SE/0071/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 71/2020

Expediente : 221/2018

Demandante : AXS Bolivia S.A.

Demandado (a) : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y

Vivienda

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución impugnada : RM N° 118/2018 de 5 de abril

Magistrado Relator : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

Lugar y fecha : Sucre, 9 de julio de 2020.

VISTOS EN LA SALA: La demanda contencioso administrativa de fs. 57 a 65 vta., impugnando la Resolución Ministerial N° 118/2018 de 5 de abril, pronunciada por El Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la respuesta de fs. 116 a 121, la réplica de fs. 126 a 130, la dúplica de fs. 143 a 147, los antecedentes procesales, y

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, Vladimir Fernando Álvarez Roa, en representación de AXS Bolivia S.A., se apersonó interponiendo demanda contencioso administrativa, expresando en síntesis:

Que la ATT, emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT 0200/2013 de 24 de abril, disponiendo que, en tanto se aprueben los contratos de adhesión y términos y condiciones, los proveedores de servicios y apoderados deberán brindar los servicios ofrecidos.

AXS Bolivia, en cumplimento a la citada resolución, remitió al ente regulados, los contratos citados contratos, para su correspondiente aprobación, cumpliendo el cronograma previsto para tal efecto, sin que a la fecha el ente regulador haya concluido el procedimiento de aprobación de los contratos para su aprobación.

Mediante Contrato de Adhesión, A-31829, suscrito el 16 de septiembre de 2014, AXS, como operador de servicios y Napoleón Balcázar Abitan, como usuario, consensuaron y reconocieron, derechos y obligaciones, rigiéndose los mismos, por el principio de autonomía de la voluntad, regulado por el art. 519 del CC.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

El demandante sostuvo que, el numeral 12 de la parte considerativa Tercera de la Resolución Ministerial N° 118/2018 señala que: “…entre los derechos con los que cuenta el usuario, se encuentra el elegir y cambiar libremente los planes de acceso al servicio, en este caso del servicio de internet, por lo tanto, la existencia de “clausulas de permanencia mínima” contraviene los derechos de las usuarias y usuarios…”, consideración que no cuenta con la debida fundamentación y motivación , al no haber considerado, lo establecido en el art. 54.2 de la Ley N°164.

El MOSPV, tampoco consideró lo señalado en el art. 120.9 del Reglamento General a la Ley N° 164, es decir, que en el Contrato de Adhesión A-31829, respecto a la vigencia determinada en la Cláusula Quinta, que refiere que el contrato tendrá un plazo mínimo establecido en los Anexos de Solicitud de Provisión de Servicios, y admite la tácita reconducción, dicho anexo establece el tiempo de permanencia comprometido, es decir la permanencia mínima, que fue renovado mediante llamadas telefónicas de grabaciones de voz, en los que se informó al usuario de los nuevos planes del servicio, beneficios y condiciones, habiendo AXS Bolivia S.A., procedido de acuerdo a lo establecido en la normativa vigente, no habiendo afectado el derecho del usuario de la libre elección de planes, contrario a lo considerado por la institución demandada, por lo que el argumento esgrimido por el Ministerio demandado, en la RM N° 118/2018, carece de fundamentación y motivación.

Que de acuerdo a lo determinado en el numeral 14 de la RM N° 118/2018, el MOPSV, continua con una valoración errada y sin considerar lo previsto en los arts. 54.2 de la Ley N° 164 y 120.9 del reglamento a la citada ley, ya que AXS, brindó información, oportuna y completa, respecto a los beneficios del Servicio de Acceso a Internet prestado, respetando la libertad del usuario a aceptar dichos beneficios, quien señaló su consentimiento para efectuar la migración del nuevo plan ofertado.

Señaló que el MOPSV, al determinar que la permanencia mínima, vulnera el derecho a migrar del usuario, desconoce lo establecido por el art. 519 del CC, conculcando el principio de legalidad, permanencia que está permitida por ley, ya que a través de la misma, se establece el tiempo en el cual, las partes ejercerán sus derechos y obligaciones contraídas; las cuales fueron aceptadas voluntariamente, es decir, a permanecer un determinado plazo bajo los términos y condiciones del contrato de adhesión, adquiriendo el beneficio de la provisión de servicio de acceso a internet con la ampliación de ancho de banda o velocidad por un precio reducido.

Adujo que al declarar improcedente el recurso jerárquico, la institución demandada, incurre en la vulneración del principio de legalidad, así como establece la SCP N° 780/2011 de 30 de mayo.

Sobre lo señalado en el numeral 15 del considerando tercero de la resolución impugnada, sostuvo que hubo vulneración del principio de verdad material, toda vez que ésta cartera de Estado, debió pronunciarse sobre los hechos de convicción y sustentos legales demostrados por AXS, hechos que generaron efectos jurídicos respetando los derechos del usuario, empero el Ministerio, emitió criterios sin considerar las estipulaciones del Contrato de Adhesión A-31829 y sus anexos, las grabaciones telefónicas y otras pruebas presentadas, contraviniendo el citado principio, citando sobre el tema, lo determinado en la SCP N° 0510/2013 de 19 de abril.

Denunció que la entidad demandada, vulneró el principio de informalismo, quien como ente que tiene tuición sobre la ATT, pudo valorar por sí mismo, las pruebas aportadas y emitir su pronunciamiento al respecto, empero el rechazó del recurso jerárquico, fue en base a un erróneo análisis de la ATT, por lo tanto, la decisión del Ministerio demandado, carece de motivación y fundamentación, debido a que ambas entidades, no consideraron que tanto el Contrato de Adhesión y las grabaciones telefónicas, configuran las salvedades establecidas en los arts. 54. 2 de la Ley N° 164 y 120 de su Reglamento, citando para tal efecto, la SCP N° 1236/2017 de 28 de diciembre y la SCP N° 0015/2018-S3 de 2 de marzo, respecto al principio de informalismo, al establecer que la argumentación planteada por AXS, no es suficiente para desvirtuar los cargos formulados, ya incurre en vulneración del citado principio.

Manifestó la vulneración al debido proceso y el derecho a la defensa, pues las valoraciones que realizó el MOPSV, en la Resolución Ministerial N° 118/2018, debieron ser debidamente fundamentadas y motivadas, considerando todos los elementos fácticos, probatorios y la normativa vigente, que dieron lugar a la decisión resuelta, ya que dentro de sus apreciaciones no contemplan ni efectúan análisis alguno sobre la aplicabilidad de salvedades normadas a la controversia iniciada por el usuario, su fundamentación y motivación generan dudas en cuanto a la correcta ejecución de la sana crítica, demostrando la vulneración de los derechos y garantías constitucionales de AXS, el señalar que el recurrente no demostró ni evidenció las vulneraciones ejercidas, determinación que no está acorde a la racionalidad, porque la vulneración ha estado presente en todo pronunciamiento de la AAT y el MOPSV, citando al respecto la SCP N° 1236/2017 de 28 de septiembre.

Por lo expuesto adujo que la RM impugnada, vulnera sus derechos constitucionales, consagrados den los arts. 115.II y 180. I de la CPE, además de contravenir principios generales de la actividad administrativa, previstos en los arts. 4 y 35 de la Ley N° 2341, por ser un acto contrario a la CPE.

I.3 Petitorio.

En base a los argumentos resumidos, solicita se declare probada la demanda, disponiendo se deje sin efecto la resolución Ministerial N° 118/2018 de 5 de abril y en consecuencia, la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 115/2017 de 3 de noviembre y la RAR ATT-DJ-RA-ODE-TL LP N° 343/2017 de 27 de junio.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que admitida la demanda por decreto de fs. 90, se corrió traslado, citándose a la institución demandada, apersonándose por memorial de fs. 116 a 121, Oscar Coca Antezana, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, expresando en síntesis:

Sobre a que AXS, remitió oportunamente al ente regulador, sus contratos de adhesión y términos y condiciones para su correspondiente aprobación, aclaró que no es el MOPSV, quien determinó el incumplimiento, sino que es la ATT y que además las normas reclamadas por AXS S.A., y el argumento ahora señalado, no fue solicitado por el administrado en la vía administrativa, por lo que ni la ATT ni el MOPSV, no pudieron pronunciarse al respecto, por lo que no corresponde su consideración en esta instancia, conforme lo resuelto en la Sentencia N° 43 de 24 de abril de 2017, emitida por el TSJ.

Puntualizó, que la RAR ATT-DJ-RA TL 0200/2013 de 24 de abril, si bien aprueba los contratos de adhesión y términos y condiciones, no es menos cierto que los mencionados modelos de contratos, para la provisión de los servicios de telecomunicaciones, no establecen regulación alguna respecto a la obligatoriedad de permanecer por un término mínimo a un servicio determinado y establecen el cumplimiento del art. 54 de la Ley N° 164, por lo que ahora lo alegado por el demandante, carece de fundamentación legal.

Es prudente tomar en cuenta que las resoluciones administrativas regulatorias, emitidas por la ATT, están basadas conforme lo establecido en la normativa nacional, en ese sentido y en resguardo del art. 167.II del DS N° 1391, las normas señaladas por el demandante, establecen las condiciones reglamentadas por el art. citado, evidenciándose que no se establece condición alguna que pudiera in en contra del derecho del usuario de elegir y cambiar libremente de operador de los servicios y de los planes de acceso a los mismos, conforme lo señalado en los arts. 54 de la Ley N° 164 y 24 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, en este sentido, el demandante no solo falsea lo reglamentado en las RAR citadas, sino que pretende vulnerar los derechos reconocidos por la norma a favor de los usuarios.

En relación a la aplicación del art. 519 del CC, es importante tener presente que la voluntad de las partes, se encuentra limitada por imperio de la ley, de acuerdo a lo establecido en el art. 454.II del citado código, pues esta no puede ir en contra de los derechos reconocidos y protegidos por las leyes.

En cuanto a la falta de motivación y fundamentación, se debe tener presente que los contratos, términos y condiciones de AXS S.A., no se encuentran aprobados por la ATT, los mismos no pueden ir contra de la normativa, en ese sentido, entre los derechos con los que cuenta el usuario, está el de elegir y cambiar libremente los planes de acceso al servicio, en este caso el servicio de internet, por lo que la existencia de las cláusulas de permanencia mínima, contraviene los derechos de los usuarios, no siendo objeto de la investigación y el recurso jerárquico, la libre ejecución de planes.

En relación a que el MOPSV, continúa con una valoración errada y sin considerar lo previsto en los arts. 54.2 de la Ley N° 164 y 120 .9 de su Reglamento, señaló que la empresa demandante, confunde el objeto de la sanción que le fue impuesta, ya que no se refiere a la libre elección de un plan, pretendiendo desviar la razón por la cual fue sancionado. Asimismo es prudente señalar que como tiene evidenciado la ATT, dentro del debido proceso, el operador incumplió respecto a la obligación de suscribir contratos de los servicios de telecomunicaciones y tecnologías de información y comunicación de acuerdo a los modelos de contratos, términos y condiciones, así como tampoco respetó el derecho del usuario de elegir y cambiar libremente de operador o proveedor de los servicios y de los planes de acceso a los mismos, de acuerdo a la normativa señalada por el propio operador.

Con relación a la vulneración del principio de legalidad, aclaró que, el MOPSV, subsumió sus actuaciones, a la normativa aplicable a la materia, por lo que lo señalado por el demandante, carece de sustento legal.

Respecto a la vulneración del principio de verdad material, aclaró que la investigación, valoración de pruebas e imposición de la sanción, lo hace la ATT, siendo labor del MOPSV, la revisión de tales actuaciones, sin que implique una nueva valoración de pruebas, por lo que se aclara al demandante, se valoró las pruebas presentadas por el administrado en busca de la verdad material.