con el cual se determine una rentabilidad de 10,1% para todo el periodo tarifario.

II.1. Petitorio.

Finaliza señalando que, en la tramitación del proceso administrativo de Revisión Extraordinaria de Tarifas, se han observado y cumplido con las disposiciones legales aplicables, por lo que solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Que formulada la réplica (fs. 597 a 599 vta.) y renunciado el derecho a la dúplica, a fs. 607 se decretó “Autos para sentencia”, correspondiendo resolver el fondo de la causa de conformidad al art. 354.III del Código de Procedimiento Civil.

De la revisión de los antecedentes administrativos que cursan en obrados, se tiene que:

a) Por Resolución SSDE Nº 357/2007 de 08 de noviembre, la entonces Superintendencia de Electricidad, resolvió aprobar las Tarifas Base de Distribución y las correspondientes Fórmulas de Indexación, para la CRE en el sistema Área Integrada, para el periodo tarifario noviembre 2007 – octubre 2011, a su vez, aprobó la Estructura Tarifaria y la correspondiente Fórmula de Indexación que la CRE aplicará a sus consumidores a partir de la facturación del mes de noviembre de 2007, detallados en los Anexos I y II de dicha Resolución (fs. 01 a 16).

b) Posteriormente, la Directora de Precios, Tarifas e Inversiones de la AE, emitió el Informe AE DPT Nº 125/2010 de 11 de marzo, que como resultado de lo dispuesto por el art. 4 del DS 28792, determinó la existencia de variaciones significativas respecto de las previsiones de venta de electricidad, utilizadas en la última aprobación de tarifas base de las empresas distribuidoras: ELECTROPAZ, CRE, ELFEC, ELFEO y SEPSA, por lo que en cumplimiento del art. 5 del mencionado Decreto Supremo, recomendó a la AE disponer el inicio del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base (fs. 17 a 25).

c) En atención al referido Informe, la AE pronunció la Resolución AE Nº 109/2010 de 06 de abril, por la que resolvió, disponer el inicio, a partir del 19 de abril de 2010, del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base correspondientes al periodo 2008-2011 de las empresas Distribuidoras de Electricidad: ELECTROPAZ, CRE, ELFEC, ELFEO y SEPSA; asimismo, dispuso Aprobar el documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base”, Anexo a la Resolución (fs. 26 a 33).

d) La AE, mediante Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo, resolvió modificar la redacción del punto 6 del apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas”, aprobado a través de la Resolución AE Nº 109/2010 (fs. 82 a 84).