SE/0071/2018

SALA PLENA

SENTENCIA: 71/2018.

FECHA: Sucre, 31 de enero de 2018.

EXPEDIENTE: 944/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

PRIMER MAGISTRADO RELATOR: Olvis Egüez Oliva.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: José Antonio Revilla Martínez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 233 a 281, admitida por providencia de fs. 283, interpuesta por Juan Dennis Rodríguez Pinto y Gerardo Gonzalo Villagómez Roca, en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS) Ltda., impugnando la Resolución Ministerial Nº 168 de 26 de junio de 2014, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, Arturo Vladimir Sánchez Escobar; la contestación de fs. 288 a 291 vta., la intervención del tercero interesado Autoridad de Regularización y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), que cursa de fs. 294 a 295 vta., la réplica y dúplica cursantes de fs. 383 a 389 vta., y fs. 396 a 399, respectivamente, los antecedentes del proceso y la emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Los representantes de la entidad demandante refieren que, mediante Resolución Ministerial Nº 164 de 30 de julio de 2013, el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, estableció la Tarifa Adicional de Terminación Internacional (TATI), como la diferencia entre la Tarifa Mínima de Terminación Internacional y los correspondientes cargos de interconexión, aplicable a las llamadas originadas en el exterior del país con terminación en el Estado Plurinacional de Bolivia; al efecto, el 9 de agosto de 2013, la ATT, emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0460/2013, mediante la cual dispuso: “Determinar que la Tarifa Adicional de Terminación Internacional - TATI establecida en el punto resolutivo primero de la Resolución Ministerial N° 164 de 30 de julio de 2013, corresponde a la diferencia de la Tarifa Mínima de Terminación Internacional facturada y los correspondientes cargos de interconexión facturados; Segundo.- Aprobar el valor de la Tarifa Mínima de Terminación Internacional en Redes Móviles en Bs. 0,9744 por minuto, IVA incluido; Tercero.- Aprobar el valor de la Tarifa Mínima de Terminación Internacional en Redes de Servicio Local en Bs. 0,5568 por minuto, IVA incluido; Cuarto.- Aprobar el valor de la Tarifa Mínima de Terminación Internacional en Redes de Servicio Rural en Bs. 1,1136 por minuto, IVA incluido; Quinto.- Disponer que la Tarifa Adicional de Terminación Internacional en Redes Móviles y Fijas urbanas se distribuya en 60% para el operador de red, 30% para el operador de Larga Distancia y 10% para el Estado a través de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes; Sexto.- Disponer que la Tarifa Adicional de Terminación Internacional en Redes de Servicio Rural se distribuya en 60% para el operador de red y 40% para el operador de Larga Distancia.- Séptimo.- Los operadores de Larga Distancia con el porcentaje asignado, entre otros, deben cubrir los impuestos que correspondan”. Habiendo el 21 de agosto de 2013, solicitado a la ATT, complementación, aclaración y enmienda de la referida Resolución, la cual fue rechazada por Auto ATT-DJ-A TL 0437/2013 de 5 de septiembre.

Por lo que, el 16 de ese mes y año, interpusieron recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0460/2013 (RAR 460), el cual fue resuelto a través de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 791/2013 de 29 de octubre, que dispuso rechazar el recurso de revocatoria; ante tal rechazo, el 18 de noviembre de 2013, interpusieron recurso jerárquico, presentando en la instancia probatoria todos los descargos documentales necesarios para acreditar su pretensión, así, en mérito a los argumentos expuestos y pruebas aportadas por las partes y terceros, el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, emitió la Resolución Ministerial Nº 168 de 26 de junio de 2014, rechazando el recurso jerárquico y confirmando la Resolución de primera instancia.

I.2. Fundamentos de la demanda

Luego de esa relación de antecedentes, fundamenta su demanda en los siguientes argumentos:

I.2.1. Creación del hecho generador del IVA, emergente de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0460/2013.

El Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en la Resolución Ministerial Nº 168, no ha revisado ni valorado todos los argumentos de derecho expuestos tanto en la instancia de revocatoria como en la jerárquica, pues claramente establece la inclusión del gravamen del Impuesto al Valor Agregado (IVA), en su parte resolutiva segunda y tercera, aclarando que dicho criterio sería modificado por un pronunciamiento en contrario del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), de lo que se puede colegir, que la propia ATT desconoce si puede o no pagarse el IVA por dichos servicios, pues deja al SIN la prerrogativa de ello; ante lo cual surge la siguiente interrogante, ¿en caso de que el SIN determine que no deba pagarse el IVA, la RAR 460 será anulada de oficio y los pagos ya efectuados serán objeto de repetición contra el SIN, por ser indebidos al no ser exigibles por dicho servicio?, evidenciándose que los servicios de interconexión internacional de llamadas entrantes al país (terminación internacional), no son sujetos de gravamen por dos aspectos: 1) son servicios prestados en el exterior; y, 2) mediante una consulta al SIN por parte de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (ENTEL), se determinó su no pago, por ser un servicio originado en el exterior, criterio que fue modificado por el SIN, revocando dicha consulta; empero, el Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante las Sentencias Constitucionales Nos. 1724/2010 y 1240/2014 y las Resoluciones Jerárquicas AGIT-RJ 0079/2012 y 1240/2014, han determinado de manera vinculante que mientras el SIN, no notifique a los operadores de telecomunicación con la resolución que modifica el criterio de la consulta tributaria de ENTEL, los efectos de la consulta siguen vigentes, no siendo en consecuencia exigible el pago del IVA e IT por los servicios de interconexión internacional de llamadas entrantes al país. Aspectos que no han sido considerados en la RM 168, limitándose a efectuar citas de las Leyes 843 y 164, sin efectuar una debida fundamentación legal respecto a los argumentos presentados ni de las pruebas aportadas en toda la instancia administrativa, lo cual claramente vulnera el debido proceso, al no valorar las pruebas aportadas y el derecho expuesto.

Agrega que, el art. 4 de la Ley 843, en ninguno de sus acápites establece que deba gravarse con el IVA a los servicios de interconexión internacional de llamadas entrantes al país, por lo cual la ATT a configurado y/o creado un hecho generador del IVA en una evidente usurpación de funciones, refiriendo que la normativa tributaria no establece el pago del IVA por servicios provenientes del exterior, ya que en Bolivia sólo se exige el pago de impuestos provenientes por servicios originados en nuestro territorio (principio de fuente o territorialidad), tal como señalan los arts. 1 inc. b), 4 inc. b) y 72 de la Ley 843, normas claras y precisas respecto a su aplicación; en el presente caso, los servicios de terminación internacional se originan en el exterior (pagan sus impuestos en origen) y culminan en territorio boliviano, por lo cual la ATT, mediante la RAR 460, pretende arbitrariamente el cobro de un servicio que se origina en el exterior y gravarlo en nuestro país, por lo cual al RM 168, al confirmar el criterio de la ATT, valida –usurpando funciones- la ilegal creación de un hecho generador, contraviniendo la Constitución Política del Estado, el Código Tributario Boliviano y la Ley 843, careciendo la Resolución Administrativa Regulatoria de la jerarquía normativa necesaria para definir un hecho generador, siendo totalmente inferior a una ley, por lo cual la RM 168 al desconocer el alcance de lo expuesto a validado una clara usurpación de funciones, lo cual determina la nulidad del acto impugnado, conforme al art. 122 de la Constitución Política del estado (CPE).

I.2.2. Respecto al principio de legalidad que rige a la Administración Pública y sus actos.

El Ministro demandado, en lo concerniente al principio de legalidad, desconoce el alcance de los fundamentos de su recurso jerárquico, ya que expresamente se señaló que la ATT, mediante la RAR 460, está definiendo un hecho generador a efectos del IVA, lo cual es omitido y distorsionado por la RM 168, pues establece que el señalamiento expreso del pago del IVA en dicha “norma” tiene un carácter meramente referencial y que la ATT no definió ningún hecho generador, deviniendo ello en desconocer el principio de legalidad y el principio de sometimiento a la ley, a efecto de sustentar esta postura, en la etapa probatoria se presentó una serie de fallos jurisprudenciales que demuestran expresamente que los servicios de interconexión internacional de llamadas entrantes al país, no se encuentran sujetos al gravamen del IVA e IT, además que el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, solicitó al SIN, una explicación respecto al tratamiento tributario de dichos servicios, institución que respondió mediante nota SIN/PE/GG/GJNT/DNC 00126/2014 de 14 de abril, la cual señaló que dicho servicio es objeto del gravamen del IVA, siendo esta respuesta el único argumento para desvirtuar su pretensión en la instancia jerárquica, omitiendo el hecho de que los fallos aportados como prueba, en los que el SIN sale perdidoso, al haber sido sus actos anulados al pretender gravar con el IVA e IT, los servicios de interconexión internacional de llamadas entrantes al país, desconociendo el principio de fuente y/o territorialidad del IVA, principio cuya aplicación es inmediata y vinculante, tal como expresa el art. 4 inc. c) de la Ley 2341.

