SE/0070/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 70

Sucre, 9 de julio de 2019

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES.

Expediente : 345/2015-C

Demandante : Corporación de las Fuerzas Armadas para el

Desarrollo

Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda

Proceso : Contencioso

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

VISTOS: La demanda contenciosa y memorial de subsanación de fs. 119 a 128 vta. y 196 a 201, el auto de admisión de fs. 202, la contestación de fs. 309 a 315, el auto de relación procesal de fs. 380, que califica el proceso como ordinario de hecho y fija los puntos a probar, los medios probatorios aportados y producidos por las partes, el decreto de autos para sentencia de fs. 479 y todo lo demás que ver convino a fin de resolver.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

Winston Ovidio Santos Canazas en representación legal de la Corporación de las Fuerzas Armadas para el Desarrollo Nacional (COFADENA), manifiesta que mediante DS Nº 2507 de 2 de septiembre de 2015, se dispuso el cierre de la Empresa Pública Nacional Estratégica Empresa de Construcciones del Ejército – ECE, estableciendo además en su art. 6 que: “I. Todos los procesos judiciales, administrativos y de cualquier otra naturaleza que estuvieran iniciados y por iniciarse por y/o en contra de la ECE, serán asumidos por COFADENA.”.

Al amparo de dicha normativa, señala que luego de un proceso de contratación por excepción, la ECE suscribió el Contrato Administrativo de Obra Diseño y Construcción del Aeropuerto Tito Yupanqui de Copacabana Nº 075, con el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV) el 13 de julio de 2012, bajo la modalidad de llave en mano, por un importe de Bs. 41.760.000,00.- (Cuarenta y Un Millones Setecientos Sesenta Mil 00/100 Bolivianos), con un plazo de duración de 24 meses calendario en dos fases.

Alega que en la fase 1 de diseño del aeropuerto, la ECE subcontrató los servicios de la Empresa Consultora Nacional CONNAL S.R.L., quien elaboró el estudio TESA que fue aprobado por Supervisión el 21 de noviembre de 2013, empero de forma anticipada dio inicio a la fase dos de construcción del aeropuerto, por imposición del MOPSV que instruyó su inicio el 11 de marzo de 2013 a través del Libro de Órdenes, pese a que hasta esa fecha el contratante no emitió a favor de la ECE el correspondiente certificado de liberación de predios y tampoco efectuó la regularización del Derecho Propietario de los terrenos afectados, perjudicando la continuidad de la ejecución de la obra.

Continua señalando que la orden de inicio de actividades de construcción, fue emitida por el. Ing. Luis Fernando Rada Buezo, como Fiscal de Obras a.i. del proyecto, ya que no se contaba con una empresa consultora que ejerciera la supervisión como requiere el contrato, incumpliéndose con la cláusula 26.3 del Contrato, situación que fue subsanada recién el 1 de abril de 2013, el consorcio “Copacabana” asumió la Supervisión de la Obra, sin embargo el 28 de enero de 2014, el MOPSC resolvió el contrato de supervisión, indicando que a partir de esa fecha el Ing. Raúl Lora Rocha fue contratado para ejercer la supervisión, sin que este fuera parte de ninguna empresa consultora como requería el contrato, y posteriormente a partir del 10 de septiembre de 2014, se le comunicó que dicho profesional dejaría de ejercer la función de Gerente de Proyecto, asumiendo el Ing. Juan P. Gonzales Solares, como servidor público dependiente del MOPSV, la supervisión técnica del proyecto hasta la conformación de un equipo técnico de supervisión permanente, situación que no se materializó, pues el mencionado funcionario permaneció como supervisor hasta la resolución del contrato, incumpliéndose nuevamente los términos contractuales establecidos en la cláusula 26.3.

