SE/0071/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 71/2014

FECHA: Sucre, 14 de mayo de 2014

EXPEDIENTE Nº: 618/2011

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Electricidad de La Paz S.A. (ELECTROPAZ) contra el Ministro de Hidrocarburos y Energía

MAGISTRADO RELATOR: Jorge I. von Borries Mendez

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa “Electricidad de La Paz S.A.” (ELECTROPAZ) contra el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: Las demandas contencioso administrativas de fs. 438 a 481 y 1288 a 1303, impugnando las Resoluciones Ministeriales R.J. Nº 074/2011 de 05 de agosto de 2011 y R.J. Nº 027/2012 de 16 de marzo de 2012, respectivamente; las respuestas de fs. 547 a 579, 584 a 600 y 1312 a 1319, respectivamente; procesos que fueron acumulados mediante Auto Supremo Nº 355/2013 de 27 de agosto de 2013 de fs. 1414 y demás antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que ante la existencia de dos demandas contencioso administrativas, signadas con los números 618/2011 y 351/2012 con identidad de sujetos y objeto, mediante Auto Supremo Nº 355/2013 de 27 de agosto de 2013, se dispuso la acumulación de las mismas, continuando el trámite bajo la causa caratulada como Nº 618/2011.

EN LA PRIMERA DEMANDA, (Exp. Nº 618/2011) la Empresa “Electricidad de La Paz S.A.” (ELECTROPAZ), representada legalmente por Luís Fernando Alcocer Guardia, se apersona por memorial de fs. 438 a 481, interponiendo demanda contenciosa administrativa, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 074/2011 de 5 de agosto de 2011 y fundamenta su acción, en síntesis lo siguiente:

Garantías y derechos constitucionales de ELECTROPAZ, que fueron lesionados y en normas incumplidas.- Señala que a la Empresa no le correspondía ser incluida en el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET) del periodo 2008-2011 dispuesto por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE) mediante la Resolución AE Nº 109/2010, complementada con la resolución AE Nº 127/2010, porque excede los parámetros establecidos en el Decreto Supremo (DS) Nº 28792, por lo que el regulador vulneró la norma del debido proceso, el derecho a defensa y la doctrina de los actos propios, además la AE mediante Resolución AE Nº 212/2010 modificó el alcance definido por el propio regulador para la realización de los estudios de RET, en forma unilateral.

También señala que mediante Nota AE-2060-DPT-286/2010 de 10 de junio de 2010, la AE no realiza una descripción de los criterios que deban ser utilizados para la actualización de los modelos tarifarios para la RET en el marco de lo establecido en el D.S. 28792 y en la Resolución AE Nº 109/2010.

Refiere que se ha vulnerado el criterio de jerarquía normativa. Indica que “la AE mediante Resolución AE Nº 322/2010 complementada con la Resolución AE Nº 359/2010, ha dispuesto la MODIFICACIÓN de los Cargos de Consumidores y los Cargos por Potencia Fuera de Punta de las Tarifas Base de ELECTROPAZ” (sic) (fs. 443 y vta.). Indica que con la emisión de la mencionada Resolución AE Nº 322/2010, se han establecido las nuevas tarifas y la estructura tarifaria a ser aplicada por ELECTROPAZ, sin considerar debidamente el estudio de RET presentado oportunamente por la entidad ahora demandante dentro de ese proceso. Señala que las “tarifas base” y las “fórmulas de indexación” “aprobada anteriormente por el regulador para ELECTROPAZ (en el Estudio Tarifario del periodo 2008 – 2011) por un periodo de vigencia de cuatro años, son un derecho ya constituido” (sic) (fs. 444 vta.) de ELECTROPAZ, que ingresó dentro de su patrimonio y por tanto constitucionalmente reconocido y protegido, argumentando que sólo pueden ser modificadas por una revisión extraordinaria de la RET en que se cumpla lo dispuesto en el art. 52 de la Ley de Electricidad Nº 1604 y en el DS 28792.

Decisión del regulador de iniciar un proceso de RET a ELECTROPAZ.- El demandante cita el art. 52 de la Ley de Electricidad, argumentando que de acuerdo a la norma citada, la condición imprescindible para que el regulador disponga el inicio de un proceso de RET a una empresa de distribución, es que existan variaciones significativas de ventas de electricidad en relación a las consideradas en la última aprobación de tarifas base.