I.2.3. Sobre los servicios de interconexión internacional de llamadas entrantes al país y la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0460/2013.

Citando los fundamentos de la RM168, en cuanto a este punto, manifiesta que los elementos probatorios (jurisprudencia constitucional, administrativa y judicial), demuestra que la Ley 843, no grava con el IVA los servicios de interconexión internacional de llamadas entrantes al país, al respecto cita la Sentencia Constitucional 1724/2010, que señala expresamente que los ingresos por interconexión del exterior, no se hallan comprendidos dentro del objeto del IVA, en mérito al principio de territorialidad o de fuente, toda vez que la ley rige sólo para el territorio nacional y en los lugares sometidos a su jurisdicción, fallo constitucional que conforme a los arts. 203 de la CPE y 15 del Código Procesal Constitucional (CPCo), tiene carácter vinculante para los órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares.

Indica que del fallo citado, se llega a las siguientes conclusiones: a) que el hecho generador de los servicios de interconexión internacional de llamadas entrantes se encuentra fuera del país, por lo cual no es exigible el pago del IVA e IT en Bolivia; b) que la Administración Tributaria debe notificar a todas las empresas de telecomunicaciones con el cese del efecto vinculante de una consulta anterior en la que, como respuesta manifestó y asumió la posición de que estas operaciones no se encuentran gravadas con el IVA e IT; c) debe emitirse una norma reglamentaria que establezca los lineamientos a aplicarse; d) actualmente, en el caso de COTAS, no existe notificación del cese vinculante, por lo cual no hay obligatoriedad de pago alguno del IVA; y, e) la RAR 460, no puede establecer el pago de los servicios de terminación internacional, debido a que actualmente no existe obligación de pago del IVA, por dicho servicio; en consecuencia, establece un hecho generador.

Al efecto, la SC 1724/2010, fue emitida el 25 de octubre de 2010 y hasta la fecha (de interposición de la demanda), la Administración Tributaria no ha procedido a realizar la citada notificación, en ese sentido, las resoluciones administrativas de consulta tributaria de ENTEL y BOLIVIATEL, siguen siendo vinculantes para COTAS; consecuentemente, la RM 168, al basar sus argumentos en la respuesta del SIN, aplicó un criterio erróneo y falaz, toda vez que al no existir notificación alguna con la Resolución que resuelve la consulta de ENTEL, no existe obligatoriedad de pago del IVA e IT, por lo que, la citada RAR 460, no puede determinar o “señalar” que deba efectuarse el pago del IVA por la terminación internacional, siendo que la normativa tributaria no exige pago alguno.

Agrega que, la Autoridad de Impugnación Tributaria emitió las Resoluciones de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0814/2012 de 17 de septiembre, 0079/2012 de 17 de febrero y 1240/2014 de 26 de agosto de 2014, que determinan que las llamadas internacionales originadas en el exterior entrantes en Bolivia, no se encuentran gravadas por el IVA e IT, lo cual en el presente caso coincide con el fundamento expuesto en su recurso jerárquico, en el entendido de que la ATT, determinó un hecho generador y considerando que a la fecha de interposición de la demanda COTAS no fue notificada con la resolución del cese del efecto vinculante (SC 1724/2010), no es exigible el IVA e IT, por los servicios de terminación internacional; asimismo, dentro los fallos judiciales que han marcado línea acerca de los servicios de interconexión internacional de llamadas entrantes al país, cita el Auto Supremo 64 de 29 de marzo de 2012, fallo pronunciado por el Tribunal Supremo de Justicia, que favoreció a la empresa AXS Bolivia S.A., en un caso análogo, creando una jurisprudencia en sentido de que los ingresos por llamadas internacionales entrantes a nuestro país, no están alcanzados por el IVA e IT, Auto Supremo que cumple estrictamente con la jurisprudencia constitucional antes citada, en el mismo sentido cita la SCP 0940/2014, que determinó la obligatoriedad de la Administración Tributaria, en respeto de los principios de seguridad jurídica e igualdad, de notificar a todos los potenciales sujetos pasivos de hechos generadores que podrían alcanzarles, para que a partir de ese acto de publicidad y difusión, pueda cesar el efecto vinculante de las resoluciones tributarias que cambiaron o modificaron los criterios vertidos en una consulta tributaria, debiendo en el presente caso, procederse a la notificación de COTAS, si es que se pretende el pago del IVA e IT por los servicios de terminación internacional, criterio también recogido en la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1240/2014 de 26 de agosto.

