SE/0071/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 71

Sucre, 9 de julio de 2019

DATOS DE LAS PARTES Y DEL PROCESO.

Expediente : 241/2016- CA

Demandante : ENTEL S.A.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada : R.M.J. MEFP/VPT/URJMJ N° 014 de 27 de junio de 2016.

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

VISTOS.

La demanda contenciosa administrativa de fs. 83 a 87 vta., interpuesta por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, ENTEL S.A., a través de su Gerente General Oscar Coca Antezana, representado por Hugo Palenque Chávez y Felipe Cruz Vargas, que impugna la Resolución de Recurso Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 014 de 27 de junio de 2016, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, Luis Alberto Arce Catacora, contestación a la demanda de fs. 94 a 100; réplica de fs. 133 a 134; dúplica de fs. 140 a 142; respuesta del tercer interesado de fs. 210 a 214; los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada.

I ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

1.- Demanda y petición.

Señala:

La promoción empresarial “doble carga” cuenta con la autorización de fiscalización del juego (aj).

La Autoridad de Fiscalización del Juego, inició un proceso administrativo, sancionando a la empresa ENTEL S.A. por una infracción leve ante una omisión de la leyenda y logotipo “Actividad autorizada y fiscalizada por la Autoridad de Juegos sobre una publicación en un medio escrito de la Promoción Empresarial Autorizada “DOBLE CARGA”, al respecto, alega, que la Autoridad de Juegos como el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, erradamente ratifican una sanción en contra de la empresa ENTEL S.A., cuando por los antecedentes al caso, es evidente que se cumplieron con todos los requisitos legalmente establecidos como efectos de la promoción de la “DOBLE CARGA” adquiriendo para el efecto la Resolución Administrativa de Autorización N° 05- 00233-15, de 8/12/2015, en tal sentido observa hechos facticos que fueron desconocidos e inobservados objetivamente por la Resolución Ministerial con relación a la inexistencia de alguna sanción en base a los siguientes puntos:

a) La empresa ENTEL SA es un operador de telecomunicaciones que se encuentra regulado por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte ATT conforme lo prevé la Ley N° 164 y su reglamento (Ley de Telecomunicaciones y Transporte), así como las resoluciones regulatorias, bajo el contexto normativo, específicamente en atención a lo dispuesto por el Artículo 10 dentro el anexo denominado instructivo sobre campañas promociones y publicidad dentro los mercados de telecomunicaciones de la R.A.R TL 0106/2010, establece claramente cuáles son los contenidos de información que debe ser publicados dentro una promoción empresarial, en los cuáles se tiene a) nombre o razón social del proveedor que ofrece la promoción, b) Servicios objeto de la promoción y otros, donde no se establece que debe ir el logo y la leyenda de la Autoridad del Juego.

b) La actividad comercial de ENTEL S.A., corresponde al rubro de las telecomunicaciones funda el cumplimiento de sus obligaciones en aplicación a la Ley N° 164, sin embargo, con el tema de promociones, se encuentran regulados por la Autoridad de Juegos, situación que los deja en un estado de incertidumbre en cómo actuar sobre las obligaciones relacionadas a promociones empresariales.

c) Por otra parte, indica que, hizo conocer al Tribunal de Impugnación del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que la Resolución Sancionatoria N° 10- 000011-16 está fuera del marco legal establecido por las disposiciones de la AJ, arbitrariamente sanciona dos veces por una misma causa y objeto en transgresión el principio constitucional del Non Bis In Ídem establecido en el parágrafo II del Artículo 117 de la C.P.E”.

Ante los hechos descritos, resulta inadmisible que la Resolución Ministerial N° 014 de 27/06/2016 haya inobservado este hecho, que por los antecedentes descritos resultaría ilegal a pesar de tener pleno conocimiento de esta irregularidad sin una motivación respectiva solo se mencione subjetivamente el siguiente argumento “(...) la instancia jerárquica no puede realizar el control de legalidad de la Resolución Administrativa Recurso de Revocatoria N°08-0001646 sobre los nuevos argumentos incorporados en el Recurso Jerárquico como son la vulneración del non bis in ídem..” hecho que más bien y de ninguna forma podía ser desconocido ante la evidente vulneración del debido proceso sobre todo la Administración Pública debe regir sus actos con sometimiento pleno a la ley, el conocer una doble sanción impuesta por la AJ se constituye en una ilegalidad excluyendo la presunción de legitimidad del acto como tal.

