SE/0067/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA Nº 67/2023

Sucre, 10 de abril de 2023

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 214/2021

Demandante : Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones S.A.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución

Impugnada : MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°040/2021 de 16 de junio.

Relator :Mgdo. Carlos Alberto Egüez Añez

VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 391 a 418 vlta., interpuesta por PREVISIÓN BBA Administradora de Fondos de Pensiones S.A. (PREVISIÓN BBA), representada legalmente por Francisco Javier Rakela Kordez, Marco Antonio Davalos Parada, Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo y Arleth Sindy Montalvo Pardo, que impugnaron la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI N° 040/2021 de 16 de junio, el memorial de la contestación del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de fs. 429 a 437 vlta., el escrito de apersonamiento de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros-APS, de fs. 467 a 475, como tercera interesada, réplica de fs. 563 a 578 vlta., el decreto de autos de 14 de febrero de 2023, de fs. 585; los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I:

I.1. Fundamentos de la demanda

Luego del desarrollo de los antecedentes, expresó la impugnación de la resolución jerárquica indicada, en base a los siguientes argumentos:

1.- Vulneración de la garantía del debido proceso en sus componentes fundamentación y motivación al pretender ejecutar un acto que no fue dispuesto expresamente en la parte dispositiva de la Resolución Sancionatoria ni Jerárquica.

Al respecto citaron el art. 30.a) y c) de la Ley de Procedimiento Administrativo y el art. 31 del DS N° 27113 de 23 de julio de 2003, arguyendo que la motivación de los actos administrativos es una obligación para la administración pública, en observancia y aplicación del principio de legalidad; en tanto que, para el administrado, la motivación debe ser vista como mecanismo de protección de sus derechos, puesto, que del cumplimiento efectivo de la obligación de motivar por parte de Administración Pública depende que conozca, con precisión los antecedentes y razones que justificaron el acto administrativo para efectos de su impugnación. A ello, hace referencia a la línea jurisprudencial contenida en las SCP 1205/2013-L de 4 de octubre, N° 0100/2013 de 17 de enero, N° 1646/2014 de 21 de agosto.

Advirtieron que no existe incongruencia en los argumentos de la Sociedad, más al contrario se demuestra la falta de fundamentación y motivación de la Resolución impugnada ante la carencia de argumentos legales y fácticos que desvirtúen lo señalado por BBVA Previsión, respecto a la obligatoriedad de la parte resolutiva y no así de la parte considerativa en las resoluciones administrativas -como la Resolución impugnada que ignora arbitrariamente- por cuanto, la Autoridad demandada, descontextualizando lo aseverado por BBVA Previsión en su recurso jerárquico, evitó pronunciarse sobre el asunto controvertido a raíz de la emisión de la Nota Cite APS-EXT-I.DJ/537/2020, consignada en la Resolución Inicial. Al respecto, aclara que lo señalado en el Recurso Jerárquico concerniente a que la APS únicamente puede exigir el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Sancionadora, sin que las razones de la Resolución Jerárquica surtan efectos contra BBVA Previsión, responde al acto de ejecución, emitido en la citada Nota, consignado en la Resolución Inicial y no a la forma descontextualizada que alega la Autoridad demandada. Es decir, que en la ejecución de la Resolución Sancionadora la APS está limitada a lo dispuesto en la parte resolutiva/dispositiva de la resolución que estableció el pago de la multa y la obligación de presentar el comprobante de depósito que acredite ese pago.

Precisaron que no se debe confundir el alcance del acto de ejecución que derivó en el proceso administrativo incidental, pues la presente demanda es de la Resolución Jerárquica emitida dentro de un proceso sancionador principal que confirmó las resoluciones administrativas emitidas por la APS, dentro de las cuales la Resolución Sancionadora estableció únicamente el pago de una multa y la obligación de presentar el comprobante de depósito que acredite ese pago.

