SE/0068/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia N° 68

Sucre, 14 de junio de 2019

Expediente: 057/2016-C.

Demandante: Empresa Consultora de Ingeniería y Arquitectura S.R.L. (DIA SRL).

Demandado: Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

Materia: Contencioso.

Magistrado Relator: Dr. Esteban Miranda Terán.

Pronunciada dentro del proceso contencioso interpuesto por Carlos Alberto Larrazábal Varas, en representación de la Empresa Consultora Diseño de Ingeniería y Arquitectura SRL, (DIA SRL), contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), representada por Farith Loayza Castellón actual Presidente Ejecutivo a.i. y José Luis Olarte López, Gerente Regional Tarija de la ABC, sobre declaratoria de Ilegalidad e ineficacia de la resolución de un contrato y resolución de contrato por incumplimiento voluntario, más pago de daños y perjuicios.

VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 61 a 86 aclarada a fs. 97, interpuesta por Carlos Alberto Larrazábal Varas, como Representante Legal de la Empresa Consultora Diseño de Ingeniería y Arquitectura S.R.L., (DIA SRL), en mérito al Testimonio de Poder especial y bastante Nº 0858/2015 de 25 de septiembre, otorgado ante la Notaría Nº 3 de la ciudad de Tarija, a cargo de la abogada Julia Montserrat Oller Gutiérrez (fs. 93 a 96), el apersonamiento de José Luis Olarte López de fs. 166, ratificado a fs. 245, como Gerente Regional de Tarija de la ABC, en mérito al nombramiento ABC/PRE/296/2015 de 06 de noviembre (fs. 242 a 243), la contestación a la demanda presentada por Cristian Oscar Iraola Rodríguez, en representación de la Presidencia Ejecutiva de la ABC (fs. 220 a 242 vta.); el Auto de relación procesal de 29 de noviembre de 2016 (fs. 260), complementado por Auto de 20 de enero de 2017 (fs. 269), los antecedentes del proceso, el decreto de Autos de fs. 911 y todo lo que ver convino y se tuvo presente; y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Contenido de la Demanda:

Adjuntado el certificado de actualización de la Matrícula de Comercio y Certificado de Registro de Testimonio de revocatoria de poder y nuevo otorgamiento de poder, copia legalizada del Testimonio Nº 484/2014 del Contrato de Servicios de Consultoría para el “Control y Monitoreo para el Asfaltado de la carretera Entre Ríos - Palos Blancos”, las notas de comunicación y respuesta de la intención de resolución y resolución definitiva del indicado contrato, Testimonio Nº 1064/2014 de concesión de línea para la obtención de seguros de caución, contra fianza, nota remitida por el Director General de Normas de Gestión Públicas, el Certificado de Registro del Testimonio de revocatoria y nuevo otorgamiento y el correspondiente Testimonio de esa revocatoria y otorgamiento de nuevo poder Nº 858/2015, más siete anexos (cajas) que contienen 11 archivadores de palanca y 34 volúmenes del “Estudio Integral Técnico, Económico, Social y Ambiental (TESA) se apersonó ante este Tribunal Carlos Alberto Larrazábal Varas, mayor de edad, boliviano, con C.I. Nº 1890555-TJ, y hábil, alegando representar a la empresa DIA SRL, y que promueve “demanda Contenciosa”, contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), representada por su Presidenta Ejecutiva y contra el Gerente Regional Tarija de la ABC, conforme al siguiente detalle:

Refiere que la ABC, regional Tarija, mediante Licitación Pública LPN 045/2014, segunda convocatoria, convocó a empresas consultoras, para participar en el marco del Decreto Supremo (DS) Nº 0181 de Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), en mérito al Documento Base de Contratación, (DBC), aprobado mediante Resolución ABC/RPC/GTJ/027/2014 de 10 de octubre, para realizar la Consultoría hasta su conclusión del “Control y Monitoreo para el Asfaltado de la carretera Entre Ríos - Palos Blancos”; luego de la apertura de propuestas, la comisión de calificación de la ABC, emitió informe de evaluación y recomendación al responsable del proceso de contratación, quien resolvió adjudicar la consultoría a la empresa que representa, mediante Resolución de Adjudicación ABC/RPC/GTJ/029/2014 de 11 de noviembre.

Estando brindando los servicios contratados, el 03 de septiembre de 2015, mediante Nota ABC/GTJ/RJU/2015-0046, el Gerente Regional de Tarija de la ABC, en mérito a la Resolución ABC/PRE/058/2013 de 22 de febrero, por la que se le delegó el ejercicio de las competencias, comunicó a la Empresa DIA SRL, la “intención de resolver el contrato”, invocando las causales previstas en los incisos f) y g) del numeral 20.2.2 de la Cláusula Vigésima del mismo.

La empresa que representa, cumpliendo las reglas aplicables a la resolución, establecidas en la misma cláusula numeral 20.2.3, remitió dentro de los diez días hábiles la Nota Cite DIA/ERPB 2015/427 de 15 de septiembre, presentando los descargos; sin embargo, desconociendo los términos del contrato, las aludidas reglas aplicables a la resolución, la representación asignada a la Gerencia Regional Tarija y los alcances de la descentralización de las instituciones públicas, la Presidencia ejecutiva de la ABC, mediante Nota ABC/GTJ/RJU/2015-0051 de 23 de septiembre, comunicó a la Empresa DIA SRL, que a partir de la notificación con dicha nota, el contrato suscrito quedó resuelto, por incumplimiento atribuible al contratado, conforme a las causales invocadas en la nota de intención de resolver el contrato, por lo que mediante nota DIA/ERPB 2015/446 de 25 de septiembre, se hizo conocer a la indicada autoridad, que el Gerente Regional, fue quien suscribió el contrato y por ello, éste detenta la facultad para actuar en representación de la ABC, conforme determina el art. 5 del Manual de Organización y Funciones de la ABC; consiguientemente, demanda en la vía contenciosa que:

I.- Se declare judicialmente la ilegalidad e ineficacia de la resolución del contrato:

1.- Porque fue ilegalmente promovida y efectivizada por la entidad contratante, quien ejecutó indebidamente, la garantía de cumplimiento de contrato, por la falta de competencia de la autoridad que comunicó la resolución, porque quien emitió la licitación fue la ABC regional Tarija, en mérito a un DBC, aprobado por Resolución ABC/RPC/GTJ/027/2014, conforme a las normas del DS Nº 0181, en la que se establece que el Responsable del Proceso de Contratación es el Gerente Regional Tarija, autoridad que fue designada por Resolución Administrativa ABC/PRE/052/2013 de 20 de febrero.

Argumenta que en el contrato, se estableció en las Cláusulas primera, vigésima y vigésima cuarta; la contratante es la ABC, representada por el indicado Gerente Regional Tarija, quien tiene la facultad en representación de la ABC, de aplicar el procedimiento de resolución del contrato y de realizar la supervisión del servicio y en su caso imponer las sanciones pertinentes; resultando ilegítima la intervención de la Presidenta Ejecutiva de la ABC, conforme a los tres aspectos: a).- Porque delegó su competencia al Gerente Regional de Tarija y no hubo una avocación de esa delegación mediante una resolución expresa, en aplicación de los art. 5 y 9 de la Ley Nº 2341, porque ésta última no se aplica a los Sistemas de Regulación señalados en el art. 2 de la misma Ley. b).- Se advierte una acción sin competencia de la Presidenta Ejecutiva de la ABC, desconociendo la representación legal y delegación de competencias, conforme el DBC y el contrato, respecto de la Resolución ABC/PRE/058/2013, ignorando tanto el Manual de Organización y Funciones de la propia ABC, que fue aprobado mediante Resolución del Directorio DIR/10/2012, que establece en su numeral 5.2., que las Gerencias Regionales, representan a la ABC en la jurisdicción territorial; como el Reglamento Específico del Sistema de Organización Administrativa de la ABC, que en su párrafo IX del art. 15, establece que las unidades desconcentradas se aprueban por Resolución de Directorio; y c).- Que las actuaciones de la Presidenta Ejecutiva de la ABC, adolecen de la nulidad prevista por el art. 35-I de la Ley Nº 2341.

