SE/0067/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 67/2021

EXPEDIENTE : 25/2020

DEMANDANTE : Asociación Accidental “SEICOCI

ASOCIADOS” - Carlos Flores Sandoval

DEMANDADO (A) : Gerencia Nacional de Redes de Gas y

Ductos de YPFB

José Antonio Torrez Claros.

TIPO DE PROCESO : Contencioso

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 14 de junio de 2021

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 430 a 446 vlta., subsanada de fs. 450 a 454 vlta., 458 y vlta. y de fs. 461 a 475 vlta, interpuesta por Carlos Fabricio Flores Sandoval, en representación legal de la Asociación Accidental “SEICOCI ASOCIADOS”, conforme consta de los Testimonios de Poder Nº 2313/2011 y N° 2314/2011, ambos del 12 de julio, otorgados por la Notaría de Fe Pública Nº 98 del distrito judicial de Santa Cruz, a cargo de Tania Villagómez Dorado, contra la Gerencia Nacional de Redes Gas y Ductos de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, representado legalmente por José Antonio Torrez Claros, en virtud del Testimonio Poder N° 137/2021, de 24 de febrero, otorgado por la Notaría de Fe Pública N° 30 a cargo de Cristian Emanuel Hernández Sánchez de la ciudad de La Paz, providencia de 17 de agosto de 2020 de fs. 476 que admitió la demanda, planteamiento de excepciones y contestación de fs. 479 a 492 vlta., réplica de fs. 506 a 510 vlta, dúplica e fs.522 a 529, los antecedentes administrativos y;

CONSIDERANDO I:

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda

La Asociación Accidental SEICOCI ASOCIADOS, suscribió el Contrato Administrativo GNRGD-ALG 180/2011 de 16 de agosto, para la “Construcción del Anillo Energético de la Ciudad de Sucre”, en mérito a la adjudicación del proceso de contratación GNRGD-CDA-047-LPZ-2011, con la Gerencia Nacional de Redes de Gas y Ductos de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, por el precio total de Bs. 3.760.000.00, con un plazo de ejecución de 100 días calendario.

Igualmente, suscribió el Contrato Administrativo GNRGD-ALG 183/2011 de 16 de agosto, para la “Ampliación de la Línea 6 en la Red Primaria Actual de la Ciudad de Sucre”, en mérito a la adjudicación del proceso de contratación GNRGD-CDA-046-LPZ-2011, por el precio total de Bs. 2.480.000, con un plazo de ejecución de 80 días calendario.

I.2. Fundamentos de la demanda.

De la lectura de la demanda, se evidencia lo siguiente:

Contrato GNRGD-ALG/180/2021 para la “Construcción del Anillo Energético de la Ciudad de Sucre”.

I.2.1.- Alega el demandante que, el 1 de septiembre de 2011 se dieron inicio a las obras que fueron paralizadas el 19 de septiembre del mismo año, debido a la falta de provisión de tubería de 6 pulgadas de diámetro por parte del contratante, hasta el 01 de noviembre de 2012, puntualizando además que la ruta inicial del trazado de red primaria sufrió una modificación que implicó la aparición de ítems no contemplados en contrato, referido a la reposición de la berma de asfalto de la Av. Juana Azurduy de Padilla y el enlosetado en el sector de la Av. Julio Villa, Zona Alto Delicias, extremo que fue notificado al Fiscal de Obra mediante nota Cite: 007/12 de 26 de octubre, solicitando se incluyan en el proyecto, sin recibir respuesta, incumpliendo la Cláusula Vigésima Novena del contrato, además de diversas dificultades, como el presupuesto del radiografiado de soldadura de juntas, las precipitaciones pluviales, cambios de ruta del trazado de la red primaria, falta de diseño de obras complementarias en el nuevo trazo, exigencia de efectuar obras no contempladas en el contrato, ni en el documento base y una sustancial disminución en el monto de ejecución del proyecto de casi 20%, irregularidades por las cuales se informó al contratita, mediante Cite 025/13 de 10 de mayo, la intensión de resolución del contrato, por causales atribuibles al contratante.

En desconocimiento a la norma, la Gerencia Nacional de Redes de Gas y Ductos de YPFB., mediante Resolución Administrativa GNRGD-DTGCH N° 003/2013 de 3 de junio, notificada al contratista el 4 de junio del mismo año, procedió a resolver el contrato, disponiendo la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, incumpliendo lo señalado en la Clausula Vigésima, estando claro que previa a la resolución del contrato, correspondía dar aviso mediante una nota de intención de resolución del contrato, extremo que no fue observado por la entidad.

Contrato GNRGD-ALG/183/2021 “Ampliación de Línea de 6 pulgadas en la red primaria actual de la ciudad de Sucre”.