Refirieron, que el art. 60 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado por DS 27175, utilizado como respaldo por la Resolución impugnada, solo refirió expresamente la obligación legal de dar cumplimiento a las disposiciones de las resoluciones jerárquicas y no establece obligación o vinculación alguna respecto a las razones o fundamentos jurídicos que se expone en la parte considerativa de las mismas. En el caso, la parte dispositiva de la Resolución Jerárquica resolvió confirmar las Resoluciones de la APS, por tanto, el alcance de la única disposición de la Resolución Jerárquica exclusivamente esta referida a la confirmación de lo dispuesto en la Resolución Sancionadora, misma que bajo el principio de verdad material, reconocido en el inc. d) del art. 4 de la Ley 2341 del Procedimiento Administrativo, dispuso en su parte dispositiva: “…Sancionar a BBVA Previsión AFP S.A. por el Cargo N° 1, imputado en la Nota de Cargo APS-EXT.I.DJ/4617/2016 de 27 de diciembre de 2016, con una multa equivalente a $us.1.500 (…) por infracción a lo dispuesto en los incisos j) y v) del artículo 149 de la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010 de Pensiones (…) La multa (…) deberá ser depositada en la cuenta (…) del Banco Unión S.A. en el plazo de cinco(5) días hábiles administrativos, asimismo una copia original del comprobante de depósito deberá ser remitida a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros -APS para su correspondiente descargo, en el plazo de dos (2) días hábiles administrativos de efectuado el depósito...”.

Ante tal decisión, afirmaron que la Resolución Jerárquica, ignora que su alcance se limita a exigir el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Sancionadora, sin que las razones por las cuales se haya motivado dicha decisión surtan efectos contra BBVA Previsión para el acto de ejecución, puesto que los argumentos de la parte considerativa de la Resolución Jerárquica no son actos administrativos individuales, expresos y definitivos ordenados por la Autoridad demandada que pueden ser exigidos de manera aleatoria a lo previsto en la parte dispositiva de la misma resolución. Reitera que la confirmación dispuesta por la autoridad demandada hace exigible para BBVA Previsión el pago de la multa y la obligación de presentar el comprobante de depósito que acredite dicho pago, como dispuso la Resolución Sancionadora.

Aclara que la Resolución Jerárquica impugnada, valida como si fuese una obligación de cumplimiento uno de los argumentos mencionados por la autoridad demandada en la parte considerativa de la misma, pero que de ninguna manera fue expuesto en su parte dispositiva de la misma, que como se evidencia solo dispone la confirmación de las resoluciones administrativas emitidas por APS en el proceso sancionador, incluyendo la Resolución Sancionadora; por tanto, la APS solo puede exigir a BBVA Previsión -en el marco de lo dispuesto por la Resolución Jerárquica- el pago de la sanción pecuniaria y la entrega del comprobante de depósito, tal como dispuso en los artículos primero y segundo de la Resolución Sancionadora, de conformidad con lo previsto en el art. 60.II del Reglamento SIREFI; es decir, no existe argumento ni fundamento legal que justifique la razón por la cual la APS y luego la Autoridad demandada, desconozcan lo dispuesto por la Resolución Jerárquica que confirmó la Resolución Sancionadora, al emitir la Resolución impugnada contraviniendo lo previsto en el art. 30.c) de la Ley 2341 del Procedimiento Administrativo, considerando que mediante dicha actuación administrativa simplemente se confirmó la imposición de una multa y la obligación de presentar como descargo el comprobante de depósito correspondiente al pago; y ninguna otra obligación que se haya dispuesto que deba cumplir BBVA Previsión. Lo que la Resolución impugnada desconoce al confirmar la orden -obligación- de proseguir con el proceso penal contra la Cooperativa, a pesar de que esta obligación no está dispuesta expresamente en la parte resolutiva o dispositiva de la Resolución Sancionadora, ni tampoco en la Resolución Jerárquica.