Asimismo, señala que el acto administrativo incumple con una serie de requisitos del Artículo 28 de la Ley 2341, donde el objeto deberá ser cierto, lícito y materialmente posible. Por lo que, la Resolución Sancionatoria N°10-00011-16, sería un acto que se encuentra viciado de nulidad, constituyéndose nulo de pleno derecho y por las inconsistencias legales de sancionar dos veces por una misma causa esta debe ser revocada, hecho que concuerda con lo determinado por el Artículo 35 de la LPA, siendo que una doble sanción lícitamente no es posible y menos se encuentra dentro de lo legalmente posible dentro un procedimiento.

d) Indica, para que exista una sanción, el objeto o determinación debe ser claro y estar plenamente tipificado dentro un marco jurídico, como resulta de la Resolución Regulatoria N°01-00007-15 de 27/11/2015 “Reglamento para otorgar autorizaciones de promociones empresariales de la AJ” referente al Artículo 4° y coligado con el Artículo 24 referente a publicidades, no se define la identificación de publicidades y mientras no se encuentre reglado no debió existir ninguna sanción, circunstancias que incluso estaría derivando en una transgresión a sus derechos constitucionales de defensa y debido proceso, además con lo referido y lo establecido en el parágrafo IV del Artículo 14 de la Constitución Política del Estado, en el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de las que éstas no prohíban...” por esta razón la AJ solo puede realizar el Acto Administrativo solo en tanto y cuanto lo permita la norma, resultando incongruente que frente a una verdad material se imponga formalismos procedimentales y se atente nuestro debido proceso y derecho a la defensa, cuando incluso el Tribunal Constitucional ha emitido Sentencias Constitucionales referente a que debe primar la verdad material.

Conforme lo señalado, la Resolución Sancionatoria N°10-00011-16, es un acto que se encuentra viciado de nulidad, constituyéndose nulo de pleno derecho y por las inconsistencias legales de sancionar dos veces por una misma causa esta debe ser revocada, hecho que concuerda con lo determinado por el Artículo 35 de la LPA siendo que una doble sanción lícitamente no es posible y menos se encuentra dentro legalmente posible dentro un procedimiento situación que sus autoridades podrán advertir de la revisión de obrados.

Puntualiza que el Principio de Verdad Material consagrado por la propia Constitución Política del Estado, corresponde ser aplicado a todos los ámbitos del derecho; en ese orden, la autoridad debe enfocarse completamente a la función de impartir justicia.

e) En los fundamentos expuestos de la Resolución Ministerial 014/2016, contradictoriamente ratifica que, la comisión de infracción sancionada sólo sería por una multa de 2.000 UFV impuesta por la AJ quien habría actuado con objetividad bajo los principios de que no incurrieron en ninguna vulneración de derecho a la defensa, sin embargo, al parecer, desconoce íntegramente los antecedentes y pruebas que desvirtúan que lo realizado por la AJ quien no actuó conforme a derecho y dentro el marco de la legalidad, probando lo referido debo manifestar lo dispuesto por el Articulo 41 del D.S. 2174, que en su parágrafo IV, señala como requisito ante la presentación de un Recurso de Revocatoria lo siguiente “Se acompañará el depósito bancario o boleta de garantía bancaria que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución impugnada. En caso de que la Resolución impugnada sea revocada, la garantía será devuelta por la AJ bajo la disposición legal referida y considerando lo manifestado por la Resolución Ministerial, tendría que haberse efectuado solo un pago de 2.000 UFV, sin embargo como sucedió en el presente caso de Autos por mandato de la arbitraria disposición de la Resolución Sancionatoria, la empresa ENTEL S.A. tuvo que empozar forzadamente la suma de Bs. 8.43844 equivalente 4.000 UFV’s como se evidencia del memorial de Recurso Jerárquico en el cual se adjuntó para el efecto el comprobante N° 885678489 de 9/03/2016, hecho que contradice lo aseverado en la Resolución Ministerial 014/2016 y más bien fue inobservado, ratificando que la valoración o análisis se alejó de la objetividad viciando de nulidad el acto administrativo referido, por no resolverse conforme los antecedentes de la causa sobre los hechos reales suscitados, cuando resulta por demás comprobado que le impuso 2 sanciones por una misma infracción.

f) Resultaría inconsistente la valoración que realizaron las autoridades administrativas al ratificar la imposición de 2 veces una multa ante una misma infracción, incluso, cuando no existe el marco reglamentario que disponga la definición publicidades en la Autoridad de Juegos, por esta razón, es preciso manifestar con relación a la información de ENTEL S.A. contenida en el periódico el cambio que la AJ observa con relación a la promoción empresarial “DOBLE CARGA”, a misma estaría amparada por efecto del Artículo 44 de La Ley 164 (Ley General de Telecomunicaciones) y del Artículo 40 del Reglamento Régimen de Regulación Tarifaría de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de 6/05/2013 constituyéndose más bien como prueba pública que se cumplieron requisitos descartando cualquier sanción.

g) Finalmente, el no haber resuelto todas las observaciones manifestadas en su Recurso de Revocatoria y Jerárquico, se vulneró el debido proceso, sin haberse pronunciado sobre los puntos observados tal cual se refleja en los argumentos de impugnación y lo resuelto en la Resolución Ministerial, hechos que fueron descritos en los anteriores incisos.