Por consiguiente, existiendo una avocación “de facto” de las competencias, desconociendo el DBC y la normativizada citada, la actuación de la Presidenta Ejecutiva de la ABC, se encuentra sancionada con nulidad, conforme prevé el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), debiendo efectuarse una verificación de estos actos, resguardando las reglas de competencias establecidas por dicha norma constitucional, a fin de determinar que la resolución del contrato es nula y por ende ineficaz.

2.- Las causales de resolución atribuidas a su empresa son inexistentes, porque en la carta de intención de resolución, se alegó los incisos f) y g) del numeral 20.2.1 de la Cláusula vigésima del contrato, habiéndose hecho notar su oposición, en la nota de respuesta remitida por la empresa (DIA/ERPB 2015/446 de 25 de septiembre), que representa que como consultores, tienen la obligación de realizar la verificación, revisión, validación y aprobación del “Estudio Integral Técnico, Económico, Social y Ambiental” (TESA), que debe ser entregado por el contratista cumpliendo con las condiciones técnicas y legales establecidas en los Términos de Referencia (TR), conforme establece el contrato en la Cláusula vigésima cuarta numeral 24.2, mediante informes, respecto de las obligaciones y productos establecidos en las especificaciones técnicas (ET), del contrato.

La ABC, emitió el 28 de julio de 2014, la orden de proceder al contratista, quien tenía 150 días para presentar el TESA, plazo que se venció el 24 de diciembre del mismo año, habiendo solicitado una ampliación, conforme consta la nota CEINSA-BO001-075/2015 de 19 de febrero, solicitud que fue negada por la ABC mediante nota ABC/GTJ/RTE/2015-0085 de 14 de abril, por extemporánea, por ello las condiciones en las que se contrató a la empresa que representa el demandante, se modificaron; debido a ese retraso y en mérito a ello, es que se emitió la primera llamada de atención al Contratista, conforme permite el numeral 2 de la Cláusula Trigésima (Morosidad y sus penalidades), en cumplimiento de las obligaciones atribuidas en el DBC numeral 36.7, que establece que la aprobación u observación del TESA, debe ser emitido en 30 días calendario, por el “Control y Monitoreo”, remitiéndose las observaciones (dentro de plazo), el 30 de marzo de 2015, mediante carta DIA/ERPB/2015/119; el contratista, para recuperar su demora, efectuó la presentación definitiva del TESA el 31 de agosto de 2015, mediante nota CEINSA-BO001-235/2015, pero luego de cinco presentaciones no subsanadas y observaciones consecutivas, realizadas por DIA SRL, dentro del indicado plazo, en cuyo periodo se realizaron ocho reuniones con el contratista, que detallan en un cuadro, identificando igualmente correspondencia, remitida por DÍA SRL, para que se cumpla con la finalidad acordada, emitiendo para ello diez notas consecutivas de llamadas de atención a la empresa contratista, habiéndose emitido el 10 de junio de 2015 un Informe Especial Nº 2, recomendando a la ABC para que proceda a iniciar el proceso de resolución de contrato con el contratista; por eso es que, conforme prevé la Cláusula vigésima séptima del contrato, ha remitido de manera permanente a la ABC, la información sobre el avance del procedimiento de aprobación del TESA, (16 notas); además de tres Informes Especiales.

Por lo relacionado, asevera que se encuentra demostrado que de su parte se ha cumplido con el servicio contratado, habiéndose aprobado sin observaciones por la ABC, los 14 Informes (inicial y mensuales) y los 3 Informes especiales remitidos-

3.- Por que quien incurrió en incumplimiento del contrato es la Empresa Constructora contratista: CEINSA INCOYDESA, porque el TESA, es un producto objeto del contrato del contratista, que debe ser entregado oportunamente a la entidad contratante, habiéndose incurrido en las causales de resolución previstas en la Cláusula vigésima primera numeral 21.1.1, incisos e), f) y g), del contrato suscrito entre ellos, y que se encuentran debidamente identificadas en el Informe Especial Nº 3 remitido por la empresa que representa a la ABC, en el que se recomendó la resolución del contrato suscrito con dicha empresa, impidiéndose el inicio de la obra, porque:

a) La empresa contratista, incumplió el contrato al no haber subsanado las observaciones realizadas al TESA, en aplicación del numeral 24.2, de la Cláusula vigésima cuarta del contrato, porque no presentó dicho informe en plazo oportuno, habiéndose rechazado por la ABC la solicitud de prórroga; por eso es que DIA SRL, conforme prevé la Cláusula trigésima, numeral 2, emitió la primera llamada de atención al contratista, sanción que no fue respondida, pese a que la observación se realizó dentro del plazo previsto por el contrato (numeral 36.7), habiendo presentado el estudio TESA definitivo, el 31 de agosto de 2015, conforme la nota CEINSA-BO001-235/2015, pero luego de cinco oportunidades en las después de haberse presentado esos estudios, fueron observados oportuna y consecutivamente por cuestiones técnicas que debían ser subsanadas; pero que nuevamente eran presentadas con inaceptables deficiencias, conforme el detalle que presenta en el escrito de demanda, evidenciando que el TESA, fue presentado por la empresa contratista, en seis oportunidades, aplicándose en cada una el procedimiento de corrección establecido en el numeral 36.7 del DBC del contratista y Cláusula vigésima sexta, del contrato suscrito con el contratista.

b) Falta de presentación oportuna de la Licencia Ambiental. El Estudio de Evaluación del Impacto Ambiental - Analítico Específico (EEIA - AE), fue presentado por el contratista el 27 de diciembre de 2014, mediante la nota CEINSA-BO-001-045/2014 contenido en el Tomo VI “EEIA, Liberación del derecho de vía - P.R.P.” Este documento es primordial para la obtención de la Licencia Ambiental, que no se le dio la debida y necesaria importancia, más aún, si no desarrolló de manera completa el diseño de toda la carretera, porque hasta esa fecha, solo presentó dos tramos (36,3 km), de los 4 tramos (62,9 k,) subdivididos por el contratista; además de no haberse presentado las consultas públicas, previstas por la Ley Nº 1333, evidenciándose que no se llegó a cumplir con lo requerido en el DBC, y el contrato suscrito con el contratista (ABC Nº 3621/14 GNT-SCT-OBR-TGN), considerando que la fecha de la orden de proceder se emitió el 28 de julio de 2014.

Por consiguiente, recibido dicho estudio el 27 de diciembre de 2014, la empresa DIA SRL, dio respuesta a esa documentación el 14 de enero de 2015, mediante nota DIA/ERPB 2014/040 con varias observaciones y tuvo que ser subsanada; para cuyo efecto, se presentó nuevamente los estudios el 03 de febrero de 2015 y fueron observados de nuevo por nota expresa remitida el 09 de febrero, presentándose un tercer informe el 19 de febrero, habiéndose observado esta tercera presentación por la falta de las indicadas consultas públicas, por lo que se realizó reuniones en las oficinas de la ABC Tarija, consultas que estaban programadas para el 28 de febrero y el 01 de marzo de 2015, habiéndose remitido el primer documento en borrador para supervisión por la Autoridad Competente Nacional de la ABC, en los que se incluyeron el Programa de Prevención y Mitigación (PPM) y el Plan de Acción y Seguimiento Ambiental (PASA), emitiéndose el 01 de abril de 2015, el informe referente a la tercera revisión del estudio de EEIA - AE, admitiéndose de dicho documento remitido por el contratista el 25 de marzo de 2015, que no se subsanaron todas las observaciones, remitiéndose el mismo día (01-04-2015), la primera llamada de atención por incumplimiento de las instrucciones y tercera devolución del EEIA - AE; a consecuencia de ello, se presentó nuevamente el indicado estudio el 06 de abril de 2015, que luego de su análisis por la empresa que representa, se aprobó el 09 de abril del mismo año, remitiéndose esa documentación a los especialistas ambientales de la ABC, quienes deben tramitar la Declaratoria de Impacto Ambiental (DIA), que tiene el carácter de Licencia Ambiental, como prerrequisito del inicio de actividades de la construcción.