Adujeron, que la Resolución impugnada valida el criterio de la APS respecto a la existencia de una supuesta obligación que tendría BBVA Previsión de no solo realizar la denuncia penal, sino de promover la acción penal pública que inició, desconociendo que existe un Laudo Arbitral de 27 de agosto de 2020, que si bien fue objeto de un recurso de anulación por parte de la APS, que todavía no fue resuelto por la autoridad competente, el mismo es totalmente valido mientras no exista una declaración judicial en contrario. Por otro lado, se ignora que la BBVA Previsión no ejerce la calidad de entidad gestora, ni tampoco la representación del FRUV y de sus beneficiarios desde febrero de 2009 y no puede realizar ningún acto en defensa al efecto.

Alegaron, que Autoridad demandada, al emitir la nota Cite APS-EXT.I.DJ/537/2020, consignada en la Resolución Inicial, transcribe lo dispuesto en el art. 43 del Reglamento SIREFI para hacer hincapié en las distintas resoluciones que fueron ratificadas en el proceso principal del cual deviene la sanción, pero con dicha referencia, confirma lo señalado por BBVA Previsión, respecto a que la confirmación de las resoluciones recae solamente sobre la parte dispositiva de las resoluciones, establecido en el citado art. 43. Agrega que con la finalidad de validar el criterio de la APS inherente a la supuesta obligación de la AFP de proseguir con el proceso penal, la Resolución impugnada alude tres Resoluciones dictadas dentro del proceso sancionador que genera la Resolución Sancionadora; por lo que la AFP hace constar que la Autoridad Jerárquica dispuso la anulación del proceso sancionador seguido en su contra en tres oportunidades, debido a vulneraciones a sus derechos y garantías constitucionales.

Señalaron, que la Autoridad demandada, después de tres anulaciones, en la parte dispositiva de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 078/2019 de 13 de diciembre, resolvió confirmar totalmente la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 917/2019 de 7 de junio, aclarada con la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 1022/2019 de 27 de junio, que en Recurso de Revocatoria, confirmo la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 214/2019 de 8 de febrero, aclarada con la APS/DJ/N° 500/2019 de 25 de marzo, todas pronunciadas por Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros.

Hace notar que la Resolución Jerárquica impugnada, al confirmar la nota cite APS-EXT.I.DJ/537/2020 consignado en la Resolución Inicial, únicamente reitera la conducta que fue denunciada por BBVA Previsión en el proceso incidental; es decir, que al mencionar las Resoluciones Jerárquicas MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 014/2016, MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 077/2017 y MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 104/2018, continúan desconociendo que el art. 60.II del Reglamento de SIREFI, ordena a la APS, en su condición de Autoridad Sectorial del SIREFI, cumplir y de hacer cumplir las disposiciones de las resoluciones jerárquicas, adoptando las medidas necesarias y dictando las resoluciones administrativas pertinentes para su ejecución.

Destacaron, que la Resolución impugnada se remite a diversos pronunciamientos emitidos dentro del proceso sancionador, en los cuales se estableció ilegalmente que existiría una supuesta obligación de BBVA Previsión de proseguir con el proceso penal, dejando de lado la cuestión de fondo del proceso originado con la nota cite APS-EXT.I.DJ/537/2020, consignada en la Resolución Inicial, que evidencia la imposibilidad legal de que la APS exija a la Sociedad proseguir con el proceso penal como un acto de ejecución derivado de la Resolución Sancionadora, a sabiendas de que la sanción dispuesta en contra de la AFP, únicamente fija un monto de sanción y la obligación de presentar el comprobante de pago de la misma.