I.2.2.- Continúa manifestando el actor, que la presente obra se inició el 1 de septiembre de 2011, la cual fue paralizada desde el 20 de septiembre de 2011, hasta el 3 de septiembre 2012, por casi un año calendario, atribuible a YPFB., debido a las siguientes causas:

- Reiniciada la ejecución del proyecto, no se elaboró la respectiva Orden de Cambio, conforme lo estipula la cláusula Vigésima Novena, por lo que no puede considerarse el incumplimiento del contrato por parte de la asociación, por el vencimiento de un plazo de ejecución, al respecto se debe observar el dictamen pericial de auditoria Forense REG.IDIF. 197/2016 INV. ESP. AUD.-009/2016 CASO: IANUS 20131014, que señala que no se constata el documento de orden de cambio, que el contratista no presentó la solicitud formal de la elaboración de la referida orden, debiendo observarse al respecto la Cláusula Novena del contrato, que señala que son responsables de los resultados de los instrumentos de modificación, el contratista, el supervisor y el fiscal de obra, estipulado así en el punto 29.9, Cláusula Novena, no obstante, mediante Cite: 061/13 de 9 de mayo, a tiempo de solicitar la intención de resolución de contrato, requirió la emisión de la orden de cambio o contrato modificatorio.

- Respecto a la Orden de Cambio por incremento de la longitud del proyecto, el informe pericial, señaló que no se evidenció una solicitud de orden de cambio del supervisor, concluyendo que también este aspecto fue incumplido, sin que el supervisor haya emitido la orden de cambio, tal como establece el contrato en su clausula Vigésima Novena 29.2 y 29.4., lo que hace imprescindible elaborar la respectiva orden de cambio para la Ampliación de plazo, solicitada a través del CITE: 061/13 de 9 de mayo de 2013, a tiempo de manifestar la intención de resolución del contrato.

- Señala también que, de acuerdo al contenido de la carta de intención de resolución de contrato, se solicitó al Supervisor de obra la emisión del Contrato Modificatorio para la ejecución de ítems de nueva creación.

El contratista mediante CITE: SEICOCI ASOCIADOS ADM. ALS 061/13 de 9 de mayo, remite la intención de resolución del contrato, por la disminución en las cantidades de obra, por la imprecisión en la intención de resolución del contrato formulada por YPFB, por la falta de instrucción para ejecutar ítems no contemplados en el contrato, por la falta de orden de cambio para determinar el plazo de ejecución y la disminución del contrato de casi 20%.

Por su parte, la Gerencia Nacional de Redes de Gas y Ductos de YPFB., notificó a la Asociación el 18 de abril de 2013, con la nota GNRGD-427 ALG 111-2013 de 10 de abril, mediante la cual manifiestan su intención de resolución del contrato, teniendo como fundamento las constantes llamadas de atención y el informe de abril de 2013 emitido por el Supervisor de Obra, informe que nunca fue de conocimiento del contratista, según manifiesta. Posteriormente, el 4 de junio de 2013, se les notifica con resolución del contrato GNRGD-ALG 183/2011, mediante Resolución Administrativa GNRGS-DTHCH N° 02/2013 de 3 de junio, disponiendo la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, sin considerar que la ejecución del proyecto alcanzaba a 95%, incumpliendo con la Cláusula Vigésima.

I.2.3.- En relación al cobro de boletas de garantía, señala que la Gerencia Nacional de Redes de Gas y Ductos de YPFB., procedió a ejecutar las Boletas de Garantía de Cumplimiento de Contrato N°s. D101-7911 por la suma de BS. 263.200 y D101-8158 por la suma de Bs. 173.600, mediante nota GNRD-DTRGCH-646-ALDRGCH-163/2013 de 6 de junio, lo cual constituye un severo daño económico, que resulta ilegal o arbitrario, porque se basa en resoluciones que no tienen ningún sustento técnico ni legal, como demuestra con las pruebas 19, 20, 21 y 22.

I.2.4.- Arguye igualmente que, el demandante arbitrariamente realizó retenciones en la planilla de cierre, al haber retenido y descontado importantes sumas de dinero a título de daños y perjuicios, es así que la planilla de cierre del contrato GNRGD-ALG/180/2011 de un total de Bs. 319.943,89, llegaron a cancelar Bs. 44.107,63, descontando daños y perjuicios al anillo energético Bs. 93.316,55 y Bs. 3.547,51. Igualmente, de la planilla de cierre del contrato GNRGD-ALG/183/2011, de un monto total de bs. 614.068,86, solo le cancelaron Bs. 461.109,75, descontando por daños y perjuicios Bs. 32.591.82 y Bs. 2.339,49 por daños y perjuicios administrativos, violando el derecho al defensa establecido en el art. 117-I de la CPE, además del art. 115 de la CPE, habiéndolo obligado a suscribir las referidas planillas con el fin de recibir el pago de los montos señalados.