Peticiona en ese sentido, se declare probada la demanda en todas sus partes dejando sin efecto la resolución ministerial jerárquica impugnada y se revoque en su totalidad la Resolución Sancionatoria N° 10 00011-16 de 22 de febrero de 2016, incluyendo la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria N° 08-00016-16 de 20 de abril de 2016, emitida por el Director Ejecutivo de La AJ.

2.- Contestación a la demanda y petición.

En síntesis, señala lo siguiente:

Contenido de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 014 de 27 de junio de 2016.

El recurso jerárquico impugna la Resolución Administrativa Recurso de Revocatoria N° 08-00016-16 no respecto a los agravios del recurso de revocatoria resueltos, sino con relación a otros temas que no fueron planteados en el recurso de revocatoria y que, por tanto, no fueron considerados ni resueltos en la Resolución Administrativa recurrida en jerárquico, por lo que la instancia jerárquica no puede realizar el control de legalidad de la resolución recurrida sobre los nuevos argumentos incorporados en el recurso jerárquico por inexistencia de materia en la Resolución recurrida para su revisión.

No obstante, en los puntos 4 y 5 de la parte de conclusiones de la resolución impugnada, se fundamentó en respuesta, sobre los principios de legalidad y tipicidad, el Artículo 28, parágrafo I, numeral 4, inciso b), de la Ley N° 060, establece como infracción leve sancionada con la multa de 2.000 UFV’s, a cualquier otra infracción a la Ley N° 060 y a las normas emitidas por la Autoridad de Fiscalización del Juego”; la AJ mediante el Artículo 24, parágrafo 1, de la Resolución Regulatoria N° 01-00007-15 de 27 de noviembre de 2015, dispone que los administrados que obtengan la autorización de promociones empresariales deberán incluir en sus publicaciones de manera legible y clara el logotipo de la AJ y la leyenda “Actividad autorizada y fiscalizada por Ia Autoridad de Juegos”; ENTEL S.A., durante los días 29 y 30 de diciembre de 2015, en la publicidad de la promoción empresarial, según consta de obrados, no incluyó el logotipo de la AJ y la leyenda referida, por lo que vulneró lo dispuesto en el Artículo 24, parágrafo I de la Resolución Regulatoria N° 01-00007-15, incurriendo en la infracción leve tipificada y sancionada por el Artículo 28, parágrafo I, numeral 4, inciso b), de la Ley N° 060. Que en cuanto a la infracción atribuida, durante el proceso sancionador en ejercicio de su derecho a la defensa alega que sí incluyó el logotipo y la leyenda de la AJ, pero no acompañó prueba que enerve la publicación cursante a fs. 3 de obrados; en el recurso de revocatoria refiere que su omisión es responsabilidad del medio de comunicación que es un tercero y en el recurso jerárquico afirma que publicó el comunicado sobre tarifas por servicios públicos en cumplimiento de la Ley N° 164 y su Reglamento, es decir cambia en cada instancia administrativa los argumentos de su defensa.

En cuanto al Non Bis In Ídem, la Resolución Sancionatoria en su numeral Primero establece la comisión de la infracción leve por ENTEL S.A. y en su numeral Segundo sanciona a la empresa con la multa de 2.000 UFV y que, por tanto, no se impone 2 sanciones por la misma infracción sino una sola de 2.000 UFV.

Legalidad de la Resolución Ministerial Jerárquica recurrida en cuanto a forma.

La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 014 de 27 de junio de 2016, cumple con todos los requisitos de forma establecidos en el Artículo 28 de la Ley N° 2341, de 23 de abril de 2002, de Procedimiento Administrativo y en especial con la debida fundamentación respecto a los agravios expresados en el recurso jerárquico, con el principio de congruencia al pronunciarse sobre lo resuelto en la instancia de revocatoria y lo impugnado en el recurso jerárquico. Por tal razón existe plena congruencia entre lo pedido en el recurso jerárquico por ENTEL S.A., lo considerado en la Resolución Ministerial Jerárquica demandada y lo resuelto en la misma Resolución Ministerial Jerárquica.

Una vez notificada con la Resolución Sancionatoria, ENTEL S.A. en el recurso de revocatoria interpuesto cursante a fs. 52-53 del expediente administrativo, admite implícitamente que la publicidad de la Promoción Empresarial “Doble Carga”, no incluía el logotipo y la leyenda de la AJ, por lo que atribuye la culpa al medio de comunicación con el siguiente texto: “En efecto, el posible incumplimiento que la AJ pretende endilgar a ENTEL S.A. no toma en cuenta que la empresa a la que represento no sustenta el control absoluto de los hechos realizados por terceros, en este caso por el medio de comunicación que habría omitido el logotipo de la Autoridad del Juego en la promoción Doble Carga de ENTEL S.A. lo que define una causa eximente de responsabilidad , por lo cual no corresponde la multa de UFV2.000 (DOS MIL UNIDADES DE FOMENTO A LA VIVIEND) que aspira aplicar la Autoridad del Juego contra ENTEL S.A....”