Agrega que en la elaboración del Estudio Integral TESA de diseño del proyecto, se obtuvo que el presupuesto real del proyecto asciende a Bs. 48.835.660,56.-, existiendo una diferencia de Bs. 7.075.660,56 por encima del importe contractual de Bs. 41.760.000,00, por lo que presentó el nuevo presupuesto al MOPSV para su consideración y modificación, solicitando mediante OF. Ops. Nº 300/14 una reunión técnica, sin embargo, en respuesta el Director General de Transporte Aéreo remitió la nota MOPSV/VMT/DGTA Nº 308/14, afirmando que si la reunión tenía el propósito de analizar la posibilidad de incrementar el monto del contrato, su posición sería la de no modificarlo, situación que desestabilizó económicamente a la ECE, ya que no existió la intención de analizar el informe de viabilidad, sostenibilidad y sustentabilidad del proyecto que refleja su subvaluación, originando iliquidez financiera a la ECE.

Manifiesta que en virtud a lo expuesto, en cumplimiento de la cláusula vigésima del contrato, el 31 de octubre de 2014 mediante oficio CITE: GG P3 OP TEC Nº 741/14, puso en conocimiento del Gerente del Proyecto y la Supervisión que los contratos suscritos por el ECE con diferentes instituciones presentan montos subvaluados que afectaron negativamente a la carga financiera de cada uno de ellos, lo que sumado a la cancelación de un crédito por la adquisición de maquinaria y equipo de procedencia china, generó la iliquidez financiera que impidió a la ECE cubrir los costos de operación, por lo que el Directorio de la ECE tomó la determinación de iniciar el proceso de liquidación de la misma previa suscripción y emisión del Decreto Supremo correspondiente, motivo por el cual sugirió iniciar con el proceso de conciliación de volúmenes a fin de resolver de manera consensuada el contrato administrativo de obra Nº 075/2012, comprometiéndose la ECE a continuar los trabajos mientras dure el proceso de conciliación y cierre del proyecto.

Reclama que ante esta situación, el MOPSV emitió la carta notariada cite MOPSV/DESP/1514/2014 de 8 de diciembre, expresando su intención de resolver el contrato administrativo por la causal del inc. c) del sub numeral 21.2.1, de la cláusula vigésima primera del contrato, misma que dentro del plazo establecido al efecto, fue respondida el 22 de diciembre de 2014, ratificándose la ECE en el tenor de su oficio de 31 de octubre; sin embargo, el MOPSV envió la carta notariada MOPSV/DES Nº 1639/2014 mediante la cual dejó sin efecto la notificación de la nota de 8 de diciembre de 2014 y comunica de manera formal la intención de resolver el contrato administrativo, pero esta vez por la causal determinada en el inc. e) del sub numeral 21.2.1 de la cláusula vigésima primera, actuando de mala fe, ya que su primera intención de resolución no convenía a sus intereses por lo cual efectuó una nueva con el fin de perjudicar a la ECE.

Argumenta, que en respuesta la ECE envió la carta notariada G. GRAL 003/15 de 8 de enero de 2015, haciendo referencia a las dos intenciones de resolución de contratos y en apego al cierre instruido por su directorio, y la no cancelación por el MOPSV del Certificado Nº 21 y de los terrenos afectados a los comunarios, manifestó oficialmente la resolución formal del contrato administrativo de obra diseño y construcción del aeropuerto Tito Yupanqui de Copacabana. Posteriormente mediante carta notariada MOPSV/DESP 0131/2015 de 4 de febrero, se le comunica oficialmente a la ECE la resolución del contrato administrativo de obra diseño y construcción de aeropuerto Tito Yupanqui de Copacabana, por la causal determinad en el inc. e) subnumeral 21.2.1 de la cláusula vigésima primera, solicitando coordinar con supervisión y fiscalización las acciones administrativas para la emisión del certificado final.

Señala que esta injusta resolución de contrato, motivó a la ECE a interponer recurso de revocatoria y posteriormente recurso jerárquico, que no fueron respondidos oportunamente por el MOPSV, limitando su derecho a la defensa. Asimismo, la falta de reconocimiento de la ejecución de volúmenes de terraplén y transporte de piedra, la omisión de cancelación del Certificado Nº 21 por Bs. 1.238.408,92.-, así como la no liberación del perímetro aeroportuario y cancelación de los comunarios, se constituyeron en motivos para que la ECE se encuentre en situación de iliquidez financiera y exista retraso en la ejecución de la obra, pues la afectación a los recursos para la cancelación de haberes y compra de insumos, provocó retraso y paralización en la obra, situaciones aprovechadas por el MOPSV para resolver el contrato y ejecutar la garantía de cumplimiento de contrato.