En consecuencia, alega que YPFB, adeuda un monto de Bs. 568.595,37 por resarcimiento de daños y perjuicios derivado del cobro indebido de las boletas de garantía y retención de dineros por supuestos daños, conforme los arts. 347 y 414 del CC.

Continuó señalando que YPFB, instauró un proceso penal en su contra, habiendo el Tribunal de Sentencia N° 2 en lo Penal de la Capital, liberado de culpa y pena, declarándolo absuelto, habiendo recurrido en apelación y casación, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca declaró Improcedente y el Tribunal Supremo Infundado el recurso de casación.

Por lo señalado, demanda la ilegalidad de la Resolución de los Contratos N° GNRGD-ALG 180/2011 y GNRGD-ALG 183/2011, así como la ilegalidad de los descuentos efectuados en las planillas de cierre, solicitando una restitución de las sumas de dinero indebidamente cobradas y descontadas, según dispone el art. 963 del CC, lo que trae aparejado al derecho de cobrar los frutos e intereses por las sumas indebidamente cobradas, desde el día de su abono según dispone el art. 967.1) del CC, es decir desde el 7 de junio de 2013.

Igualmente solicita el pago de los daños y perjuicios descontados en las planillas de pago referidas, teniendo la empresa el derecho al cobro de los frutos e intereses de las sumas indebidamente cobradas.

I.2.5.- Petitorio.

Concluyó el memorial, solicitando se declare PROBADA la demanda y en consecuencia sea declarada la ilegalidad de la Resolución de los Contratos GNRGD-ALG/180/2011 y GNRGD ALG/183/2011, disponiendo en sentencia la restitución de las siguientes sumas de dinero cobradas del Contrato GNRGD-ALG/180/201: Bs. 263.200 (Indebida ejecución de la boleta de garantía), Bs. 93.316.55 (descuentos indebidos del anillo energético) y 3.547 (descuentos de la planilla de cierre) y el del Contrato N° GNRD-ALG/183/2011: Bs. 173.600 (indebida ejecución de la boleta de garantía), Bs. 32.591 (descuentos indebidos a la planilla de cierre ) y Bs. 2.339, 49 (daños y perjuicios administrativos), haciendo un total de Bs. 568.595,37.

II.- DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El demandado en tiempo hábil plantea excepción perentoria de prescripción, excepción perentoria de pago y contesta la demanda negativamente, de acuerdo a lo siguiente:

II.1.- Excepción Perentoria de Prescripción

Manifiesta, que se notificó al actor el 4 de junio de 2013, con las Resoluciones Administrativas de resolución de GNRGD-DTRGCH N° 002/2013 y N° 003/2013, en consecuencia desde 4 de junio de 2013, hasta la citación con la demanda, el 9 de septiembre de 2020, transcurrieron 7 años, 3 meses y 5 días, o si computamos desde la fecha de notificación con la resolución jerárquica, trascurrieron 6 años, 10 meses y 9 días y si se toma en cuenta desde la conciliación de saldos, transcurrieron 5 años, 6 meses y 9 días, por lo que operó la prescripción extintiva prevista en el art. 1492 con relación al art. 1507 y 1508 del CC, no existiendo prueba que demuestre la prescripción fue interrumpida, conforme lo señala los arts. 1503 y 1506, por lo que cualquier acción emergente de un derecho que hubiese correspondido al demandado ha prescrito, al efecto, señaló como jurisprudencia, la SCPL 1082/2014 de 10 de junio y la SC 0001/2004-R de 7 de enero.

II.2.- Excepción Perentoria de Pago.

Señala que ambas partes contratantes, firmaron una conciliación de pago el 14 de diciembre de 2018, en la cual no hace referencia a la ilegalidad de la Resolución de Contrato, procediéndose a la conciliación de saldos deudores y acreedores, donde el demandante, su superintendente y servidores de YPFB, participaron del acto, tal como refleja en las planillas, la factura presentada por el actor, los extractos de pago y lo confesado por el propio demandante, afirmándose que el demandante ya recibió de YPFB y a su entera satisfacción todo lo adeudado, solicitando se declare probada la excepción perentoria de pago.

II.3.- Respuesta a la demanda.

Manifiesta que el proyecto “Ampliación de la Línea 6, en la Red Primaria Actual de la Ciudad de Sucre”, tenía un plazo de ejecución de 80 días calendario, habiéndose iniciado la obra el 1 de septiembre de 2011 y la fecha de conclusión correspondía al 19 de noviembre de 2011, sin embargo con 20 días de avance la obra se paralizó por falta de tubería de 6 pulgadas y se reinició el 15 de octubre de 2012, restando 60 días de plazo, al cual cumplía el 15 de diciembre de 2012, pero desde la fecha tope hasta la resolución de contrato, transcurrieron 165 días, más del doble del plazo previsto.

Respecto al Contrato GNRGD-ALG 180/2011, tenía un plazo de 100 días calendario de ejecución, la obra inició el 01 de septiembre de 2011 y la fecha de conclusión era el 19 de diciembre de 2011, con 20 días de avance se paraliza hasta el 01 de noviembre de 2012, fecha en que se reinician las obras, restando 80 días de plazo para ejecutar, la cual venció el 20 de enero de 2013, ampliándose plazos, y desde la fecha tope hasta la resolución del contrato pasaron 4 meses y medio, refiere que en el presente caso, no se inició el trámite de intención de resolución del contrato, por ser innecesario, porque las multas superaban el 20% del monto total del contrato que obliga al contratante a resolver el contrato, porque esperar los 15 días de intención, significaba que las multas se hubiesen agrabado y los perjuicios eran mayores no solo para el Estado sino para el contratista.

Continúa manifestando, que el actor aduce que los supervisores de obras de YPFB, introdujeron ítems no contemplados en los contratos, sin que exista orden de cambio o el contrato modificatorio, en el hipotético caso que haya sido así, el contratista debió recurrir a la Cláusula Vigésima, numeral 20.2.2 inc. a) y b), solicitando la resolución del contrato por causas atribuibles al contratante.

En relación al daño civil reclamado por el demandante, supuestamente ocasionado por la Resolución del Contrato, las cláusulas sextas de ambos contratos, respecto al Reglamento de Contrataciones Directas, en el marco del DS. N° 29506, señala que las garantías de cumplimiento de contratos, tiene por objeto garantizar, la vigencia, conclusión, entrega y fiel ejecución del contrato.

La cláusula novena en ambos contratos, es clara al señalar que para que se suscriba un contrato modificatorio, debe surgir una necesidad del contratista, el cual debe iniciar el trámite de contrato modificatorio hasta un porcentaje que el mismo contrato refleja, extremo que jamás fue activado por el contratista, similar trámite se sigue en caso de las órdenes de cambio, por lo que al no haberlo solicitado ni tramitado, se considera como una acto consentido por el contratista.

Manifiesta que, el demandante debe saber que los contratos suscritos, son contratos administrativos regidos por el art. 47 de la Ley N° 1178, Decreto Supremo 29506 de 9 de abril, donde una de las partes se adhiere a las condiciones impuestas por el Estado, por lo que no corresponde aplicar los artículos referidos del Código Civil, señalados en la demanda, debiendo observar la jurisprudencia sentada en los Autos Supremos N° 269/2015 de 24 de abril, N° 757/2015-L de 04 de septiembre, N° 972/2015-L de 27-10-15, 956/2015 de 14-10-2015;692/2015-L de 14-08.

II.4.- Petitorio.

Concluyó la contestación, solicitando que, en mérito a los fundamentos expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia declare probadas las excepciones de prescripción y pago documentado e IMPROBADA la demanda y sea con costas.

III.- Antecedentes Administrativos Procesales.

De fs. 430 a 446 vlta., subsanada de fs. 450 a 454, 458 y vlta. y de fs. 461 a 475 vlta, la Asociación Accidental “SEICOCI ASOCIADOS, representada por Carlos Fabricio Flores Sandoval, demanda la ilegalidad de la resolución de contratos, debiendo el demandado restituir, sumas de dinero indebidamente cobradas y descontadas, más el pago de daños y perjuicios y devolución del monto total de las boletas de garantía de cumplimiento. Por providencia de fs. 476, se admitió la demanda interpuesta, corriéndose en traslado a la entidad demandada para que responda en el término de ley.

La autoridad demandada fue notificada en cumplimiento de lo dispuesto por el auto de admisión, según consta a fs. 478, planteó excepción de prescripción y de pago; y, respondió negativamente a la demanda, según literales de fs. 479 a 492 vlta, por lo que mediante Resolución de 5 de marzo de 2021, cursante a fs. 496, se tiene por respondida la demanda contenciosa.

Asimismo, de conformidad al art. 353 del Código de Procedimiento Civil, por resolución de 24 de marzo de 2021, se traba la relación procesal, calificándose el proceso como de puro derecho y se dispone el traslado para la réplica, la cual consta de fs. 506 a 510 vlta. y de fs. 522 a 529 cursa la dúplica, ambas presentadas dentro del plazo establecido por ley, cuyo contenido tiene el mismo alcance de la demanda y contestación respectivamente.

IV. De la problemática Planteada.