Asimismo cita el art. 4 del DS Nº 28792, alegando que esta norma define la forma de cálculo de la variación significativa que da lugar al inicio de un proceso de RET. Argumenta que el cálculo de variación significativa se realiza a través del incremento o disminución de la tasa de retorno, que se origine en una variación significativa de las ventas de electricidad respecto de las previstas en la última aprobación de las tarifas base. Refiere que en el caso de ELECTROPAZ, no se cumple la condición imprescindible para que el regulador disponga el inicio de un proceso de RET.

Señala que en el Informe AE DPT Nº 125/2010 sólo se muestra el resultado de la variación de la tasa de retorno del 3%, argumentando que este informe es insuficiente para motivar y fundamentar la Resolución AE Nº 109/2010 y su complementaria la Resolución AE Nº 127/2010, en cuanto a la variación de la tasa de retorno, “toda vez que se limita a señalar las cifras que determinan el resultado de la variación de la tasa de retorno, sin que estas cifras puedan obtenerse aplicando la metodología descrita en el mismo Informe” (sic) (fs. 448)

Indica falta de fundamentación de la Resolución AE Nº 109/2010 y de su complementaria la AE Nº 127/2010, en lo referido a la variación de la tasa de retorno de ELECTROPAZ. Además, que la causa para iniciar el proceso de RET a ELECTROPAZ, no fue un incremento significativo de ventas de electricidad, señalando que en la Resolución AE Nº 569/2010 de 22 de noviembre de 2010, la AE estableció que la causa para la inclusión de ELECTROPAZ en el proceso de RET es la Compra de Potencia y que fue apoyado por la autoridad demandada en la Resolución Ministerial R.J. Nº 074/2011 de 5 de agosto de 2011. Concluye señalando que ELECTROPAZ fue incluida en este proceso de RET por una causa que no se encuentra prevista en la normativa vigente, vulnerándose así sus derechos.

Alcance del estudio de RET.- Argumenta que modificar el criterio para el proceso de RET del periodo 2008-2011, tomando en cuenta los préstamos contratados a la fecha del Estudio de RET, representa vulneración de la normativa y de la doctrina de los actos propios.

También indica que en el documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” aprobado por Resolución AE Nº 109/2010, señalaría que “se debe determinar la utilidad para el periodo observado y para el periodo faltante, de manera que la tasa de retorno sobre el patrimonio afectó a la Concesión, sea en promedio, para los cuatro años del periodo tarifario, el 10.1% aprobado mediante la Resolución SSDE Nº 229/2007 de 25 de julio de 2007” (sic) (fs. 454); aspecto que la entidad demandante no está de acuerdo debido a que mantener el promedio de tasa de retorno aprobada en dicha Resolución, vulnera la Ley de Electricidad y el Reglamento de Precios y Tarifas. Asimismo, indica que el hecho de devolver el retorno ya percibido e incorporado en el patrimonio de ELECTROPAZ, representa desconocimiento de los derechos adquiridos de esta empresa (fs. 454 vta.). Señala que “las correcciones que pretenden realizarse en la RET deben se futuras y no aplicarse retroactivamente” (sic) (fs. 455 vta.)

Indica que el ajuste de la tasa de retorno que pretende realizar el regulador en la RET, implicaría que dentro del mismo período se estarían aprobando dos tasas con valores sustancialmente diferentes, debido a que el regulador pretende la devolución de la tasa de retorno ya percibida por ELECTROPAZ, a través de la disminución de la misma en lo que resta del periodo tarifario.

Modificación del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base”, realizado con la Resolución AE Nº 212/2010.- Manifiesta que la modificación realizada por el regulador en la Resolución AE Nº 212/2010 del punto 6 del apartado III al documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” aprobado por la Resolución AE Nº 109/2010, contraviene y vulnera la normativa vigente al introducir en la actualización de los Modelos Tarifarios para la RET del periodo 2008–2011, específicamente en el cálculo del valor total de los activos resultantes de las inversiones, el concepto y metodología; y en consecuencia, el factor de actualización contemplado en el primer párrafo del art. 3 del DS Nº 27302, referente a la proyección de los activos fijos, activos intangibles y su depreciación acumulada, el cual fue expresamente derogado por el art. 2. II del DS Nº 29598 de 11 de junio de 2008, desconociendo lo dispuesto por el referido Decreto Supremo que se encuentra en plena vigencia en el periodo tarifario 2008-2011.

Añade que la modificación del punto 6 del apartado III del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” efectuada mediante Resolución AE Nº 212/2010 es de fondo y no de redacción “como erróneamente señala el regulador” (sic) (fs. 457) y que ha sido realizada fuera del marco legal, porque no responde a impugnación alguna y que fue realizada de oficio y de forma extemporánea, vulnerando el debido proceso, y que vulnera la normativa vigente al introducir en la actualización de los Modelos Tarifarios para la RET del periodo 2008–2011, específicamente en el cálculo del valor total de los activos resultantes de las inversiones, el concepto y metodología.

Asimismo el demandante indica que el DS 29598 se encuentra en plena vigencia, ha sido aplicado en la Revisión Ordinaria de Tarifas (ROT) el periodo tarifario 2008–2011 y en consecuencia debió ser aplicado en la Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET) dispuesta para el mismo periodo tarifario.

El factor de carga utilizado en la proyección de la demanda de ELECTROPAZ, aprobado por la Resolución AE Nº 225/2010 complementada con la Resolución AE Nº 277/2010.- El demandante señala que dentro del proceso RET de periodo 2008–2011, la AE emitió la Resolución AE Nº 225/2010 complementada con la Resolución AE Nº 277/2010 por el que aprueba la Proyección de la demanda de ELECTROPAZ utilizando para este cálculo el Factor de Carga real de la gestión 2009 que alcanza a 0.616, por lo que estas Resoluciones vulneraron el debido proceso al contravenir lo dispuesto por el DS Nº 28792 que rige el procedimiento para la realización de RET, además de contravenir lo dispuesto por el propio regulador en la Resolución AE Nº 109/2010 donde ha establecido el procedimiento y criterios para la RET del periodo 2008-2011, vulnerando también la doctrina de los actos propios.

Argumenta que la aplicación del mencionado valor del Factor de Carga no solo constituye un desconocimiento a los precedentes administrativos estables del regulador generados en el proceso de RET efectuado el 2006 para el periodo tarifario 2004-2007, sino que vulnera el debido proceso señalado en párrafo precedente, por lo que la autoridad demandada sólo se pronunció sobre una parte de la argumentación, y que los otros aspectos observados, no fueron valorados ni tratados por la referida autoridad.

Plan de inversiones de ELECTROPAZ, aprobado con la Resolución AE Nº 225/2010 complementada con la Resolución AE Nº 277/2010.- Refiere que en el plan de inversiones de ELECTROPAZ, aprobado por la AE, no se aprobó las inversiones de todo el periodo tarifario 2008–2011, ni se consideró los valores reales de las inversiones correspondientes a los años transcurridos de 2008 y 2009 informados a la AE mediante notas EPZ – 273 de 27 de enero de 2009, EPZ – 1202 de 24 de marzo de 2010 y EPZ – 1914 de 18 de mayo de 2010, ni las nuevas proyecciones de las inversiones correspondientes a los años restantes, es decir 2010 y 2011 presentadas a la AE mediante nota EPZ – 1914 de 18 de mayo de 2010. Manifiesta que el regulador tampoco presentó argumentos válidos para no considerar las inversiones propuestas por ELECTROPAZ en su plan de inversiones presentado mediante nota EPZ – 1914.

Manifiesta que el Plan de Inversiones presentado por ELECTROPAZ mediante nota EPZ – 1914, se basa en estimaciones econométricas y criterios que establecen la relación entre las cantidades propuesta de inversión y la proyección de la demanda presentada, al contrario de lo que se evidencia en el Plan de Inversiones aprobado por la AE, que en cuanto a la inversión en medidores ratifica lo aprobado en la Resolución SSDE Nº 343/2007 complementada con la Resolución SSDE Nº 391/2007.

Señala que estas situaciones se traducen en vulneraciones al debido proceso, a los principios del derecho administrativo y regulatorio, principios y garantías reconocidos en la Constitución Política del Estado.