Como conclusiones indica que: i) a la fecha COTAS no está obligada al pago del IVA e IT por concepto de los servicios de interconexión internacional de llamadas entrantes al país (terminación internacional), toda vez que el SIN, no les notificó con la Resolución Nº 04-0018-07; ii) pese a no existir la obligación del pago del IVA por la terminación internacional, en mérito a la RAR 460, estarían obligados a pagarla, lo cual contradice y desobedece la jurisprudencia presentada; iii) la usurpación de funciones cometida por la ATT, ratificada y validada por la autoridad demandada, mediante la RM 168, ocasiona que se tenga un acto nulo de pleno derecho, que viola la Constitución Política del Estado; y, iv) la RM 168, objeto de la presente demanda, omitió valorar las pruebas presentadas así como el derecho expuesto en la instancia jerárquica, desconociendo deliberadamente la jurisprudencia glosada como prueba.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda, dejando sin efecto la Resolución Ministerial Nº 168 de 26 de junio de 2014; y consecuentemente, se deje sin efecto legal alguno, la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 791/2013 y la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0460/2013.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Arturo Vladimir Sánchez Escobar, se apersonó al proceso en su calidad de Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, quien respondió negativamente la demanda mediante memorial presentado el 26 de enero de 2015, cursante de fs. 288 a 291, bajo los siguientes argumentos:

Una vez precisados los antecedentes administrativos y normativos, refiere que no es evidente, como sostiene la parte demandante, que la Resolución emitida por el ente regulador determine un hecho generador a efecto del IVA, porque de conformidad al art. 1 inc. b) de la Ley 843, el IVA se aplica sobre los contratos de obras, de prestación de servicios y toda otra prestación, cualquiera fuere su naturaleza, realizadas en el territorio de la nación, destacándose que de conformidad al art. 4 inc. b) de la mencionada Ley, el hecho imponible del IVA, se perfecciona para el caso de contratos de prestación de servicios, desde el momento en que finalice su prestación o desde la percepción total o parcial del precio, de lo que se concluye que el regulador de ninguna manera definió un nuevo hecho generador en relación al IVA, siendo claro que el operador está sujeto a dicho impuesto en la medida en que presta servicios de telecomunicaciones y en particular, en la medida en que en ese rubro también provee servicios de terminación internacional.

Añade que, de la revisión de los arts. 17 del Decreto Supremo (DS) 0071 y 14 de la Ley 164 General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, se evidencia que el regulador no tiene facultad de crear normas de carácter tributario, destacándose que esa facultad está conferida al SIN, de conformidad al art. 4 de la Ley 2166 Creación del Servicio de Impuestos Nacionales, precisando que el regulador de ninguna manera creó una norma de carácter tributario, advirtiéndose que su determinación de establecer la TATI, incluyendo el IVA, responde a la facultad de la autoridad fiscalizadora de regular el régimen general de tarifas del sector de telecomunicaciones, de conformidad al art. 43.I de la Ley 164.

En cuanto a que el art. 6.I.1 de la Ley 2492, determina que sólo la ley puede crear, modificar y suprimir tributos, expresa que el objeto del regulador al señalar que dichas tarifas incluyen ese impuesto, como lo expresó en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0460/2013, fue el de evitar que los operadores asuman que dichas tarifas no contemplan el referido impuesto, lo que implicaría que las tarifas fueran incrementadas indebidamente en función al IVA, correspondiendo precisar que el regulador en ningún momento creó, modificó o suprimió un tributo ni definió ningún nuevo hecho generador.