Ese estudio, fe sometido a evaluación de impacto ambiental, habiéndose realizado nuevas subsanaciones en cumplimiento de la nota ABC/GTJ/RTE/2015-0133, en la que se hizo constar que el Organismo Sectorial Competente (OSC), efectuó observaciones al documento, las que fueron entregadas al contratista, por la empresa DIA, mediante nota el 22 de mayo, habiendo reiterado esa solicitud mediante notas remitidas el 08 de junio y 22 de julio de 2015, para que se realicen las subsanaciones, habiéndose hecho conocer a la ABC, mediante nota de 27 de julio de 2015, que el contratista no cumplió con esas observaciones, quien mediante nota de 04 de agosto de 2015, Nº CEINSA-BO001-2017/2015, recién presentó las mismas, emitiéndose la Licencia Ambiental el 03 de septiembre de 2015.

4.- Que, como consecuencia de la demanda, también se debe declarar ineficaz la carta ABC/GTJ/RJT/2015-0051 de 23 de septiembre, de ejecución de la Boleta Bancaria de Garantía de Cumplimiento de Contrato: porque al estar demandada la declaratoria de ineficacia de la resolución de contrato determinada por la ABC, como efecto de la misma, corresponde también se declare ineficaz esta ejecución.

II.- Demandan también la resolución del contrato por incumplimiento de la entidad contratante ABC: por lo siguiente:

1.- Falta de pago del certificado o planilla de avance de obra.- Por el comprobante que adjunta, acredita que la empresa que representa, realizó el trabajo correspondiente al periodo del 1º de agosto de 2015, hasta el 31 de agosto de 2015, documento que fue presentado el 7 de septiembre de 2015; luego se aprobó primero, por el Ingeniero de Seguimiento y Control el 11 de septiembre de 2015 y por la entidad contratante ABC, representada por su Gerente Regional el 17 de septiembre del mismo año; empero hasta la fecha no se ha efectivizado ese pago, estando en mora por más de 160 días calendario al momento de la presentación de la demanda, incurriendo en la causal de resolución de contrato, prevista en el inciso c) sub numeral 20.2.2 Cláusula vigésima del contrato suscrito entre partes, que prevé que es causal de terminación del contrato, cuando no se cancela el servicio por más de 45 días calendario, demanda que la formula al amparo de los arts. 568 y 519 del Código Civil (CC)

2.- También alega que procede la resolución de contrato por causa imputable tanto a la ABC, como a la empresa contratista, por imposibilidad sobreviniente, por no contar con el TESA, porque este estudio, no llegó a presentarse a la entidad contratante, por eso es que mediante el Informe Especial Nº 3, se sugirió que se active el procedimiento de resolución de contrato, contra la empresa contratista; sin embargo, la entidad contratante, en lugar de activar esa resolución, de manera insólita y con malicia procedió a iniciar contra la empresa DÍA SRL, la resolución de su contrato; por consiguiente, al existir esa causal sobreviniente, por la prestación incumplida, procede la resolución del contrato, pretensión que la sustenta en los arts. 577 y 580 del CC.

III.- Demandan también en la vía contenciosa, el pago de obligaciones impagas emergente de la ejecución del contrato, conforme al siguiente detalle:

1.- Demandan el pago del certificado Nº 9, por Bs. 286.855,46 que, a la fecha de la demanda, (luego de cuatro meses), no se canceló, importe que desglosa en un detalle que inserta en la demanda.

2.- Demanda el pago de trabajos adicionales, porque la empresa que representa, realizó al momento de ejecutar el contrato, trabajos adicionales por un monto de Bs. 232.892,98, conforme el detalle que igualmente desglosa en la demanda.

3.- Demanda también la restitución de dineros indebidamente cobrados por la ABC, por la ilegal ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato, por Bs. 877.750, emitida por el Banco Fortaleza S.A., pretensión que alega al amparo del art. 963 del CC, que regula el pago de lo indebido.

IV.- Demanda también de manera accesoria el pago de los daños y perjuicios provocados a la empresa que representa, conforme prevén los arts. 339 y 344 del CC, porque se resolvió ilegalmente el contrato, paralizando a prestación del servicio y ejecutando sus garantías.

Para justificar su pretensión cita jurisprudencia y doctrina sobre el particular, alegando que corresponde este pago respecto de la ilegal ejecución de las boletas de garantía de cumplimiento de contrato, de los gastos generales devengados, identificando el lucro cesante, respecto de un presupuesto que desglosa en la demanda, respecto de costos directos e indirectos, indicando que se les ha privado de ganar la suma de 1.618.444,24 Bs.

Petitorio:

Concluyó afirmando que interpone demanda contenciosa contra la contratante ABC, representada por la Presidencia Ejecutiva y el Gerente Regional de Tarija, para que se declare ilegal e ineficaz la resolución de contrato, así como la ejecución de las garantías; se declare resuelto el contrato por incumplimiento atribuible a la entidad contratante y se disponga el pago der los trabajos realizados conforme el detalle de la demanda y en ejecución de sentencia se condene a la ABC al pago de daños y perjuicios ocasionados, declarando legal su demanda.

Admisión de la Demanda:

La demanda, previa la observación de fs. 90, subsanada por escrito de fs. 98, fue admitida por decreto de 1º de abril de 2016 de fs. 99, en el que se ordenó la citación mediante comisión judicial a la entidad demandada en sus dos representantes identificados, diligencias que fueron cumplidas, conforme constan a fs. 146 y 205.

Excepción previa y resolución:

Por memorial de fs. 166 a 168, previo apersonamiento de José Luis Olarte López, Gerente Regional de Tarija, opuso la excepción de impersonería en el demandado, que previo traslado, fue desestimada por Auto de 20 de julio de 2016 (fs. 250 y vta.). Ésta determinación fue ratificada mediante Auto de 28 de septiembre de 2016 (fs. 257 y vta.), previo recurso de reposición promovido por el mismo codemandado.

Contestación a la Demanda:

El representante de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), Cristian Oscar Iraola Rodríguez, por memorial de fs. 220 a 241, contestó negativamente a la demanda, afirmando que:

1.- El art. 289-II de la CPE, establece que es competencia exclusiva del nivel central del Estado, la planificación, diseño, construcción, conservación y administración de las carreteras de la red fundamental; por ello mediante Ley Nº 3507 de 27 de octubre de 2006, se creó la ABC, como una entidad de derecho público, autárquica, con personalidad jurídica y patrimonio propio y autonomía de gestión técnica, administrativa, económica-financiera, de duración indefinida y bajo tuición del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y la representación legal y dirección de funcionamiento, es ejercida por su Presidente Ejecutivo, conforme establece el art. 6.1 de ésta Ley y el Decreto Supremo (DS) Nº 28946 de 25 de noviembre de 2006, en sus arts. 3, 4 y 16 incs. a), g), i) y s), se establece la misión de esta entidad, que tiene su sede en la ciudad de La Paz y que oficinas regionales con funciones operativas desconcentradas, para cumplir su misión con eficacia y eficiencia; igualmente, ratifica que el Presidente Ejecutivo de la ABC, como Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), tiene las funciones de ejercer la representación legal de la ABC.