Modificación de los criterios de la RET, realizada con la nota AE-2060-DPT-286/2010.- Refiere que la nota AE-2060-DPT-286/2010 emitida por la AE, no se limita a realizar una descripción de los criterios a ser utilizados por la empresas Distribuidoras para la actualización de los Modelos Tarifarios para la RET en el marco de lo dispuesto en las Resoluciones SSDE Nº 343/2007 y AE 225/2010 “como erróneamente se señala en la nota” (sic) (fs. 476), porque algunos criterios establecidos en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7, contradicen y exceden lo dispuesto en el DS 28792 y lo dispuesto en el documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” que forma parte de la Resolución AE Nº 109/2010, en vulneración al principio de jerarquía normativa reconocido en la Constitución Política del Estado y la Ley Nº 2341 y en contra de lo definido por la propia AE en el documento que fue aprobado mediante Resolución AE Nº 109/2010.

Señala que el establecimiento de los nuevos criterios a ser utilizados en la actualización de los Modelos Tarifarios de este proceso de RET, mediante la nota AE-2060-DPT-286/2010, fueron realizados fuera del marco legal y del procedimiento existente, porque dichas modificaciones no responden a impugnación alguna y fueron realizadas de oficio y de forma extemporánea por el regulador, contraviniendo el debido proceso establecido en el DS Nº 28792.

Falta de fundamentación legal en la atención de solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.- Manifiesta que este argumento no fue considerado por la autoridad demandada en la Resolución Ministerial R.J. Nº 074/2011, “el mismo que se refiere a una falta evidente de motivación y fundamentación legal en la Resolución AE Nº 569/2010, respecto a la oportuna solicitud de ELECTROPAZ para la suspensión de los efectos de la Resolución AE Nº 322/2010”. (sic)

Alcance del pronunciamiento de la “CORTE SUPREMA DE JUSTICIA” (sic) dentro de la demanda contencioso administrativa.- La entidad demandante solicita se pronuncie respecto al fondo de la presente demanda contencioso administrativa, analizando no sólo la falta de fundamentación, “de tratamiento de sus argumentos del Ministerio de Hidrocarburos y Energía en su Resolución Ministerial R.J. Nº 074/2011, sino también que se evalúe debidamente todos los argumentos que han sido expuestos” (sic) (fs. 479) en su demanda, emitiendo en consecuencia un fallo final en el fondo de todo lo demandado y no que la parte demandada se vuelva a pronunciar al respecto.

Con estos argumentos la entidad demandante solicita declarar probada la demanda, “anulando la Resolución Ministerial R.J. Nº 074/2011 de 5 de agosto de 2011 expedida por el Ministro de Hidrocarburos y Energía, y consiguientemente la Resolución AE Nº 569/2010 de 22 de noviembre de 2010, así como las Resoluciones y actos administrativos por la AE dentro del proceso de RET del período 2008–2011, que se detallan a continuación: Resolución AE Nº 109/2010 de fecha 6 de abril de 2010 y su complementaria la Resolución AE Nº 127/2010 de fecha 19 de abril de 2010, Resolución AE Nº 212/2010 de 25 de mayo de 2010, Resolución AE Nº 225/2010 de 2 de junio de 2010 y su complementaria la Resolución AE Nº 277/2010 de 23 de junio de 2010, la nota AE-2060-DPT-286/2010 de 10 de junio de 2010, Resolución AE Nº 322/2010 de 19 de julio de 2010 y su complementaria la Resolución AE Nº 359/2010 de 5 de agosto de 2010, y de la Resolución AE Nº 140/2011 de 23 de marzo de 2011”. (sic)

Que EN LA SEGUNDA DEMANDA, (Exp. Nº 351/2012) la empresa “Electricidad de La Paz S.A.” (ELECTROPAZ) por memorial de fs. 1288 a 1303, impugna la Resolución Ministerial R.J. Nº 027/2012 de 16 de marzo de 2012, fundamentando su acción, en síntesis lo siguiente:

Garantías y derechos constitucionales de ELECTROPAZ, que fueron lesionadas y en cuanto a normas incumplidas.- Indica que a la empresa no le correspondía en derecho ser incluida en el proceso de la RET del periodo 2008-2011, además que se debe considerar que utilizar un factor de carga en la RET, diferente al factor de carga utilizado en un estudio tarifario, contraviene lo dispuesto en el DS Nº 28792 y en la Resolución AE 109/2010; consiguientemente, debió haber sido analizado y contrastado con la normativa vigente y los precedentes existentes, por el Ministro de Hidrocarburos y Energía; sin embargo, el análisis realizado en la Resolución Ministerial R.J. Nº 027/2012, no responde a estas prerrogativas, aspecto que se traduce en vulneraciones a la normativa vigente, al debido proceso y a los principios de sometimiento pleno a la Ley y de “jerarquía normativa”.

Señala que las tarifas base y las fórmulas de indexación aprobadas anteriormente por el regulador para ELECTROPAZ, son derechos ya constituidos por la entidad demandante y que han ingresado al patrimonio de ELECTROPAZ, y que sólo pueden ser modificados por una Revisión Extraordinaria de Tarifas Base (RET) cumpliendo lo dispuesto por el art. 52 de la Ley de Electricidad y el DS Nº 28792.

Contradicciones e ilegalidades sostenidas respecto al inicio de la RET del periodo 2008–2011 y al factor de carga utilizado en la misma.- Refiere que al tratar el tema del Factor de Carga utilizado en la RET del periodo 2008-2011, la parte demandada replica los argumentos de la AE que hacen directamente a la ilegal inclusión de ELECTROPAZ en la RET, por lo que vulneraron sus derechos e intereses.

Sostiene que a raíz de la instrucción del MHE efectuada en la Resolución Ministerial R.J. Nº 074/2011, la AE debía justificar la razón por la cual en la RET del 2010 correspondiente al periodo 2008–2011, se apartó del criterio asumido en la RET del 2006 correspondiente al periodo 2004–2007 en cuanto al Factor de Carga. Señala que a raíz de esta instrucción, la AE en la Resolución AE Nº 427/2011, pretende justificar el hecho de tomar un criterio distinto en la RET del 2010 en relación al adoptado en la RET del 2006, argumentando que las causas que originaron estos procesos son absolutamente diferentes.

Citando el art. 3 del DS Nº 28792, argumenta que se establece claramente que para el cálculo de las nuevas tarifas base resultantes de la RET, salvo los ingresos por ventas de electricidad y otros ingresos, inversiones y compras de electricidad, los valores de los demás parámetros y variables utilizados en el último estudio tarifario deben permanecer constantes. Indica que en flagrante vulneración de la citada norma y de la Resolución AE Nº 109/2010, en la RET del 2010 para la Proyección de la Demanda de ELECTROPAZ se ha utilizado el valor del Factor de Carga Real de la gestión 2009, que alcanza a 0.616 y no así el valor del factor de carga del Estudio Tarifario 2008-2011 que alcanza a 0.556.

Refiere que la RET del periodo 2008-2011 ha sido forzada, vulnera la normativa vigente y fue utilizada para tratar de corregir el efecto de la campaña de lámparas de bajo consumo en la potencia de punta “objetivo para el cual no fue creada”. (sic) (fs. 1299) Argumenta que la AE ha utilizado un instrumento regulatorio como es el RET, para un objetivo diferente al que activa legalmente a dicho instrumento, vulnerando la normativa vigente. Indica que se observa “el Factor de Carga Real de la gestión 2009, utilizado parta forzar un resultado que refleje el ajuste de la tarifa buscado por el regulador en la RET 2010, se ha apartado de lo que prevé expresamente el DS 28792 y la Resolución AE Nº 109/2010”. (sic)

Asimismo indica que es necesario resaltar que la doctrina de los Actos Propios fue reconocida por la Superintendencia General del SIRESE en varias resoluciones administrativas, citando la Nº 981 de 19 de diciembre de 2005. Posteriormente indica respecto la utilización de la Doctrina de los Actos propios por parte de la Administración, a través de precedentes administrativos contenidos en actos administrativos estables, no ha sido rebatida por el demandado en la Resolución Ministerial R.J. Nº 027/2012; y, que la doctrina citada por la autoridad demandada en la referida Resolución no se ajusta a la realidad normativa del Estado Plurinacional de Bolivia.

También señala que los precedentes administrativos que prueban que en la RET del 2006, se mantuvo constante el Factor de Carga aprobado en el Estudio Tarifario del periodo 2004–2007, son la Resolución SSDE Nº 192/2006 de 21 de junio de 2006, la Resolución SSDE Nº 240/2006 de 7 de septiembre de 2006, refiriendo además a otros informes. Asimismo indica que se tienen a los documentos en los que el regulador establece fehacientemente que la RET del 2010 correspondiente al periodo 2008–2011, se realizaría con los parámetros y variables del último Estudio Tarifario, citando la Resolución AE Nº 109/2010 de 6 de abril de 2010. Finalmente indica que los documentos que prueban que en la RET del 2010 correspondiente al periodo 2008–2011 se ha considerado ilegalmente el Factor de Carga Real de la gestión 2009 que alcanza a 0.616, cita a la Resolución SSDE Nº 343/2007 de 8 de noviembre de 2007; y el demandante indica: “En el anexo 1, cuadro Demanda Máxima de Potencia (kW), quinta columna, se establece que el Factor de carga utilizado para el periodo 2008–2011 fue de 0.616, que corresponde al valor observado el año 2009” (sic) (fs. 1301).

Alcance del pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia dentro de la demanda contencioso administrativa.- La entidad demandante indica que el juez no puede dejar de fallar en el fondo de las causas sometidas a su juzgamiento, ni salvar los derechos de los litigantes para otro proceso.

Con estos argumentos la entidad demandante en su petitorio solicita resolución declarando probada la demanda, “anulando la Resolución Ministerial R.J. Nº 027/2012 de 16 de marzo de 2012, expedida por el Ministro de Hidrocarburos y Energía y consiguientemente la Resolución AE Nº 427/2011 de 14 de septiembre de 2011, así como todas las Resoluciones y actos administrativos por la AE, para el inicio y el proceso de RET del periodo 2008–2011”. (sic)

CONSIDERANDO II: Que admitida las demandas (primera y segunda) por decretos de fs. 484 y 1306, respectivamente, fueron corridas en traslado a la autoridad demandada, a la que se le citó legalmente, y apersonándose por memorial cursante a fs. 547 a 579 y 584 a 600, responde a la primera demanda, y por memorial de fs. 1312 a 1319 responde a la segunda demanda, prosiguiendo el trámite de las causas corriendo en traslado para réplica y dúplica; y por proveídos de fs. 928 y 1396, se pronunciaron los correspondientes decretos de Autos para Sentencia para la primera y segunda demanda respectivamente. Posteriormente ambos procesos fueron acumulados mediante Auto Supremo Nº 355/2013 de 27 de agosto (fs. 1414).

Contestación a la primera demanda.- El Ministro de Hidrocarburos y Energía, Juan José Hernando Sosa Soruco, conforme cursa de fs. 547 a 579 y 584 a 600, argumenta:

y b) En cuanto a las garantías y derechos constitucionales de ELECTROPAZ, que han sido lesionados, normas incumplidas, y a la decisión del regulador de iniciar un proceso de RET a ELECTROPAZ, la autoridad demandada indica que la pretensión de la entidad demandante, está fundada en una lectura parcial de la normativa aplicable, y en “una sesgada además de errada concepción del mecanismo de las revisiones tarifarias para la actividad de distribución de electricidad, que pretende justificar un enriquecimiento excesivo y superior a los límites fijados por la normativa” (sic) (fs. 587 vta. y 588). Asimismo citando el DS Nº 28792 que reglamenta el art. 52 de la Ley Nº 1604, argumenta que la determinación de la existencia de variación significativa que provoca un incremento mayor o igual a un punto porcentual o una disminución mayor o igual a los puntos porcentuales de la tasa de retorno prevista para el periodo transcurrido, está íntimamente vinculada a la relación de los valores reales de los ingresos por ventas de electricidad y los costos de compra de electricidad.

En cuanto al alcance del estudio de RET, la autoridad demandada indica que la entidad demandante se limita a afirmar que el incumplimiento de un procedimiento implica de por sí una lesión a sus derechos, pero que “no señala cuáles serían esos perjuicios que le habría producido las resoluciones recurridas”. (sic) (fs. 591) También indica que se verificó que el propio demandante afirmó los extremos señalados por el regulador al sostener que “en el caso de ELECTROPAZ no se había contratado préstamos de largo plazo para financiar bienes afectos a la concesión en el período comprendido entre el estudio de la ROT y la RET” (sic) (fs. 591), ni niega lo expresado por el regulador. Señala que de acuerdo al art. 56 de la Ley 2341, no concurre la afectación, lesión o perjuicio a un derecho subjetivo o interés legítimo concreto, ocasionado por un acto administrativo emanado del ente regulador.

Por otra parte, el demandado indica que “ELECTROPAZ pretende consolidar a su favor ingresos obtenidos en los años transcurridos bajo el argumento de que los mismos constituyen derechos adquiridos, aspecto absolutamente falso…” (sic) (fs. 591)

Cita el art. 54 de la Ley de Electricidad, argumentando que esta ley establece una tasa de retorno sobre el patrimonio con la cual deben ser remuneradas las utilidades de las empresas de distribución eléctrica, además de una metodología para el cálculo de dicha tasa. Asimismo cita el art. 51 del Reglamento de Precios y Tarifas, alegando que acorde a esta normativa, la R.A SSDE Nº 229/2007 aprueba la tasa de retorno de 10,1% que las empresas de distribución deben aplicar para el periodo tarifario noviembre 2007 a octubre 2011.

También señala que dentro el periodo de revisión, el regulador puede “establecer nuevas tarifas consistentes con la tasa de retorno, igual a la originalmente definida en la revisión ordinaria de tarifas (ROT), sin que esto implique ninguna contravención a toda la normativa” (sic) (fs. 592 vta.)

En cuanto a la modificación del documento “Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base” realizado con la Resolución AE Nº 212/2010, la autoridad demandada señala que llama la atención que la entidad demandante no comprenda el alcance de la Disposición Transitoria Única del DS Nº 29598 “que se explica por sí sola de su simple lectura” (sic) (fs. 594 vta.), argumentando que resulta evidente que la importancia y necesidad de aplicar la modificación a las fórmulas de indexación viene dada por la oportunidad de su aplicación “es decir, de forma periódica y mensual” (sic) (fs. 594 vta.), lo que justifica su aplicación en el periodo tarifario vigente y que es en definitiva, la razón de la modificación del DS Nº 27302, “situación diversa a la actualización de los activos fijos (parágrafo II del artículo 2)” (sic) (fs. 594 vta.)

En cuanto al factor de carga utilizado en la proyección de la demanda de ELECTROPAZ, aprobada por la Resolución AE Nº 225/2010 contemplada con la Resolución AE Nº 277/2010, indica que determinó revocar parcialmente la Resolución AE Nº 569/2010 en atención a los argumentos del demandante, habiendo señalado que “se pudo evidenciar que la recurrente invocó expresamente este argumento en el recurso de revocatoria, sin embargo, se pudo evidenciar que en la resolución AE Nº 569/2010 el regulador no se manifestó ni pronunció expresamente sobre este agravio, incumpliendo lo dispuesto por el artículo 63, parágrafo II de la Ley Nº 2341, así como incumpliendo el requisito de fundamentar el acto administrativo dispuesto en el literal e) del artículo 28 de la citada norma” (sic) (fs. 596 vta.) señalando asimismo que instruyó a la Autoridad de Electricidad la emisión de un nuevo acto administrativo que se adecúe a los criterios de legitimidad expuesto en la Resolución Ministerial. Indica que la pretensión argüida por ELECTROPAZ, fue debidamente atendida por esta autoridad demandada.

En cuanto al plan de inversiones de ELECTROPAZ, aprobado con la Resolución AE Nº 225/2010 complementada con la Resolución AE Nº 277/2010, la autoridad demandada indica que la entidad demandante realiza un breve cuestionamiento al carácter discrecional de las decisiones regulatorias en materia tarifaria limitándose a realizar simple afirmación sin desvirtuar los fundamentos expuestos en la Resolución Ministerial que resolvió el Recurso Jerárquico.

Asimismo, indica que en relación a las nuevas inversiones realizadas por la entidad demandante que según sus argumentos, habría comunicado oportunamente al regulador; al respecto, la autoridad demandada indica que ello no implica que el regulador haya aprobado la inversiones efectuadas “ni puede suplir la misma, para la consideración de dichas inversiones en el proceso de RET”. (sic)

Por otra parte señala que en cuanto al supuesto error en la argumentación de la AE observada por la entidad demandante en relación a las notas de solicitud de reprogramación de inversiones, la autoridad demandada indica que queda claro que el regulador, haciendo mención a las notas EPZ-273 de 27 de enero de 2009 y la EPZ-1202 de 24 de marzo de 2010, “no se estaba refiriendo a las solicitudes de reprogramación de inversiones, como erróneamente pretende la recurrente, más aun considerando que dicha reprogramación de inversiones está referida a proyectos que aún no fueron ejecutados”. (sic)

En cuanto a la modificación de los criterios de la AE realizada con la Nota AE-2060-DPT-286/2010, la autoridad demandada señala que se ha verificado que el pretendido exceso y contravención del contenido de dicha nota respecto del Decreto Supremo Nº 28792 y la Resolución AE Nº 109/2010 se limita a una simple afirmación, puesto que no se ha evidenciado argumentación que establezca la forma y el modo en que hubieren operado dicha contravención y exceso; y, contrariamente a los afirmado por la entidad demandante, “aspecto imprescindible a fin de realizar el control de legalidad solicitado por la entonces recurrente” (sic). Indica que la referida nota, como acto administrativo no definitivo que se limita a una simple prosecución de un trámite administrativo, de ninguna manera puso en estado de indefensión a ELECTROPAZ.

En cuanto a la falta de fundamentación legal en la atención de solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, la autoridad demandada señala que la determinación de rechazar la solicitud de ELECTROPAZ de suspensión de la ejecución del acto administrativo por parte de la Autoridad de Electricidad no constituye un agravio producido por el acto administrativo sometido a control de legalidad por parte del recurrente ante la instancia jerárquica. Indica que la resolución Administrativa que resolvió el Recurso de Revocatoria interpuesto por dicha empresa no contenía entre sus disposiciones la negativa a suspender la ejecución del acto, razón por la que no fue objeto de pronunciamiento expreso.

En cuanto al alcance del pronunciamiento de la “Corte Suprema de Justicia” (sic) dentro de la demanda contencioso administrativa, la autoridad demandada indica que respecto a la pretensión de la entidad demandante de que se emita un fallo final en el fondo de todo lo demandado y no disponiendo que la parte demandada se vuelva a pronunciar al respecto; señala -el Ministro de Hidrocarburos y Energía- que tal pretensión de la demandante, constituye un exceso, por cuanto en el ámbito regulatorio, “ni siquiera a nivel del Poder Ejecutivo se establece la posibilidad de sustitución del pronunciamiento de los entes sectoriales por parte de la Autoridad Jerárquica, siendo ésta una excepción limitada por el propio Reglamento a Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado por DS 27172”. (sic) (fs. 599)

Finalmente, solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda y sea con costas.

Contestación a la segunda demanda.- El Ministro de Hidrocarburos y Energía, Juan José Hernando Sosa Soruco, conforme cursa de fs. 1312 a 1319, indica que el 5 de agosto de 2011, emitió la Resolución Ministerial RJ 74/2011 aceptando el recurso jerárquico interpuesto por ELECTROPAZ S.A. contra la resolución AE 569/2010 de 22 de noviembre de 2010, revocando parcialmente la misma únicamente en lo referente a “la proyección de la demanda de ELECTROPAZ y el Factor de Carga utilizado en dicha Proyección” (sic) (fs. 1316 vta.), al constatar la ausencia de pronunciamiento expreso por parte de la AE en cuanto al referido agravio, instruyendo al regulador, la emisión de una nueva Resolución conforme a los criterios expuestos en dicha Resolución Ministerial, y dejando los demás temas recurridos firmes y subsistentes.

Señala que en cumplimiento a la referida Resolución Ministerial, la AE emitió la Resolución AE 427/2011 “que rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por ELECTROPAZ S.A. en contra de la Resolución AE 322/2010 de 19 de Julio de 2011” (sic) (fs. 1316 vta.). Refiere que el 7 de noviembre de 2011, ELECTROPAZ S.A., interpuso Recurso Jerárquico que fue rechazo por la autoridad demandada mediante Resolución Ministerial R.J. Nº 027/2012 de 16 de marzo de 2012. Indica que el aspecto cuestionado por la entidad demandante, ya fue objeto de análisis por parte de la autoridad demandada en la tramitación del Recurso Jerárquico interpuesto por ELECTROPAZ S.A. contra la referida Resolución AE 569/2010, donde la Resolución Ministerial R.J. Nº 074/2011, determinó la revocatoria parcial del referido acto administrativo. Al respecto, la autoridad demandada señala que la reconsideración del mismo argumento en esta etapa, implicaría desconocimiento a la estabilidad de los actos administrativos y vulneración de la presunción de legitimidad establecida en la Ley de Procedimiento Administrativo.