Afirma que desde el 27 de noviembre de 2014 el Supervisor de Obra mediante nota MOPSV/VMT/DGTA-CO Nº190/2014, decidió no dar curso a la planilla presentada por la ECE mediante nota CITE: SEC P-3 OP. TEC. Nº 862/14, incumpliendo la cláusula vigésima novena, habiendo quedado paralizada toda la maquinaria (stand by) en el área del proyecto desde el 28 de noviembre de 2014 hasta el 28 de febrero de 2015, ocasionándole daño económico y material a la ECE, cuantificable en Bs. 2.414.168,32.- que deben ser resarcidos por el MOPSV, aspecto que fue reclamado mediante notas con anterioridad.

En cuanto a los trabajos de volúmenes ejecutados de terraplén y transporte de piedra, aclara que en la invitación y términos de referencia se establece que el ancho de la pista debe ser 3C (30 metros), sin embargo concluido el estudio TESA se define que el ancho debería ser de 23 metros, a partir de lo cual el MOPSV no reconoce el trabajo efectuado con el ancho de la pista iniciado con la clave 3C, existiendo un excedente de Bs. 2.576.634,79 que deben ser reconocidos y cancelados por el MOPSV.

Finalmente, sostiene que no le corresponde a la ECE realizar pago alguno por la Garantía de Correcta Inversión del Anticipo, ya que esta se encontraba en custodia y posesión del demandante, quien al haber otorgado un plazo compensatorio al proyecto debido al retraso por la no liberación de los predios del perímetro, a través de la nota con CITE: MOPSV/VMT/FIS-ECE-COP Nº 007/2014, y no mediante contrato modificatorio o adenda, no pudo renovar dicha garantía.

Invocando como fundamentos de derecho al Dictamen General Nº 06/2014, las Leyes Nº 212, 620 y el Código de Procedimiento Civil, reconduce su pretensión al proceso contencioso, estimando como cuantía del monto afectado y adeudado por el MOPSV el importe de Bs. 8.075.206,58.

Petitorio

Solicita que en virtud al daño económico generado a la ECE por la unilateral e injusta resolución de contrato por parte del MOPSV, y en consideración de su intención de resolución expuesta mediante nota de 31 de octubre de 2014, se determine la devolución de la garantía de cumplimiento de contrato por Bs. 1.848.994,55.-, pago del precio improductivo “stand by” del equipo paralizado en obra que asciende a Bs. 2.576.634,79.-, pago de la ejecución de los ítems terraplén y transporte de piedra por Bs. 2.414.168,32.-, pago del certificado Nº 21 por Bs. 1.238.405,92, así como el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados a la ECE.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La entidad demandada, a través del memorial de fs. 309 a 315 vta. de obrados, contesta negativamente a la demanda, bajo los siguientes argumentos:

En relación a la acusación de que hasta el inicio de la fase dos del proyecto no se habría emitido el certificado de liberación de predios y regularización del derecho propietario, señala que el Libro de Órdenes al que refiere el demandante, se encuentra como prueba dentro de la denuncia penal instaurada por el MOPSV contra la ECE, por el delito de falsedad material e ideológica, por cuanto el mismo habría sido alterado en su contenido a conveniencia de la ECE, aclarando que la orden de proceder se emitió el 1 de octubre de 2012, debiendo elaborarse el estudio TESA en 5 meses calendario, por lo que se instruyó el inicio de obras el 11 de marzo de 2016, ejecutándose primero trabajos de limpieza y desbroce en el área de la pista de manera exclusiva, misma que se ejecutaba en predios de AASANA, por lo que no existió ninguna intervención en áreas donde aún no se tenía el derecho propietario.

Respecto al nombramiento de la Supervisión de la Obra, precisa que esta es potestad exclusiva del contratante, encontrándose establecido en la cláusula vigésima sexta del contrato los casos en que la fiscalización puede suplir al supervisor, habiéndose apegado estrictamente a lo estipulado en la misma, no existiendo incumplimiento alguno.

Sobre la diferencia entre el monto contractual y el monto obtenido en el estudio TESA, además del supuesto déficit en la ECE, manifiesta que el contrato administrativo Nº 075 fue suscrito bajo la modalidad de llave en mano, conforme se encuentra establecido en la cláusula quinta del contrato, siendo este importe resultante de la propuesta económica presentada por el contratista, y en consecuencia fijo ya que contempla todos los costos para que el contratista ejecute la obra, habiendo sido aceptado el importe por ambas partes, no correspondiendo atribuirle déficit alguno, ni reconocimiento de ninguna suma.

Asimismo, en virtud a la nota P3 Op. Tec. Nro. 741/14 de 31 de octubre de 2014 remitida por el ECE, manifiesta que la supervisión recomendó la resolución del contrato por la causal atribuible al contratista en el inc. c) de la cláusula 21 c) Disolución del Contratista, ya que el MOPSV se ve perjudicada en la continuidad de la obra, siendo este perjuicio atribuible al contratista, habiendo efectuado la intención de resolución de contrato en observancia a lo contratado, empero esta quedó sin efecto en vista de que el Decreto Supremo de disolución de la ECE no se concretó para ese entonces. Ante esta situación, efectivizó la resolución del contrato por la causal prevista en el inc. e) de la cláusula vigésima primera, notificada mediante carta notariada de 4 de febrero de 2015, la que fue impugnada mediante de recurso revocatoria que fue desestimado por Resolución Ministerial Nº 075 de 24 de marzo de 2015, al haber sido interpuesta fuera del plazo de 10 días establecido en el art. 64 de la Ley Nº 2341 LPA.

Ante la interposición de recurso jerárquico, este fue remitido para su resolución a la Presidencia del Estado Plurinacional de Bolivia en cumplimiento del art. 123 a) del DS Nº 27113, no habiéndose obtenido pronunciamiento alguno hasta la fecha, por lo que se habría configurado el silencio administrativo negativo conforme expresa el art. 125 del DS Nº 27113, encontrándose ejecutoriada la resolución del contrato administrativo.

Alega que dio cumplimiento al procedimiento de resolución de contrato por causales atribuibles al contratista, debido a que si bien inicialmente pretendió invocar la causal de disolución del contratista, en mérito a la respuesta de la ECE en la que manifiesta que aún no se emitió el Decreto Supremo que regule su disolución, dejó sin efecto la notificación efectuada el 8 de diciembre de 2014; sin embargo, la ECE no puso en conocimiento que paralizaría las obras, por lo que al haberlo hecho, en virtud a los informes de supervisión y fiscalización, dio inicio a la resolución del contrato por la causal determinada en el inc. e) del subnumeral 21.2.1 de la cláusula vigésima primera del contrato, correspondiendo la ejecución de las boletas de garantía.

En relación a la iliquidez financiera a la ECE, señala que en el informe final del gerente del proyecto se muestra el detalle de pagos realizados por el Gobierno Autónomo Municipal de Copacabana a los comunarios de Copacati afectados con la expropiación de predios, resultando falsas las aseveraciones del demandante. Asimismo, revisada la documentación de los certificados de pago, detectó el pago de volúmenes sin sustento necesario, precisando el sobrecarreo de material 300 mts. y el sobreancho de la conformación del paquete estructural de la pista de 23 a 30 en una longitud de 400 mts., por lo que procedió al descuento de dichos volúmenes en el certificado final, encontrándose además alterado el libro de órdenes donde se insertó la ejecución de volúmenes de acarreo de piedra y terraplenes ejecutados sin justificación alguna ni respaldo, aspecto que fue denunciado en la vía penal.

Respecto a la cuantía demandada, manifiesta que el certificado Nº 21 fue presentado en la gestión 2014, habiendo solicitado posteriormente la ECE la conciliación de volúmenes por haber ingresado a un periodo de liquidación, por lo que la supervisión rechazó el certificado Nº 21 refiriendo que realizaría una única planilla de cierre, con el fin de precautelar los recursos del proyecto ante el cierre de la empresa contratista, habiéndose obtenido como resultado un monto en contra de la ECE de Bs. 4.354.357,64, que debe ser devuelto al MOPSV. Sobre los volúmenes no reconocidos, sostiene que estos no cuentan con respaldo alguno, por cuanto oportunamente remitió a la ECE el certificado de cómputo final de volúmenes de obra debidamente respaldado, empero la empresa contratista no emitió el certificado final dentro del plazo establecido.

Agrega que no corresponde el pago del precio improductivo de “stand by”, toda vez que se efectivizó la resolución de contrato el 5 de febrero de 2015, por causales atribuibles al contratista, y en aplicación de la cláusula trigésima sexta del contrato y las reglas establecidas en el numeral 21.4 de cláusula vigésima primera, no corresponde el pago de gastos de desmovilización.

En cuanto a la devolución de la garantía de cumplimiento de contrato, refiere que en virtud a lo establecido en las reglas aplicables a la resolución del contrato, cuando ésta sea por causales imputables al contratista se consolida a favor del contratante la garantía de cumplimiento de contrato, manteniéndose pendiente la ejecución de la garantía de correcta inversión del anticipo hasta que se efectúe la conciliación de saldos, lo que demuestra que el MOPSV actuó en estricta sujeción a lo estipulado en el contrato, ya que por incumplimiento, las retenciones realizadas al contratista se consolidan a su favor.

Petitorio

En mérito a los argumentos expuestos, solicita se declare Improbada la demanda, ordenando la restitución a su favor del monto resultante de la Planilla de Cierre y el Certificado de Cómputo Final de Volúmenes de Obra en la suma de Bs. 4.354.357,64.-

III. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO

1.- El demandante pretende que se considere como efectiva la Resolución de Contrato iniciada por la ECE mediante nota de 31 de octubre de 2014, y en virtud a la misma se determine a su favor la devolución de la Garantía de Cumplimiento de Contrato, pago del precio improductivo del equipo paralizado en obra, pago de la ejecución de los ítems de terraplén y transporte de piedra, pago del Certificado Nº 21, más el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados a la ECE.

Calificación del Proceso:

A efecto de evidenciar la procedencia de la pretensión del demandante, conforme lo dispuesto en el art. 777 del Código de Procedimiento Civil, mediante Auto de 19 de septiembre de 2016 (fs. 380), se calificó el proceso como ordinario de hecho, estableciéndose los siguientes puntos a probar.

Para el demandante:

1. Que la intención de resolución de contrato administrativo de obra Nº 075, emitida por el MOPSV, por la causal prevista en el inc. c) del sub numeral 21.2.1 inserto en la cláusula 21.2 del referido contrato administrativo, fue contraria a derecho, unilateral y las razones fácticas por las cuales no debería surtir efectos jurídicos, dicha decisión.

2. Que la intención de resolución de contrato, remitida por el ECE, ahora representada por COFADENA, al MOPSV, de fecha 31 de octubre de 2014, debería haber tenido prioridad jurídica en su aplicación, en relación a la realizada por el MOPSV, respecto al mismo contrato administrativo.

3. Que contractual, jurídica y fácticamente, sí corresponde que el MOPSV deba restituir a COFADENA, la Garantía de Cumplimiento de Contrato, pago del precio del improductivo stand by del equipo paralizado en obra, pago de la ejecución de obra en los ítems terraplén y transporte de piedra del certificado Nº 21, debiendo cuantificar en mérito a prueba idónea el monto de cada uno de estos aspectos.

4. La cuantificación objetiva del resarcimiento de daños y perjuicios, que habría ocasionado el MOPSV a la ECE, con sus decisiones administrativas.

Para la parte demandada:

1. Que los fundamentos de hecho y argumentos de derecho, expuestos por el actor, no son evidentes, respecto a los cuatro puntos, especificados anteriormente.