Alega también que la estructura organizacional, fue aprobada mediante Resolución de Directorio ABC/DIR/008/2012 de 31 de octubre, ratificada por Resolución Bi-Ministerial Nº 001 de 01 de febrero de 2013, e implementada según Resolución Administrativa ABC/PRE/041/2013 de 20 de febrero y dentro de esta estructura, se instituye la desconcentración progresiva, que tiene por finalidad el cumplimiento de la misión institucional, con oficinas regionales para garantizar el apoyo administrativo, jurídico, financiero logístico e informático en la ejecución de los proyectos viales.

El art. 10 de la Ley Nº 1178, que prevé el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, establece la forma de contratación, que se encuentra desglosada en el art. 32 del DS Nº 0181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), que prevé que la MAE es el responsable de todos los procesos de contratación, quien puede designar al responsable de recepción, para la modalidad de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo (ANPE) o a la Comisión de Recepción, pudiendo delegar esta función al Responsable del Proceso de Contratación de la Licitación Pública (RPC), al Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo (RPA) o a la Autoridad Responsable de la Unidad Solicitante, suscribir los contratos y mediante resolución expresa, en el marco del art. 7 de la Ley Nº 2341, cancelar, suspender o anular el proceso de contratación en base a justificación técnica y legal.

2.- En ese marco, mediante la Resolución Administrativa ABC/PRE/058/2013 de 22 de febrero, el Presidente ejecutivo de la ABC, delegó funciones a la Gerencia Nacional Administrativo Financiero, a la Secretaría General y a las Gerencias Regionales, entre las que se encuentra Tarija, en los proyectos viales en todas sus fases, que les sean asignados o transferidos mediante memorándum emitido por la MAE y respecto de todas las facultades previstas por el DS Nº 0181 y el Reglamento Específico de dicho Sistema y otras normas conexas.

Mediante Memorándum MEM/PRE/2014/0082 de 18 de junio de 2014, se transfirió al Gerente Regional de Tarija, la administración del Proyecto “construcción y pavimentación Entre Ríos - Palos Blancos” (llave en mano). Esta determinación luego se dejó sin efecto mediante Memorándum MEM/PRE/2015-0169 de 22 de septiembre de 2015, restituyéndose la administración del Proyecto a la oficina nacional de la ABC y a su Presidencia Ejecutiva.

3.- Alega que el Tramo Entre Ríos - Palos Blancos, forma parte de la Ruta F011 de la Red Vial Fundamental del Sistema Nacional de Carreteras y al ser prioritario su pavimentado y es que el 18 de diciembre de 2013, se publicó en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), la Licitación Pública Internacional LPI Nº 034/2013, con Código Único de Contrataciones Estatales (CUCE) 13-0291-00-433846-1-1, para adquirir los servicios del asfaltado de la indicada carretera, conforme al alcancel del DBC, que fue aprobado por Resolución Administrativa (RA), ABC/RPC/005/2014 de 14 de enero de 2014.

Abierto el proceso, la comisión de calificación, realizó la verificación y evaluación de las propuestas, mediante Informe INF/COM.CAL. /ACC/2014-124 de 20 de marzo en el que se recomendó adjudicar a la Asociación Accidental CEINSA - INCOYDESA, por un monto total de Bs.560.121.081,01, y un plazo de 1.290 días calendario, computables a partir de la orden de proceder, adjudicándose la obra mediante Resolución Administrativa ABC/RPC/022/2014 de 20 de marzo. Habiéndose suscrito el contrato ABC Nº 361/14 GNT/SCT-0BR-TGN, con intervención del Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC y del representante legal de la empresa adjudicada, obra que se adjudicó bajo la modalidad de “llave en mano”; conforme permite el art. 76-II del DS Nº 0181; es decir: “el diseño, la ejecución de la obra y la puesta en marcha, referida a instalaciones, equipamiento, capacitación, transferencia intelectual y tecnológica”, en dos fases:

a) Revisión y Actualización del Diseño y Rediseño (Estudio de Identificación -EI y el Estudio Integral Técnico, Económico Social y Ambiental-TESA);

b) Ejecución de obras; es decir la construcción y pavimentación de la carretera.

Este proyecto luego fue transferido a la Gerencia Regional Tarija, mediante Memorándum MEM/PRE/2014-0082, para su administración, emitiéndose el 28 de julio de 2014, la orden de proceder al contratista, quien a la fecha se encuentra ejecutando sus obligaciones contractuales

4.- Como el proyecto se realiza bajo la modalidad de llave en mano, la ABC, inició el proceso de adquisición de los servicios de “Control y Monitoreo para el asfaltado de la carretera Entre Ríos - Palos Blancos”, publicándose en el SICOES el 30 de septiembre de 2014, la convocatoria, bajo la modalidad de Licitación Pública Nacional LPN Nº 045/2014 con CUCE 14-0291-00478331-2-1, habiéndose aprobado el DBC mediante la Resolución RA ABC/RPC/GTJ/027/2014 de 10 de octubre.

Las propuestas se abrieron el 6 de noviembre y luego, se adjudicó por el RPC, el 11 del mismo mes y año, en mérito a la RA ABC/RPC/GTJ/029/2014, a la empresa Diseño de Ingeniería y Arquitectura SRL (DIA SRL), suscribiéndose el contrato ABC Nº 865/14 GTJ-CON-TGN el 8 de diciembre de 2014, por un monto de Bs.12.539.016,77 y un plazo de 1200 días calendario, computables a partir de la emisión de orden de proceder. Este contrato fue suscrito por el Gerente Regional Tarija, en ejercicio de las funciones delegadas por la MAE, habiéndose emitido la orden de proceder el 17 de diciembre de 2014.

5.- Por consiguiente a partir del 17 de diciembre de 2014, debía cumplirse por el Consultor en el plazo de 100 días (puntos 38.6 y 38.10 del DBC), la verificación de los estudios de Diseño Final presentados por el contratista; sin embargo, esta tarea se realizó por el consultor en 186 días, emitiendo en seis oportunidades, correspondencia e informes inconcluyentes, carentes de fundamentación reiterativas, contradictorias, dilatorias y sin planteamiento de decisiones alternativas o recomendaciones que permitan al contratista y contratante dar continuidad a las actividades, situación que fue dada a conocer al consultor por el Fiscal, que realiza las funciones de contraparte del contrato, mediante notas ABC/GTJ/RTE/2015-0105 y 0136, para que asuma medidas correctivas y concrete con el Contratista soluciones para viabilizar el proyecto y al no haberse cumplido, emitió el Informe INF/&GTJ/RTE/2015-0224 en el que comunicó la existencia de conducta negligente, recomendando iniciar el procedimiento de intención de resolución de contrato, en sujeción de los incisos f) y g) del numeral 20.2.1 de la Cláusula vigésima del contrato; en mérito a las funciones delegadas el Gerente Regional Tarija, por la RA ABC/PRE/058/2013 de 22 de febrero de 2013, se remitió al consultor con intervención notarial, la Nota Cite ABC/GTJ/RJU/2015-0046 de 3 de septiembre de 2015; en respuesta el consultor, con intervención notarial, remitió la nota DIA/ERPB 2015-427 de 15 de septiembre, en la que hizo una relación de los hechos y la correspondencia remitida, pero no asumió medidas necesarias para reencausar la prestación del servicio, por lo que previo informe del Fiscal INF/GTJ/RTE/2015-0243, en el que establece que el consultor no dio cumplimiento a sus obligaciones, recomendó dar por resuelto el contrato; por ello la MAE, dispuso nuevamente el traslado del Proyecto a la Gerencia Nacional Técnica, por Memorándum MEM/PRE/2015-0169, quien aprobó y recomendó la terminación de la relación contractual.

Por ello es que mediante Carta Notariada ABC/GTJ/RJU/2015-0051, remitida por la Presidencia Ejecutiva de la ABC, se comunicó a la empresa consultora, la resolución definitiva del contrato, consolidándose a favor de la entidad, la garantía de cumplimiento de contrato en aplicación de la Cláusula vigésima, numeral 20.2.3 del contrato, habiéndose efectuado el cobro de esa garantía, otorgada por el Banco Fortaleza mediante Contrato Nº 00634200 (863129), por Bs. 877.750,00.

6.- Por otra parte, hizo constar que mediante Certificado de Pago Nº 1, se otorgó al consultor la suma de Bs. 1.880.852,51, como anticipo, importe que fue caucionado por una Póliza de Garantía de Correcta Inversión de Anticipos para Entidades Públicas, entregado por la empresa Fortaleza Seguros y Reaseguros y que fue sustituida por la Póliza Nº CIR-TJ0301-8244-0, con las mismas características de renovable, irrevocable y de ejecución inmediata a primer requerimiento; por lo que luego de haberse establecido el Cuadro Resumen del Estado Financiero para la Conciliación de Cuentas, se determinó un saldo de anticipo por amortizar de Bs. 1.633.437,33, atribuibles al consultor, por lo que la ABC, solicitó la ejecución de esta garantía, por considerar que no se hizo uso adecuado del mismo.

El consultor rehusó deliberadamente cumplir con la conciliación y cierre del contrato, pese a las convocatorias que se realizaron por tres notas remitidas.

7.- Respecto de las pretensiones alegadas en la demanda afirmó:

a).- Respecto de la ineficacia de la resolución del contrato por falta de competencia de la Autoridad que comunicó la resolución del contrato: La competencia es el conjunto de atribuciones que en forma expresa o razonablemente implícita le confiere la Constitución y las Leyes y que puede y debe ser ejercida directamente por la autoridad que tiene atribuida como propia y que en mérito a los principios de legalidad, seguridad jurídica, jerarquía normativa y la distribución competencial, proclaman la irrenunciabilidad o indisponibilidad de la competencia administrativa.

Reitera que es competencia privativa del nivel central del Estado, la planificación, diseño, construcción, conservación y administración de las carretas de la red vial fundamental y que las funciones de la ABC, se desarrollan en todo el territorio nacional, pudiendo establecer oficinas regionales con funciones operativas, conforme establecen los arts. 298-II de la CPE, 96 de la Ley Nº 031 de 19 de julio de 2010 “Marco de Autonomías y Descentralización”; 197 de la Ley General de Transporte, Nº 165 de 16 de agosto de 2011 y 4-II y III del DS Nº 28946; por ello es que la estructura organizacional de la ABC, fue aprobada conforme se hizo constar líneas arriba mediante Resolución de su Directorio y Resolución Bi Ministerial, estableciendo dos niveles, el central y el desconcentrado que abarca a las nueve Gerencias Regionales, que ejercen la representación de la ABC mediante delegación de competencias de la MAE, quien delegó expresamente algunas atribuciones, mediante la RA ABC/PRE/058/2013, conforme ya relacionó, todo en el marco de la Ley Nº 2341 y el DS Nº 0181.

En el caso, se asignó al Gerente Regional Tarija, la administración del proyecto “Construcción y pavimentado Entre Ríos Palos Blancos (llave en mano)” por el MEM/PRE/2014-0082, disponiéndose nuevamente su transferencia al nivel central mediante el MEM/PRE/2015-0169, por lo que todos los actos emitidos encuentran dentro de las competencias asignadas por las normas citadas, no existiendo en realidad una presunta descentralización de la ABC; pues se hizo constar en el DBC, punto 36-II numerales 3, 4 que la MAE es el Presidente Ejecutivo, aspecto que es de conocimiento del consultor, estableciéndose que la entidad contratantes es la ABC.

Tampoco hubo ni puede haber una presunta avocación de funciones, porque sólo existió una delegación entre funcionarios dentro una misma entidad, mientras que la avocación se da cuando se transfiere facultades de una entidad a otra, conforme relaciona en base a doctrina que transcribe, no existiendo la nulidad alegada en la demanda, pues todo el proceso se sujetó a las normas previstas por el DS Nº 28946.

b). - Respecto de la inexistencia de causales de resolución del contrato: Alega que no es real lo afirmado por el demandante, pues la resolución del contrato se efectuó siguiendo todos los procedimientos, plazos y formalidades previstas, como ser la Cláusula vigésima del Contrato, numerales 20.2.1 y 20.2.3; no existiendo prueba alguna respecto a una presunta ilegalidad de la resolución.

Respecto del primer punto, el retraso en el plazo de ejecución de la consultoría en su primera fase debió ser ejecutada en 100 días y no en 186 días como aconteció, habiéndose remitido la nota de intención de resolución en ese sentido; empero las empresa consultora, expresó que el plazo ejecutado era de 90 días, sin considerar que este se computa de manera continua y no de manera discontinua como alegó la consultora, evidenciándose una demora de casi tres meses por lo que se determinó la resolución del contrato conforme determina el inciso f), numeral 20.1.2 de la Cláusula vigésima.

Respecto del segundo punto, argumentó que existe una conducta poco diligente para conducir el proyecto, porque en lugar de garantizar el cumplimento de los plazos contractuales, se enfocó a emitir correspondencia inconcluyente, carente de fundamentación, reiterativa, contradictoria, dilatoria y sin planteamientos de decisiones, alternativas o recomendación, incurriendo en la negligencia reiterada (tres veces) en el cumplimiento de los términos de referencia u otras especificaciones o instrucciones escritas (inc. g) numeral 20.1.2 de la cláusula Vigésima, porque existen varias notas remitidas por el contratista que motivaron reclamos, representaciones y llamadas de atención al consultor por parte de la ABC.

c).- Respecto del cumplimiento del contrato por parte de la empresa DIA SRL.- Afirma que no es evidente que los informes remitidos por la indicada empresa hubiesen sido aprobados sin observación, pues se han emitido llamadas de atención porque no se observó la diligencia debida, conforme acredita por las notas ABC/GTJ/RTE/2015-0136; 0105 y 0147, también existen reclamos del Contratista mediante nota CEINSA-BO001-137/2015 y otras que se acompañaron a la demanda, no pudiendo acreditarse ese cumplimiento con los ocho Informes mensuales técnicos remitidos, que constituyen solo reportes elaborados en un mismo formato, siguiendo la misma estructura del punto uno al cinco, mientras que el punto seis se consignan las actividades realizadas en el mes y una relación de la correspondencia cursante en ese periodo; tampoco justifican el cumplimiento, los Informes Especiales, los que se enmarcan al requerimiento de la Cláusula vigésima séptima del contrato.´

Afirma que debió acreditarse en la demanda, el cumplimiento del punto 38.6 del DBC; a contrario sensu en la nota de intención de la resolución del contrato, se hizo conocer que la conducta del consultor, resulta contraria a lo requerido en el aludido DBC, evidenciando que esa conducta subsiste.

d).- Respecto del incumplimiento del contrato por la contratista (empresa constructora): Se alega que el demandante, no plantea sobre este hecho una pretensión concreta, alegando que la contratista no cumplió con los estudios a ser realizados; sin embargo, este aspecto fue observado en las notas de Intención de resolución del contrato y en la Resolución Definitiva del mismo, pues no planteó alternativas o realizar propuestas que coadyuven a mejorar el resultado, no siendo objeto de la controversia el contrato suscrito por el contratista; sin embargo, se afirma que se debe tener presente que forma parte del contrato suscrito con el consultor, (Cláusula décima), la propuesta técnica presentada durante el proceso de contratación, que establece en los acápites de objetivos y alcance (fs. 193 y 196 respectivamente), que el consultor revisará de manera minuciosa el estudio, adecuando, complementando y modificando en caso de encontrar deficiencias en el diseño (rediseño), conforme a los recursos disponibles y una vez revisado, modificado (si corresponde) y aprobado el estudio (Validado) , asumirá la responsabilidad técnica del mismo, es decir será corresponsable del estudio.

En el Informe de Revisión del estudio TESA, la empresa consultora, hizo conocer que este no había sido realizado adecuadamente y quedaba observado, sin haber realizado ninguna propuesta de modificación o aporte para ese estudio, evidenciando negligencia e incumplimiento del contrato.

e).- Respecto del incumplimiento de la entidad por falta de pago de certificado o planilla de avance de obra: Argumentó el actor, que se habría incurrido en la causal de resolución de contrato por dos razones: 1) La primera, prevista en la Cláusula vigésima sub numeral 20.2.2., por el no pago de una planilla de avance de obra; sin embargo, no se ha considerado lo estipulado en la Cláusula vigésima novena, que establece la modalidad del pago de los servicios contratados, cuando se encuentre vigente el contrato; sin embargo, ante la sobreviniencia de la terminación del mismo, por una resolución a requerimiento de la entidad por causales atribuidas al Consultor, no corresponde proseguir con el pago regular, sino que se debe iniciar el trámite de cierre contractual, prevista en la cláusula vigésima, en la que se establece la modalidad de conciliación y liquidación final, definiendo los saldos a favor y en contra de las partes, resultando imposible aplicar las previsiones de los arts. 568 y 519 del CC alegados por el demandante; 2) Respecto de la terminación de la relación contractual por la falta del TESA, que sería un incumplimiento culposo atribuible al contratante, se debe considerar que el proyecto se ejecuta bajo la modalidad de llave en mano; es decir que el Estudio a Diseño Final, se elabora durante la ejecución del Contrato de Obra y la responsabilidad por ella, recae tanto en el Contratista como en el Control y Monitoreo, conforme establece el DBC, punto 38.11 (fs. 27); por consiguiente, el consultor no puede deslindar su responsabilidad respecto de sus atribuciones y obligaciones, habiendo afirmado el demandante que no se llegó a concluir ni presentar el TESA, pese a que mediante nota DIA/ERPB 2015/399, éste aprobó y otorgó su conformidad al producto y respecto de la sugerencia de intensión de resolución del Contrato suscrito con el consultor propuesta en el Informe Especial Nº 3, fue rechazado por el Fiscal, habiéndose instruido a través de Nota Cite ABC/GTJ/RJU/2015-0038, realizar un seguimiento al comportamiento del Contratista y presentar una nueva evaluación en un periodo de 15 días, esta recomendación no fue cumplida por el consultor, por lo que considera que debe rechazarse este argumento de la demanda.

f).- Respecto de la pretensión de pago de obligaciones impagas emergente de la ejecución del contrato: Consistente el pago del Certificado de pago Nº 9, de los trabajos adicionales, de la restitución de la ejecución de la Garantía de contrato, argumentó que respecto del primer aspecto ya se fundamentó que al estar pendiente el trámite del pago del indicado certificado de pago Nº 9, este se encuentra pendiente debido a que los personeros de la empresa rechazaron la asistencia de reuniones de conciliación y que en su caso se debe acudir a la vía coactiva fiscal, conforme prevé la Cláusula vigésima primera del contrato.

Respecto de la segunda pretensión, argumenta que la Cláusula Séptima, párrafo segundo, establece que el importe de la garantía de cumplimiento de contrato, en caso de incumplimiento de parte del consultor, debe pagarse a la entidad, sin necesidad de trámite o acción judicial y a solo requerimiento, por lo que, al haberse cumplido el procedimiento de terminación del contrato en mérito a la Cláusula vigésima, numeral 20.2.1 del contrato, el cobro de la garantía resulta conforme a derecho.

g).- Respecto de la pretensión de pago de daños y perjuicios: Al haberse establecido la terminación del contrato a requerimiento de la entidad contratante, por incumplimiento del contratado, se debe efectuar la conciliación de saldos entre partes, conforme prevé la Cláusula vigésima numeral 20.2.3; y por consiguiente, no procede el pago de daños y perjuicios, si la terminación es atribuible a la empresa consultora; además que el cobro de la Boleta no genera intereses a favor de ésta última, por constituir un pago acordado en el contrato.

Tampoco corresponde el pago de gastos generales y lucro cesante, por las mismas circunstancias anotadas, que la resolución del contrato es atribuible al consultor, estando las obligaciones extinguidas, quedando únicamente la liquidación final del contrato por lo que alega que se opone a todos los argumentos contenidos en la demanda.

Petitorio:

En atención a los argumentos expresados, solicitó, se declare improbada en todas sus partes la demanda.

Admisión a la contestación de la demanda:

Este memorial, fue providenciado el 16 de junio de 2016, conforme consta el decreto de fs. 246, teniendo presente la respuesta negativa a la demanda.

Relación procesal:

Estando trabada la relación procesal, mediante decreto de 29 de noviembre de 2016, de fs. 260, complementado a pedido de parte, por decreto de 20 de enero de 2017, de fs. 269, se calificó el proceso contencioso como de hecho, abriéndose término de prueba de 40 días, comunes a las partes, fijándose como hechos a probar los siguientes:

La empresa accionante deberá probar:

1.- Que la conducta contractual, asumida por la EMPRESA actora, dentro de la presente causa, no se acomoda a ninguna de las causales de resolución de contrato activadas por la ABC.

2.- Que la empresa accionante, cumplió con las formalidades contractuales, previstas en el contrato administrativo, las cuales le permitan pedir la resolución contractual, por incumplimiento de la ABC.

3.- Que la conducta contractual, asumida por la ABC, en el presente asunto, se acomoda a las diferentes causales de resolución contractual, mencionadas por la parte actora.

4.- Finalmente deberá cuantificar a cuánto ascienden los daños y perjuicios demandados, debiendo probar el origen de dichos montos.

5.- (Complementado por decreto de fs. 269) La procedencia jurídica y fáctica del pago de varios montos, debidamente descritos en la demanda, correspondientes a obligaciones impagas emergentes de la ejecución del contrato suscrito entre ambos sujetos procesales.

La parte demandada deberá demostrar:

1.- Que los argumentos y fundamentos jurídicos, con los cuales sustenta la parte actora cada una de las pretensiones individualizadas anteriormente no son evidentes.

2.- (Complementado por decreto de fs. 269, respecto del punto 5 de la parte actora) deberá desvirtuar lo pretendido por la parte contraria.

Esta determinación judicial fue notificada a las partes, habiendo ofrecido prueba la parte demandada por escrito de fs. 264 a 268 y la parte demandante por escrito de fs. 274 a 275.

Vencimiento del plazo probatorio y decreto de autos:

Vencido el plazo probatorio, se clausuró por decreto de 22 de noviembre de 2017 de fs. 881, decretándose Autos para sentencia, luego de la presentación de los alegatos de ambas partes, mediante decreto de 19 de febrero de 2018, de fs. 911, habiéndose cumplido todos los trámites y formalidades para emitir sentencia.

Prueba presentada:

En el curso del proceso se ha presentado prueba documental, pericial, testifical y confesión, tanto de cargo como de descargo, conforme al siguiente detalle:

Prueba de cargo:

Documental:

El actor, junto al memorial de demanda, como prueba pre constituida, presentó:

El certificado de actualización de la Matrícula de Comercio de la Empresa Consultora Diseño de Ingeniería y Arquitectura S.R.L., (DIA SRL), emitido por FUNDEMPRESA.

Certificado de Registro de Testimonio de Revocatoria de Poder y nuevo otorgamiento de Poder, Nº 1285/2007 a favor del demandante Carlos Alberto Larrazabal Varas.

Copia legalizada del Testimonio Nº 484/2014 del Contrato de Servicios de Consultoría para el “Control y Monitoreo para el Asfaltado de la carretera Entre Ríos - Palos Blancos”.

La nota de comunicación ABCE/GTJ/RJU/2015/0046 de 03 de septiembre, de comunicación de intención de resolución de contrato ABC Nº 865/14 GTJ-CON-TGN.

La nota de respuesta de la intención de resolución DIA/ERPB/2015/427 de 15 de septiembre.

La nota ABC/GTJ/RJU/2015-0051 de 22 de septiembre de 2015 de comunicación de la resolución definitiva del indicado contrato.

Nota DIA/ERPB 2015/446 de 25 de septiembre de 2015, representando y solicitando la nulidad de la resolución de contrato.

Testimonio Nº 1064/2014 de concesión de línea para la obtención de seguros de caución, contra fianza, suscrito entre la empresa demandante DIA SRL y la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza SA.

Nota remitida a la empresa DIA SRL, por el Director General de Normas de Gestión Públicas, del Ministerio de Economía y finanzas Públicas, atendiendo una consulta respecto a las causales de resolución del contrato en el Modelo de contrato para la contratación de obras en licitación pública.

Anexos en cajas, con el siguiente contenido: 11 archivadores de palanca en los que se encuentran los documentos que acreditan la legitimación activa de la empresa demandante, los informes mensuales para el pago de las planillas, los informes especiales remitidos por la empresa y otros, conforme al siguiente detalle:

Anexo Caja 1: Archivador 1.- Anexo 1.- Documentos que acreditan su personería (Certificado de actualización de matrícula de FUNDEMPRESA, Documento de Constitución, poder de representación legal).

Anexo 2.- Contrato de Consultoría suscrito con la ABC; Documentos del proceso de la resolución de contrato asumida por la ABC; Documentos que acreditan la ineficacia de la resolución de contrato por incompetencia; Correspondencia de la ejecución de garantías contractuales; Llamadas de atención de control y monitoreo al contratista; Planilla 9, pendiente de pago, aprobada por el encargado de seguimiento y control; Certificado de Pago Nº 9 de agosto de 2015.

Archivador 2.- Anexo 3.-Documentos que acreditan el cumplimiento de contrato, Informes de Control y monitoreo: Informe Especial Nº 3; correspondencia de solicitud y respuestas de ampliación de plazo del contratista, correspondencia de instrucción de movilización de personal; correspondencia de llamadas de atención; correspondencia del TESA del contratista a la consultora; respuestas del contratista a la consultora, Emisión de la Licencia ambiental y toda la correspondencia del EEIA, incluidos dos CD’s.

Archivador 3: Anexo 3 (cont): Planillas de pago y control de monitoreo: Certificado de pago de anticipo; certificado de pago Nº 1 de diciembre 2014; Certificado pago Nº 2 de enero 2015; Certificado de pago Nº 3 de febrero 2015; Certificado de pago Nº 4 de marzo de 2015.

Archivador 4: Anexo 3 (cont): Certificado de pago Nº 5 de abril de 2015; Certificado de pago Nº 6 de mayo de 2015; Certificado de pago Nº 7 de junio de 2015,

Anexo Caja 2: Archivador 5: Anexo 3 (cont): Informe Especial Nº 3 de 7 de septiembre de 2015, Informe por el incumplimiento incurrido por el contratista, más sus anexos de respaldo.

Archivador 6: Anexo 3 (cont): Informe Inicial (de 31 de diciembre 2014); Informe mensual Nº 1, diciembre 2014 suscrito el 9 de enero de 2015; Informe mensual Nº 2, enero 2015, suscrito el 2 de febrero; Informe mensual Nº 3 de febrero 2015, suscrita en marzo.

Archivador 7: Anexo 3 (cont): Informe mensual Nº 4, marzo 2015, suscrito el 9 de abril; Informe mensual Nº 5, abril 2015, suscrito el 4 de mayo; Informe mensual Nº 6 de mayo de 2015, suscrito el 3 de junio.

Archivador 8: Anexo 4 (cont): Informe mensual Nº 7 de 6 de junio de 2015; Informe mensual Nº 8 de 3 junio de 2015, Informe mensual Nº 9 (agosto de 2015) suscrito el 7 de septiembre de 2015.

Anexo Caja 3: Archivador 9: Anexo 3 (cont): Informe especial Nº 1, de 24 de febrero de 2015; Informe de revisión al TESA, entrega de observaciones, de 30 marzo de 2015.

Archivador 10: Anexo 3 (cont): Informe especial Nº 2, de 12 de mayo de 2015, de situación técnica y ambiental actual del proyecto; documentación de entrega de informe de segunda revisión al TESA, entrega de observaciones de 28 de mayo de 2015.

Archivador 11: Anexo 3 (cont): Informe de tercera revisión del TESA, observaciones de julio 10 de 2015; Informe de cuarta revisión del TESA, observaciones de 27 de julio 2015; Informe de quinta revisión TESA, observaciones de 8 de agosto 2015; Informe de sexta revisión TESA, aprobación de 01 de septiembre de 2015.

34 volúmenes del “Estudio Integral Técnico, Económico, Social y Ambiental (TESA), respecto del proyecto Asfaltado de la carretera Entre Ríos - Palos Blancos. Que conforman los Anexos 4 al 7, conforme al siguiente detalle:

Anexo Caja 4: Volumen 0 al Volumen 5, (con tres tomos).

Anexo Caja 5: Volumen 6, con tres tomos, Volumen 7 con tres tomos y Volumen 8 al 15.

Anexo Caja 6: Volumen 16 al 22.

Anexo Caja 7: Planos Tomo 1 al 5.

Presentó también certificado actualizado del registro en FUNDEMPRESA de la revocatoria y otorgamiento del Testimonio de Poder Nº 1285/2017 a favor del demandante.

Fotocopia legalizada del Testimonio de Poder Nº 1285/2017 otorgada al demandante.

Dos anexos, de correspondencia remitida y recibida entre la empresa DIA SRL, la ABC y la empresa contratistas Asociación Accidental CEINSA INCOYDESA.

Testifical:

A petición de la Empresa demandante se admitió la prueba testifical, que previa comisión judicial, se recibió ante la Juez Público en lo Civil y Comercial Nº 7 de la ciudad de Tarija, conforme al siguiente detalle:

1.- Franz Francisco Aramayo Zelada (fs. 569 vta. a 571), como Ingeniero Civil, de la planta de profesionales de la empresa DIA, afirmó que esta empresa, cumplió el contrato firmado con la ABC, exigiendo la presentación del TESA al contratista; afirma que cuando él testigo ingresó a trabajar, en mayo de 2015, ya iban por la cuarta revisión y su tarea concluyó en septiembre de 2015; afirmó que la obligación de la empresa DIA, era exigir al contratista el cumplimiento del contrato; DIA, cumplió y aprobó el diseño final, dentro del tiempo y antes de la resolución determinada por la ABC. Que, al haber dado la ABC, la orden para proceder al contratista, ésta tenía el plazo para la presentación del TESA, hasta el 24 de diciembre de 2014; y sin embargo, presentó recién en febrero de 2015. La ABC, debía exigir esa entrega, porque la empresa DÍA, no estaba contratada aún; la ABC, incumplió el contrato, porque la Licencia Ambiental, salió recién el 03 de septiembre de 2015, habiéndose llevado varias reuniones semanales. Indica que no se pagaron planillas nueve y diez; se emitió factura por la planilla 9 y emitieron documentos por la planilla 10. La empresa DIA, resolvió el contrato por falta de pago de la planilla 9, que hasta ahora se encuentra pendiente. La contratista, presentó el TESA en agosto de 2015. Los argumentos de la ABC para la intención de resolución de contrato, fueron que se provocó un retraso, evitando que la contratista ejecute la obra y que, por negligencia, reiterada supuestamente por tres, respecto de un tema que desconoce. Las observaciones de la ABC, se subsanaron, pues se aprobó el TESA el 2 de septiembre de 2015 y; sin embargo, la resolución fue el 3 de septiembre del mismo año.

2.- Neil Bernardo Cazón Vázquez, (fs. 571 a 573), declaró que la empresa DIA, cumplió el contrato. Él era Jefe de Control y Monitoreo de todo el proyecto; la orden de proceder a la empresa DIA, fue emitida el 17 de diciembre de 2014, empero la empresa contratista inició el 28 de junio de 2014, y en esa fase la responsable del control y monitoreo era la ABC, la contratista presentó el primer documento el 25 de diciembre de 2014, fuera del termino previsto por el DBC, al estar incompleto fue observado, habiendo presentado un nuevo TESA, reformulado ya ante DÍA, el 28 de febrero de 2015, dentro de plazo DIA realizó la primera observación de ese estudio el 30 de marzo de 2015, luego de realizadas varias reuniones el 16 de mayo de 2015, se realizó la segunda presentación del TESA, no habiéndose cumplido las observaciones, se realizaron nuevas reuniones con la ABC y el contratista el 27 de mayo de 2015. El 13 de junio del mismo año, se volvió a presentar el TESA, sin cumplir las observaciones, emitiendo DIA llamadas de atención al contratista y sugiriéndose a la ABC, la resolución del contrato, habiendo remitido la contratista correcciones parciales o documentos incompletos. El 2 de septiembre de 2015, recién se aprobó el TESA, luego de la esta presentación, empero la ABC, remitió la intención de resolución pese a que DIA, cumplió el plazo de los 100 establecidos, pues la última presentación fue el 28 de marzo de 2015. Refiere que las obligaciones de DIA, era realizar el control y monitoreo del proyecto, DIA, cumplió el contrato, habiendo incumplido, tanto la contratista respecto de la presentación oportuna del TESA; las obligaciones de la ABC, eran cancelar las planillas y emitir la licencia ambiental; la ABC, no cumplió con el pago de todas las planillas, adeuda la planilla o certificado 9 y la certificación ambiental, no entregó hasta la fecha de resolución del contrato el 23 de septiembre de 2015. La causa de resolución alegada a la ABC, por DIA, fue la falta de pago de planillas; es decir no pagó la planilla 9 y otra planilla respecto del saldo adeudado hasta la resolución del contrato que fue el 23 de septiembre de 2015. La empresa contratante, no cumplió con el contrato, entregando el TESA con retraso luego de las observaciones y llamadas de atención.,

3.- Desiderio Aguilar Surubí (fs. 573 a 574), afirma que trabajó en DIA, como encargado de Diseño Geométrico de Carreteras, desde febrero de 2015 a septiembre del mismo año. Indica que DIA cumplió el contrato; las obligaciones de DIA, eran revisar el TESA y luego hacer el control y seguimiento de la obra. En su área, se revisó y cumplió DIA el contrato. La ABC, contralaba el desempeño de DIA; empero la ABC, no cumplió con el pago de una planilla que resultó ser la causal de resolución, que se encuentran hasta la fecha pendiente. La empresa contratista, no cumplió con presentar el TESA oportunamente.

4.- Limberg Giovanni Llanos (fs. 574 vta. a 576 vta.,) declaró que la empresa DÍA, cumplió el contrato de control y monitorio del proyecto. Trabajó desde fines de 2014 hasta la rescisión del contrato en septiembre de 2015; Él era el especialista en Hidrología y Drenaje de la empresa, es Ingeniero Civil. El 2014, la empresa contratista presentó el informe respecto de dos tramos, de cuatro que contiene el proyecto; se observaron los tramos faltantes y que se corrijan varias observaciones. Su trabajo era en base al DBC, sin embargo, se presentaron las observaciones conforme constan en los informes segundo tercero y se incurrían en los mismos errores, los cómputos de presentante en PDF y este aspecto impedía rectificar, además que estos eran generales y no a detalle. El TESA se entregó a tiempo, luego de las observaciones; la empresa Contratista, no quería cumplir el DBC, siempre presentó sus informes incompletos. Las obligaciones de DIA, eran presentar el TESA revisado conforme al DBC, DIA, cumplió con el contrato; las obligaciones de la ABC, era cumplir el DBC y verificar el trabajo de DIA, además de cancelar las planillas conforme la cláusula vigésima del contrato; empero no canceló; las causales de resolución previstas en el contrato eran tres, incumplir con el pago, emitir ordenes contrarias al DBC y solicitar suspensión por más de 30 días. La ABC incumplió en el pago, desconoce si existen ahora pagos pendientes. Finalmente afirmó que la empresa contratista incumplió con los plazos de entrega de la información para el inicio de la obra.

Declaraciones que se considerarán en esta sentencia conforme prevé el art. 476 del CPC-1975.

Inspección judicial:

Solicitó que se realice la inspección judicial a verificarse en el lugar de la obra, prueba que se admitió para ambas partes. La audiencia, que se verificó con la intervención de la Juez Público Civil y Comercial e Instrucción Penal 1 de Entre Ríos del Departamento de Tarija, conforme consta el acta de fs. 696 a 700, oportunidad en la que no asistió ningún representante de la empresa demandante DIA, habiendo realizado el recorrido del trayecto caminero y recibido información sobre las obras realizadas y recabado las fotografías que cursan de fs. 683 a 695 de obrados, prueba que será considerada conforme prevé el art. 427 del CPC-1975, según corresponda.

Peritaje:

Al momento de ofrecer y ratificar su prueba, luego de la notificación con la relación procesal la empresa demandante también propuso como prueba, el peritaje del Perito Julio Ávila Márquez, que fue presentado el 31 de agosto de 2017, informe que cursa de fs. 788 a 807 de obrados, en el que se informaron respecto de nueve puntos de pericia, respecto de la causal de resolución invocada por la ABC; si DIA, la ABC y la empresa contratista CEYNSA, cumplieron o no sus obligaciones contractuales, y si éstas últimas incurrieron o no en casuales de resolución; si la empresa contratista movilizó el personal y si cumplió con la presentación del TESA; se pronuncie sobre las observaciones efectuadas por DIA el TESA, si el proyecto contaba o no con Licencia Ambiental, si existen o no, falta de pago de prestaciones ejecutadas por parte de DIA y si esta falta, configura causal de resolución de contrato; si corresponden o no el pago de gastos generales y lucro cesante; y éstos se cuantifiquen.

Este peritaje fue “refutado” por escrito de fs. 864 a 865 y respondido por el actor mediante escrito de fs. 869 a 865, sin haber solicitado, conforme prevé el art. 440-II del CPC-1975 las “aclaraciones convenientes y conexas”, por lo que estas argumentaciones se resolverán en esta sentencia, considerándose en lo que corresponda el peritaje correspondiente, conforme prevé el art. 441 del CCP-1975.

Prueba de descargo:

Documental:

La entidad demandada, presentó la siguiente documentación

El Gerente Regional de Tarija, presentó fotocopia simple del DS Nº 28946 de “Reglamento Parcial de la Ley Nº 3507 de 27 de octubre de 2006.

El Testimonio de poder especial y Bastante Nº 308/2016, conferido por la Presidenta ejecutiva a.i. de la Administradora Boliviana de Carreras, a favor del abogado Cristian Oscar Iraola Rodríguez.

En cuatro anexos, al momento de contestar la demanda, la Presidencia Ejecutiva de la ABC, presentó la siguiente documentación:

Anexos 1 y 4:

Documentos referidos al proceso de contratación del Servicio de Consultoría para el Control y Monitoreo para el asfaltado de la carretera Entre Ríos y Palos Blancos, entre los que se encuentran:

El Contrato ABC Nº 865/14 GTJ-CON-TGN de 8 de diciembre de 2014, suscrito entre la ABC y la empresa DIA SRL.

El Documento base de contratación del Servicio de Consultoría “Control y Monitoreo para el asfaltado de la Carretera Entre Ríos - Palos Blancos”

Los Términos de referencia de la indicada consultoría.

La Propuesta presentada por el Consultor DIA SRL. Las garantías contractuales.

Correspondencia de la revisión del Estudio a Diseño Final