Alegaron, que la Resolución impugnada en su parte considerativa, pag. 13, señala; “…no resulta coherente el admitir la validez de una sanción sin considerar que ésta necesaria e indefectiblemente corresponde a una acción y omisión cometida y demostrada en etapa administrativa (infracción), así BBVA PREVISION AFP S.A. no puede manipular el proceso sancionatorio en su favor solamente para reconocer la existencia de una sanción pero no reconocer la acción u obligación incumplida que configuró una contravención a la norma administrativa y por el que fue sancionado…”. Al respecto, la AFP demandante, deja constancia de que en ningún momento admitió la validez de la sanción, prueba de ello es que impugna la Resolución Jerárquica en la vía judicial, es más en la carta de 13 de enero de 2020, a tiempo de presentar el comprobante de pago de la sanción cuestionada, expresa que no se constituye en una aceptación de la supuesta infracción atribuida a la Sociedad. Por lo que, advierte que la aseveración realizada por la Autoridad demandada es contraria a los principios de verdad material y buena fe, reconocidos en la Ley N° 2341, art. 4.d) y e) solamente busca confundir sobre una supuesta validez de la sanción en cuestión, lo cual jamás ocurrió.

A criterio de la BBVA Previsión, no solo debía mencionar que la citada nota consignada en la Resolución Inicial, se trata de un acto de ejecución, sino que debía demostrar si ese acto está definiendo un nuevo incumplimiento o cambiando su situación jurídica; extremos totalmente equivocados carentes de congruencia, debido a que un acto de ejecución no define incumplimiento ni cambia la situación jurídica del administrado, pues son actos a través de los cuales la administración pública exige y conmina el cumplimiento de lo dispuesto en las resoluciones administrativas definitivas emergentes de un proceso de ejecución; por lo que, afirma que la propia Resolución impugnada reconoce la calidad de acto de ejecución a la referida nota.

Considera que la Resolución impugnada no es un acto motivado y fundado, al haberse limitado a sostener que la APS está obligada a cumplir de manera integral lo dispuesto por la Resolución Jerárquica, por cuanto el art. 60.II del Reglamento SIREFI, refiere la APS está obligada a cumplir y hacer cumplir las disposiciones de las resoluciones jerárquicas; en el presente caso la parte dispositiva de la Resolución Jerárquica únicamente dispuso la confirmación de la Resolución Administrativa APS/DJ/N°917/2019, que a su vez confirmó la Resolución Sancionadora.

Entiende que, por lo afirmado en la parte considerativa de la Resolución Revocatoria, convalidado en la Resolución impugnada, la APS está reconociendo que la Resolución Jerárquica fue emitida en contravención a las garantías y derechos denunciados en su demanda y con ello se estaría adhiriendo también a su solicitud de nulidad; ingresando en definitiva en contradicción con los argumentos de la APS, ratificados por la Autoridad demandada, respecto al sustento del acto administrativo contenido en la nota cite APS-EXT.I.DJ/537/2020 y consignado en la Resolución Inicial de cumplir con la Resolución Jerárquica, por lo que considera que se busca ejecutar un acto viciado de nulidad.

2)Vulneración del debido proceso en su componente de congruencia.

Al confirmar que no existiría una decisión contraria a lo ordenado en la nota cite APS-EXT.I.DJ/537/2020, consignada en la Resolución Inicial, afirmando que el Laudo Arbitral no es una decisión judicial y que el objeto del mismo sería distinto al ordenado en dicho acto administrativo. Al respecto, aclara que el Laudo Arbitral es una decisión vinculante y emitida por autoridad competente, por lo que ni la autoridad demandada ni la APS, pueden pretender desconocer la existencia de esta decisión simplemente porque no se trata de una declaración judicial. En ese sentido, cita al jurista Roque Caivano en su obra Arbitraje, que señala: “El laudo es la decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio. Tiene fuerza vinculante y es obligatorio, (…) La asimilación del laudo arbitral con la sentencia judicial no es sólo en cuanto a su naturaleza; alcanza también a sus efectos, desde que las legislaciones, en general le reconocen idéntica eficacia jurídica, al permitir su ejecución (…)”.

Puntualizaron que, en su recurso jerárquico se mencionó que el laudo arbitral efectuó la interpretación de la cláusula novena del Contrato de Excepción, por lo que BBVA Previsión hace notar que, contrariamente a lo convalidado por la Resolución impugnada, si existe una decisión emitida por autoridad competente válida y vigente -pues no hay decisión en contrario- como es el laudo arbitral, por el que expresamente se señaló que la Sociedad no tiene la obligación de proseguir con la tramitación de un proceso penal en el caso de actos con indicios de fraude cometidos por terceros en el procesamiento del pago de Renta dignidad, en vigencia del contrato de excepción, aspecto ignorado por la Autoridad demandada.

Con relación a que la Resolución impugnada afirmaron que la supuesta obligación de proseguir el proceso penal no deviene del Contrato de Excepción, sino que la misma es de carácter legal; señala que en toda la etapa administrativa tanto la Autoridad demandada, así como la APS pretendieron establecer que la supuesta obligación de proseguir con el proceso penal por parte de BBVA Previsión deviene de la Ley 065 de Pensiones y no del Contrato de Excepción; extremo totalmente equivocado e infundado, ya que la obligación de presentar la denuncia penal fue establecida en el Contrato de Excepción, tomando en cuenta que la citada Ley N°065, no estaba en vigencia cuando la BBVA Previsión prestó servicio como gestora de la Renta Dignidad (enero 2008 a enero 2009) ni cuando se dio por terminada la relación contractual (febrero de 2010), aspectos que están revisados en el proceso contencioso administrativo contra la Resolución Jerárquica. Por lo que evidencia, que existen pronunciamientos contradictorios en los cuales sí se hizo mención de que se trata de una obligación que deviene del Contrato de Excepción, tal como se hizo notar en el recurso jerárquico de la Sociedad.

Sostuvieron que la autoridad demandada incurre en la misma vulneración que la APS, pues de forma similar en la etapa revocatoria, la resolución emitida al efecto no se pronunció respecto a los argumentos expuestos en nuestro recurso de revocatoria en lo que respecta a la falta de congruencia, cuando hace propios los argumentos de la Resolución Jerárquica, por los que afirma por una parte, que la controversia del proceso sancionador – ahora en etapa de ejecución- no trata sobre el Contrato de Excepción -cumplimiento o no de sus cláusulas- sino del supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el art. 149.j) y v) de la Ley 065, por la falta de diligencia y cuidado en las actuaciones procesales que han producido la interrupción del trámite procesal y la postergación de los efectos dentro de la denuncia interpuesta contra la Cooperativa e inmediatamente afirma que la BBVA Previsión debe proseguir de manera diligente y con el cuidado exigible a un buen padre de familia con la tramitación de dicho proceso penal, por ser una obligación que tiene la Sociedad en virtud al Contrato de Excepción. A ello, señala que esta contradicción fue observada por BBVA Previsión en la etapa administrativa, empero ni la APS ni la Autoridad demandada se pronunciaron ni fundamentaron la razón jurídica por la que el acto administrativo contenido en la citada nota consignada en la Resolución Inicial, contradictoriamente sostenga que la obligación de proseguir con el proceso penal con la Cooperativa sea una obligación contractual, y al mismo tiempo utilice los argumentos expuestos en la Resolución Jerárquica, para afirmar que se trata de un supuesto incumplimiento de una obligación legal, incurriendo en incongruencias constantes en las resoluciones emitidas en la etapa administrativa.

En ese sentido, adujeron que la Resolución impugnada validó que la APS desconozca lo expresamente manifestado en la Resolución Inicial, que consigna la nota Cite APS-EXT-I.DJ/537/2020, señalando que es obligación de la AFP en virtud al contrato suscrito para este fin, entendiendo que para la APS la obligación de proseguir con el proceso penal nace del Contrato de Excepción, cláusula novena, convalidado por la Resolución impugnada.

Alegaron, que la Autoridad demandada, en el afán de evitar relacionar la supuesta obligación de proseguir el proceso penal con el Contrato de Excepción, contradictoriamente en la parte considerativa (pag. 21) señala que: “…debe aclararse a la recurrente, tal cual lo ha hecho también la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, que el proceso que ha sido sustanciado ante la Autoridad Jerárquica, y que ha merecido la emisión de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°078/2019, no obedece al contrato de excepción, sino a la falta de diligencia y el cuidado exigible a un buen padre de familia de BBVA PREVISIÓN AFP S.A., en relación a la prosecución del proceso penal seguido contra la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Bartolomé Ltda., por lo que el argumento de que para la APS la obligación de proseguir con el proceso penal hace al citado contrato, en específico de lo previsto en la cláusula novena, no es fundado…”. Empero, anteriormente, la APS sí señaló que la obligación deviene del Contrato de Excepción, cuando fundamenta y consigna en la Resolución Inicial al acto contenido en la citada nota.

Adujeron que al alegar que la obligación tiene fuente en el Contrato de Excepción -aspecto incongruente- vulnera derechos y garantías de BBVA Previsión, puesto que ni en la Nota de Cargo ni en la Resolución Sancionadora, la APS imputó infracción alguna respecto a las cláusulas del Contrato de Excepción y en todo caso si existiese una obligación contractual incumplida tampoco corresponde que una autoridad administrativa determine su cumplimiento o no, tal como lo hace la APS y validada por la Autoridad demandada; ya que en los casos que existe contención emergente de contratos, negociaciones o concesiones del Organo Ejecutivo o entidades públicas -como la APS- corresponde iniciar un proceso contencioso conforme al art. 775 del Código de Procedimiento Civil y no una autoridad administrativa que sin ningún fundamento o respaldo legal establezca que se incumplió una obligación contractual, más aún cuando el Contrato de Excepción en cuestión ya no está en etapa de ejecución y menos vigente desde febrero de 2010.

Señalaron, que en virtud a la cláusula vigésima del Contrato de Excepción, fue el Tribunal Arbitral el competente para interpretar el alcance de la cláusula novena, a través del Laudo Arbitral, que confirma que BBVA Previsión no tiene responsabilidad ni obligación de proseguir una acción penal como la iniciada contra la Cooperativa, como pretende hacer valer la Resolución impugnada al confirmar la infundada e ilegal Resolución Revocatoria y, en consecuencia la orden contenida en el acto administrativo contenido en la tantas veces mencionada nota consignada en la Resolución Inicial.

3) La Resolución impugnada vulnera la garantía de presunción de inocencia, al pretender imponer como parte de la ejecución de la Resolución Jerárquica la exigencia de que BBVA Previsión prosiga con la tramitación del proceso penal contra la Cooperativa.

Al respecto, citaron los arts. 116.I de la Constitución Política del Estado, 74 de la Ley 2341, así como las SSCCPP N° 2055/2012 de 16 de octubre, N°1050/2013 de 28 de junio, argumentando que la Resolución Sancionadora únicamente dispuso el pago de una multa y la obligación de presentar comprobante que acredite dicho pago, que es lo que debe cumplirse conforme el art. 60.II del Reglamento SIREFI, más la APS no dispuso que BBVA Previsión deba proseguir con el proceso penal contra la Cooperativa al dictar y confirmar dicha resolución. Refiere que la Ley 2341, en sus arts. 4.g) y 55, otorgan a la resolución administrativa definitiva firme en sede administrativa, la presunción de legalidad y legitimidad, mientras el acto no sea declarado nulo o revocado por autoridad competente, y por ello dicho acto goza de fuerza ejecutiva, mas no adquiere la calidad de cosa juzgada. Sin perjuicio de la fuerza ejecutiva de las resoluciones administrativas definitivas, BBVA Previsión hace constar que el legislador dispuso como regla general del proceso de ejecución en el art. 54 de la Ley 2341, que la Administración Pública no iniciará ninguna ejecución que limite los derechos de los particulares sin que previamente haya concluido el correspondiente procedimiento legal.

Aludieron que la Resolución impugnada afirma que el acto administrativo contenido en la nota consignada en la Resolución Inicial, no es más que una determinación que se ajusta a las resoluciones jerárquicas adoptadas por la autoridad demandada dentro el proceso sancionado. Empero, omite pronunciarse y fundamentar acerca de que la Resoluciones Ministeriales anteriormente mencionadas, no dispusieron de forma expresa en su parte resolutiva que la APS deba exigir a la BBVA Previsión la prosecución del proceso penal a la Cooperativa; tampoco se tiene presente que la Resolución Jerárquica que confirma la Resolución Sancionadora solo tiene firmeza en sede administrativa, pero aún no tiene la calidad de cosa juzgada ni formal ni material.

Sostuvieron que mientras no exista una sentencia con calidad de cosa juzgada que confirme la validez y legalidad de la Resolución Sancionadora, se debe reconocer a BBVA Previsión el derecho y garantía a la presunción de inocencia en todo proceso, sea administrativo o judicial, incluyendo la etapa de ejecución de la Resolución Sancionadora. Mas aun de la vigencia y validez de un Laudo Arbitral, que respalda a la AFP respecto al alcance de la obligación de iniciar un proceso penal ante actos con indicios de fraude cometidos en el procesamiento del pago de la Renta Dignidad, exigible durante la vigencia del Contrato de Excepción, que de ningún modo se extendía a la prosecución del proceso penal, como pretende imponer la Resolución impugnada.

Refirieron que la Autoridad demandada, afirma que la “…normativa legal no admite el sentido de lo argumentado por la recurrente, más aún cuando no existe ninguna decisión o declaración judicial en contrario en relación a dicha resolución…”, desconociendo no solo la existencia del Laudo Arbitral emitido por autoridad competente, sino que también, desconoce el proceso contencioso administrativo interpuesto por BBVA Previsión a raíz de la emisión de la Resolución Jerárquica. Asimismo, desconoce la garantía y el derecho a la presunción de inocencia, al convalidar la exigencia de que BBVA Previsión prosiga con la tramitación del proceso penal contra la Cooperativa, a sabiendas de que uno de los argumentos controvertidos y rechazados fundadamente por la Sociedad en todo el proceso y que al presente es objeto de revisión y pronunciamiento por parte de la autoridad jurisdiccional competente, independientemente de que existe un Laudo Arbitral que determinó el alcance y límites de la responsabilidad de BBVA Previsión, en el marco de dicho Contrato, no siendo obligación de la Sociedad el proseguir con el proceso penal contra la Cooperativa.

Aseveraron, que la Resolución impugnada vulnera las garantías constitucionales a la presunción de inocencia y al debido proceso dispuestas en los arts. 115.II y 116.I de la CPE, así como lo previsto en los arts. 4.p). 54 y 74 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, cuando impone como parte de la ejecución de la Resolución Jerárquica que confirma la Resolución Sancionadora, que no tienen calidad de cosa juzgada, la exigencia de que BBVA Previsión prosiga con la tramitación del proceso penal contra la Cooperativa, desconociendo que la Sociedad ya dio cumplimiento con lo dispuesto en la Resolución Sancionadora. Consiguientemente, considera que es nula de pleno derecho la Resolución impugnada, conforme a lo previsto en el art. 35.I.d) de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, por lo que considera que debe declararse probada la presente demanda.

4) La Resolución impugnada vulnera el principio Non Reformatio in Peius, al agravar la situación inicial de BBVA Previsión, respecto a la sanción y obligación impuestas en la Resolución Sancionadora, ordenando que deba proseguir con el proceso penal contra la Cooperativa.

Señalaron, que el principio non reformatio in peius es un principio general de derecho y una garantía constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa, dispuesto en el art. 63.II de la Ley 2341; este principio constituye un límite al poder punitivo del Estado y una garantía procesal a fin de que la autoridad encargada de emitir una resolución administrativa resuelva la causa sin introducir modificaciones que atenten los términos en que fue dictada la resolución precedente.

Esgrimieron, que la Resolución impugnada, en su parte considerativa (pág. 25) señala que: “ i)… lo instruido por la Autoridad Reguladora, y de la lectura atenta al contenido de la nota APS-EXT.I.DJ/537/2020, este no deviene de un proceso o instruye algo diferente a lo ya establecido mediante la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°078/2019, que puso fin al proceso administrativo sancionatorio en la vía administrativa, que emerge de la Resolución Administrativa APS/DJ/N°214/2019 de 8 de febrero de 2019…”; y ii)”…no se empeora la situación de la recurrente, sino que la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, toma las medidas necesarias en el marco de sus atribuciones y competencias para comunicar a la recurrente el deber que tiene de cumplir una obligación que se encuentra a su cargo, en este sentido dicho argumento no resulta atendible al no cumplirse con los presupuestos procesales que establece la normativa recursiva en vigencia …”.

La BBVA Previsión, rechaza tales argumentos que buscan convalidar la decisión de agravar su situación inicial, establecida en la Resolución Sancionadora, respecto a la disposición contenida en la Resolución Jerárquica e inclusive en lo dispuesto en las Resoluciones Ministeriales Jerárquicas MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°014/2016, MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°077/2017, y MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°104/2018, considerando que la Autoridad demandada a través de ellas no ordenó a la APS que exija a BBVA Previsión la prosecución del proceso penal contra la Cooperativa, como arbitrariamente convalida la Resolución impugnada. En ese sentido, aclara que las citadas Resoluciones Ministeriales Jerárquicas, dispusieron la anulación del proceso sancionador por haber evidenciado una serie de vicios procesales cometidos por la APS y por lo cuales se vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa de BBVA Previsión, por lo que determinó que la APS dicte nuevamente actos administrativos definitivos que no solo cumplan con el ordenamiento jurídico sino que cumplan con el principio de seguridad jurídica en procura de respetar los derechos y garantías de su Sociedad.

Sostuvieron, que se vulneró el referido principio que forma parte del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso, reconocidos en los arts. 115.II, 117.I y 119.II de la CPE, contraviniendo también lo establecido en los arts. 4.c) y d); 63.II de la Ley 2341, por confirmar y validar la decisión de la APS de agravar la situación inicial de BBVA Previsión respecto a la sanción y obligación impuestas en la Resolución Sancionadora, ordenando que deba proseguir con el proceso penal contra la Cooperativa, a sabiendas que esa obligación no tiene respaldo legal ni contractual alguno.

I.2. Petitorio.

Concluyeron el memorial solicitando al Tribunal Supremo de Justicia que dicte sentencia declarando probada la demanda anulando la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada, así como el acto aclaratorio contenido en el Auto de 30 de junio de 2021; toda vez que fueron emitidos en contravención de los derechos y garantías constitucionales, y por consiguiente se declare también la nulidad de las Resoluciones Administrativas APS/DJ/N°1352/2020 de 21 de diciembre y APS/DJ/N° 017/2021 de 8 de enero, consiguientemente de la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 383/2020 de 6 de marzo de 2020, mediante la cual se consigna en resolución el acto administrativo contenido en la nota cite APS-EXT.I.DJ/537/2020 de 12 de febrero, conforme se desprende del art. 38 de la Ley N° 2341, por contravenir los derechos y garantías constitucionales.

CONSIDERANDO II:

II.1. De la contestación a la demanda.

Que, admitida la demanda por Providencia de 29 de septiembre de 2021, cursante a fs. 422 de obrados, se corrió traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley, quien se apersonó por memorial de fs. 429 a 437 vlta., en tiempo hábil y luego de describir los antecedentes administrativos, señaló:

II.1. Vulneración del debido proceso en sus componentes fundamentación y motivación.