Respecto a que la Resolución impugnada, desconoce el principio de legalidad al definir un hecho generador para el IVA, que implica una usurpación de funciones y determinaría la nulidad de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0460/2013, corresponde ser rechazado, pues como se expresó, de ninguna manera se definió un nuevo hecho generador del IVA, de lo cual se desprende que tampoco se produjo ninguna usurpación de funciones, descartándose la nulidad de la referida Resolución, lo propio en cuanto a que el acto impugnado desconoce el principio de sometimiento pleno a la ley.

En cuanto a que el SIN, estableció que la interconexión de llamadas internacionales entrantes a Bolivia no se encuentra alcanzada por el IVA ni por el IT, dado que el hecho generador se origina fuera del país, cabe precisar que a requerimiento del Ministerio ahora demandando, el Presidente Ejecutivo a.i. del SIN, emitió la nota SIN/PE/GG/GJNT/DNC 00126/2014 de 14 de abril, a través de la cual expresó textualmente que “el operador nacional de telecomunicaciones que presta servicios a otro operador o empresa, de forma que la llamada internacional originada en el exterior concluya en el territorio boliviano, se encuentra alcanzado por el IVA”, por lo cual se rechaza que el SIN, tenga la posición sobre la controversia que el interesado pretendió atribuirle.

Con relación a que lo señalado fue corroborado por una serie de fallos en instancias del Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Constitucional Plurinacional, Autoridad de Impugnación Tributaria Regional y General, en ocasión de verificar el origen del hecho generador, el cual fue aclarado mediante consultas que hicieron ENTEL y BOLIVIATEL, los años 1997 y 2007, a la Administración Tributaria, definiéndose que el efecto vinculante de dichas consultas era aplicable a todos los operadores y haciendo expresa alusión a que sólo el SIN es la autoridad llamada por ley para regular cualquier aspecto impositivo, precisando que de la prueba aportada por el operador para acreditar tal extremo, se advirtió que efectivamente existe una serie de procesos judiciales tramitados en torno a la controversia tributaria, destacándose que tal debate subsiste, evidenciándose una clara contraposición entre la postura del interesado y el SIN, no obstante, mientras tal polémica tributaria no se resuelva y en atención del principio de presunción de legalidad y legitimidad que gozan los actos administrativos, entre ellos la nota SIN/PE/GG/GJNT/DNC 00126/2014, se evidencia que el regulador sometió sus actuaciones a derecho al establecer la TATI con inclusión del IVA, conforme al lineamiento establecido con el SIN.

Respecto a que el Auto Supremo Nº 064 de 29 de marzo de 2012, determina que “el principio de fuente o territorialidad que de manera adecuada refirieron los de instancia en sus fallos, principio concordante con lo previsto en los artículos 1 y 72 de la Ley Nº 843, de cuyo espíritu se colige que deben gravarse con el IT, los servicios de telecomunicaciones que se originen desde el territorio nacional de Bolivia hacia el exterior y no a los servicios iguales que se originan en el exterior”, cabe precisar que tal cita jurisprudencial no es aplicable al caso en análisis referido a una presunta incorporación injustificada del IVA en la TATI, porque el mencionado Auto Supremo se refiere al IT.

II.1. Petitorio.

La autoridad demandada, solicitó se declare improbada la demanda y se mantenga firme y subsistente la Resolución Ministerial impugnada en el presente proceso.

III. CONTENIDO DE LA RÉPLICA Y DÚPLICA

COTAS Ltda., presentó memorial de réplica el 23 de marzo de 2015, cursante de fs. 383 a 389 vta., reiterando los argumentos expuestos en su demanda; a su vez, los representantes legales del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, presentaron memorial de dúplica el 11 de mayo de 2015, que cursa de fs. 396 a 398 vta., reiterando las alegaciones vertidas en la contestación a la demanda contenciosa administrativa, agregando que la entidad demandante no exteriorizó argumento alguno que determine que la Resolución Ministerial 168 deba ser dejada sin efecto.

IV. INTERVENCIÓN DEL TERCERO INTERESADO.

Luis Felipe Guzmán Sanjines, en representación legal de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), por memorial cursante de fs. 294 a 295, se apersonó al presente proceso en su calidad de tercero interesado, refiriendo que la entidad que representa no se encuentra legitimada para ser demandada ni se constituye en tercero interesado, toda vez que la vía recursiva se encuentra agotada.

V. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

De la revisión de los antecedentes de emisión de la Resolución Jerárquica impugnada, que cursan tanto en el expediente como en los anexos de antecedentes administrativos, se evidencia que: