SE/0071/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 71/2021

EXPEDIENTE : 187/2020

DEMANDANTE : Asociación Accidental Santa Fe & Asociado

DEMANDADO (A) : Administradora Boliviana de Carreteras (ABC)

TIPO DE PROCESO : Contencioso

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 25 de junio de 2021

VISTOS: La demanda contenciosa de fojas 728 a 749, demandando el pago de volúmenes de obra efectivamente ejecutados, la liberación de la garantía de cumplimiento de contrato y el resarcimiento de daños y perjuicios, el Auto de 11 de diciembre de 2020 por el que se admitió de la demanda (fojas 751 a 752 y vuelta), el memorial de contestación a la demanda de fojas 813 a 831 y vuelta, la providencia por la que se calificó el proceso como de puro derecho (fojas 861), la réplica de fojas 897 a 903 y vuelta, la dúplica de fojas 916 a 919, el decreto de autos de fojas 920 y los antecedentes procesales.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de la demanda.

Que, César Danilo Petricevic Ostermann y Marco Antonio Salamanca Chulver, se apersonaron por memorial de fojas 728 a 749, en representación legal de la Asociación Accidental Santa Fe & Asociado, en virtud del Testimonio de Poder N° 4103/2020, otorgado ante la Notaría de Fe Pública N° 71, correspondiente al Distrito Judicial de La Paz, a cargo de Silvia Valeria Caro Claure (fojas 20 a 24 y vuelta, Cuerpo 1), por el que interpusieron demanda contenciosa, al amparo de lo dispuesto por los artículos 115, 117, 119 y 120 de la Constitución Política del Estado, del numeral 1 del artículo 2 y artículo 4 de la Ley N° 620 en relación con los artículos 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, efectuando una extensa relación normativa, para luego señalar los antecedentes de la demanda contenciosa, en los siguientes puntos:

I.1.1. Que, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), mediante Licitación Pública Internacional N° 11/2009, convocó a empresas constructoras interesadas, a presentar sus propuestas de acuerdo con los términos de referencia establecidos en el Documento Base de Contratación (DBC), aprobado mediante Resolución N° ABC /RPC/011/2010 de 5 de febrero, sobre la base de normas y regulaciones establecidas en el Decreto Supremo N° 0181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS).

I.1.2. Concluido el proceso administrativo, mediante Resolución Administrativa de Adjudicación, ABC/RPC N° 010/2010 de 9 de marzo, se adjudicó a la Asociación Accidental Santa Fe & Asociado, la construcción del Tramo I: Senkata - Mantecani, parte de la Doble Vía La Paz - Oruro.

I.1.3. El 24 de junio de 2020, se dio la orden de proceder para la construcción de la Doble Vía La Paz - Oruro, de 203 kilómetros de extensión y que después de un período de 90 días de movilización, el 22 de septiembre de 2010, se iniciaron las actividades en el Tramo I: Senkata - Mantecani.

I.1.4. Que, la Asociación Accidental Santa Fe & Asociado, efectuó la revisión, complementación y validación a diseño final, de acuerdo con el Estudio TESA elaborado por la Asociación PCA-SGT y entregado a la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

I.1.5. Refirieron que una vez iniciados los trabajos, se presentó una sobre estimada expectativa de las comunidades próximas a la vía, más allá de lo que fue considerado en el DBC, especificaciones técnicas y volúmenes de obra descritos en el contrato.

Que, las exigencias de las comunidades fueron denominadas “demandas sociales”, que se tradujeron en una serie de acciones que imposibilitaron la aplicación del diseño original, obligando a buscar otras alternativas que incidieron en los costos de transporte; que adicionalmente, se incluyó la construcción de obras nuevas como pasarelas, viaductos y obras de paso de ganado, entre otros, no previstos originalmente, por lo que se suscribieron los siguientes contratos modificatorios:

I.1.5.1. Contrato modificatorio N° 4. Cajón Sullcavi 1x4.8x4.5. Cajón El Tholar 1x5x5. Viaducto Villa Remedios y Canal Senkata. Contrato modificatorio N° 5. Accesos de caminos vecinales y rurales. Contrato modificatorio N° 6. Viaducto Calamarca. Viaducto Toloma. Pasarela SAMO. Losa de acceso Canal Senkata. Interconexión alcantarilla con Canal Senkata y Sumidero en zona urbana.

Que producto de las obras adicionales señaladas, se amplió el plazo de la obra, de acuerdo con lo siguiente:

Contrato Modificatorio N° 4 383 días calendario

Contrato Modificatorio N° 5 92 días calendario

Contrato Modificatorio N° 6 64 días calendario

Añadieron que una consecuencia lógica de las variaciones, es que implican la necesidad de ampliar el plazo de ejecución y suponen el incremento del presupuesto y monto del contrato.

I.1.6. Indicaron y describieron a través de una matriz, que las modificaciones contractuales se efectuaron cumpliendo todos los requisitos previstos en la cláusula trigésima del contrato y de acuerdo con el principio de seguridad jurídica, legalidad y legitimidad.

I.1.7. Que, de acuerdo con los documentos suscritos y los plazos previstos para la ejecución de obras concluyó el 30 de abril de 2015, procediéndose por instrucciones de la supervisión y de la entidad contratante, a la recepción provisional de la obra, Tramo I: Senkata - Mantecani, parte de la Doble Vía La Paz - Oruro, el 2 de junio de 2015.

Añadieron que si bien tenían un plazo de 180 días, para proceder a la recepción definitiva, es decir, el 30 de noviembre de 2015, a partir de la recepción provisional, la ABC decidió ampliar el plazo para la recepción definitiva y ordenar trabajos complementarios, así como la obligación de entregar una nueva boleta de garantía.

Que, a lo anterior, correspondió la suscripción del Contrato Modificatorio N° 8, nominado ABC N° 878/15 GTC-MOD-OBR-CAF, cuyos antecedentes, objeto y justificación describieron a continuación.

I.1.8. Expresaron que las modificaciones introducidas en el Contrato Modificatorio N° 8, se hicieron en el marco de los contratos administrativos, de adhesión para el contratista, incluyendo estudios de tráfico y pesaje, pruebas, ensayos y deflectometría en todo el tramo, en relación con la capacidad estructural de la carretera. Que, en el mismo contrato, se instruyó realizar entregas definitivas parciales de los rubros no involucrados en los estudios de tráfico y pesaje, pruebas, ensayos y deflectometría, además de una nueva garantía de buena ejecución de obra y la modificación sustancial del monto de garantía de mantenimiento.

I.1.9. Que, independientemente del desequilibrio económico financiero que le provocaron a la empresa las modificaciones señaladas, cumplió su parte del contrato, procediéndose a la recepción definitiva del rubro de señalización el 24 de diciembre de 2015; del rubro de drenajes, el 11 de abril de 2016; del rubro de estructuras y obras complementarias, el 25 de abril de 2016; del rubro de medioambiente, el 9 de agosto de 2017; finalmente, el rubro de pavimentación y movimiento de tierras, el 25 de agosto de 2017 y el rubro de servicios de campo al ingeniero, el 23 de agosto de 2017.

I.1.10. Que, el control y verificación, así como la aprobación de parte de la ABC, que demoraron más tiempo del previsto y por causas ajenas a la contratista, se encuentra expuesta en la correspondencia, en relación con las recepciones parciales definitivas.

I.1.11. Indicaron que a partir del 25 de agosto de 2017, el proyecto cuenta con la recepción definitiva de la totalidad de la obra, a satisfacción de la entidad contratante.

I.1.12. Que, de acuerdo con lo previsto en la cláusula octava del Contrato Modificatorio N° 8, responde exclusivamente a la responsabilidad del Supervisor de la Obra y de la ABC, en relación con el numeral 2 de la cláusula 38 del contrato de obra.

I.1.13. Que, al encontrarse suscrita el Acta de Recepción Definitiva de la Obra, las obligaciones de la contratista se encuentran cumplidas a satisfacción de la contratante y que se trata de una carretera que está siendo utilizada y que debe aplicarse el principio de verdad material.

I.1.14. Agregaron que de acuerdo con el numeral 3 de la cláusula 38 del contrato de obra, la totalidad de las garantías debió ser devuelta al contratista, pero que tres años después, no se han devuelto las garantías en su totalidad, lo que genera perjuicio financiero y un daño latente.

I.1.15. Que, de acuerdo con el numeral 1 de la cláusula 38 del contrato de obra, estando concluida y entregada la obra, debió procederse al cierre del contrato, pero que la entidad contratante aduce una serie de excusas y pretextos injustificados.

I.1.16. Como emergencia del Contrato Modificatorio N° 8, hicieron referencia al plan de mantenimiento por estándares, con una serie de detalles, para concluir que el 18 de diciembre de 2018, mediante nota AASF/LP/RL/022/2018 se presentó una modificación al plan de mantenimiento vial, que incluye trabajos a ser realizados en el “…tramo IIA: Mantecani - Lahuachaca…” sin que hasta la fecha haya merecido la aprobación o rechazo de la ABC.

I.2. Objeto de la acción contenciosa.

I.2.1. Resumieron el objeto de la acción contenciosa, en tres puntos: A.- La condena al pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados. B.- La liberación de la garantía de cumplimiento de contrato. C.- La condena al pago de daños y perjuicios.

I.3. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

I.3.1. Sobre la demanda de pago de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados, el costo de renovación de las garantías y la cuantificación de los daños y perjuicios pretendidos, expresaron que producto del contrato administrativo suscrito, la Asociación Accidental Santa Fe & Asociado, cumplió con sus obligaciones, como se refleja en las Actas de Recepción Definitiva y que el incumplimiento de la ABC, constituye un enriquecimiento sin causa y un menoscabo patrimonial de la contratista.

Transcribieron los numerales 1 y 2 de la cláusula trigésima octava del contrato de obra, sobre la recepción definitiva y la devolución de garantía, por lo que el incumplimiento de la ABC, debe incluir la reparación del daño, de acuerdo con lo que determina el artículo 984 del Código Civil.

Expresaron que el monto que corresponde pagar por volúmenes de obra efectivamente ejecutados, de acuerdo con la planilla de cierre, es de Bs. 425.915,95.

A lo anterior, añadieron que el costo de renovación de las garantías, desde septiembre de 2017 hasta septiembre de 2019, asciende a la suma de Bs. 4.455.583,11 que se debe agregar los intereses desde el 7 de septiembre de 2017, fecha en que debió producirse la devolución, hasta el 30 de noviembre de 2020, lo que significa Bs. 603.542,30 y que en consecuencia, hace un total de Bs. 5.059.125,41.

Adicionalmente, manifestaron que se deberá pagar el lucro cesante, de acuerdo con lo que prevé el artículo 394 del Código Civil, sobre la base de la relación del monto total del contrato de obra, las garantías vigentes, el porcentaje de beneficio, el beneficio por año; que la recepción definitiva se produjo el 24 de agosto de 2017; que la fecha máxima de devolución de la garantía era el 7 de septiembre de 2017 y que tomando en cuenta la fecha actual, 30 de noviembre de 2020, transcurrieron 3,23 años, concluyendo que la pérdida de beneficio es de Bs. 17.848.367,26.

I.3.2. Haciendo referencia al exceso de autoridad de la ABC, señalaron que se justifica plenamente su pedido de aplicación de medidas cautelares, sobre la base de las previsiones contenidas en los artículos 156, 167 y 170 del Código de Procedimiento Civil (1975), aplicables en virtud de lo que determinan los artículos 310, 311, 312, 314, 315 y 336, pero especialmente del artículo 320 del Código Procesal Civil (2013), invocando el principio pro actione.

Manifestaron que existe un peligro inminente sobre la posibilidad de ejecución de las boletas de garantía de cumplimiento de contrato, así como la sanción de impedir la presentación de las empresas que representan, durante 3 años en procesos de contratación pública como prevé el artículo 48 del Decreto Supremo N° 0181; que por esta razón, siguiendo el razonamiento jurídico expresado en los Autos Supremo N° 153/2019 y 189/2019, pronunciados por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, se disponga bajo la medida precautoria de prohibición de innovar, la no ejecución, por ninguna circunstancia, de las boletas de garantía de cumplimiento de contrato que se detalla:

Banco Mercantil Santa Cruz SA., N° BGC-1000127387; Banco Nacional de Bolivia SA., N° 10106478/20 (M000166896); Banco Bisa SA., N° BG-116917-0101, N° BG-116914-0101, N° BG-116915-0101 y N° BG-116916-0101.

Que, al efecto anterior, se proceda a las notificaciones correspondientes a la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), a las entidades financieras que emitieron las boletas de garantía, además del Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), que bajo ninguna circunstancia deberá registrar la prohibición o impedimento para que las empresas que conforman la Asociación Accidental Santa Fe & Asociado, participen en procesos de contratación a nivel nacional.

I.3.- Petitorio

En conclusión, solicitaron que en virtud de los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal de Justicia, dicte resolución concediendo el pago de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados, el costo de renovación de las garantías y la cuantificación de los daños y perjuicios pretendidos, así como la aplicación, bajo la medida precautoria de prohibición de innovar, la no ejecución, por ninguna circunstancia, de las boletas de garantía de cumplimiento de contrato.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Por Auto Supremo de 11 de diciembre de 2020 (fojas 751 a 752 y vuelta), se admitió la demanda contenciosa, disponiéndose su traslado a la entidad demandada, Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) a objeto que responda en el plazo señalado por ley más el que corresponda en razón de la distancia.

Al efecto anterior, se dispuso se libre provisiones citatorias, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Del mismo modo, se ordenó que Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), remitan los antecedentes administrativos del Contrato ABC N° 190/10 GCT-OBR-CAF de 15 de abril, así como toda la documentación relacionada con el mismo.

Por otra parte, respecto de la medida cautelar solicitada, determinó conceder la misma y disponer la prohibición de innovar y en consecuencia la prohibición de ejecutar las boletas de garantía de cumplimiento de contrato señaladas.

Por lo anterior, se ordenó oficiar a las entidades financieras que emitieron las boletas garantía de cumplimiento de contrato, a efecto de la no ejecución de las garantías otorgadas; así mismo, comunicar esta resolución a la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), como a la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) Regional La Paz y al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a efecto de poner en su conocimiento la prohibición de registrar o sancionar a la Asociación Accidental Santa Fe & Asociado, en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), de modo que los demandantes puedan participar en concesos de contratación a nivel nacional, departamental y/o municipal, hasta la conclusión del proceso contencioso en curso.

Añadió la resolución, que, para el caso de producirse perjuicio a las entidades demandadas, como consecuencia de la medida precautoria adoptada, la asociación demandante deberá resarcir los daños y perjuicios provocados.

Cumplida la diligencia de citación y notificación a la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), el 19 de enero de 2021 como consta por la literal de fojas 809, fue devuelta la provisión citatoria debidamente diligenciada adjunta al memorial de fojas 810, ordenándose su arrimo al expediente a través de la providencia de fojas 811.

Providenciando el memorial de contestación a la demanda de fojas 813 a 831 y vuelta, como consta por la providencia de fojas 832, se tuvo por contestada la demanda, además de instruirse que se libre provisión compulsoria a efecto de notificar a la Procuraduría General del Estado con los actuados procesales, encomendándose su cumplimiento a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

En el memorial de contestación negativa a la demanda, luego de una extensa relación acerca de la suscripción del contrato, sus modificaciones, recepción definitiva y plan de mantenimiento, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), señaló:

II.1.- En relación con la recepción definitiva de la obra, precisó las fechas en que se produjeron, de manera parcial, a partir de la señalización, el 24 de diciembre de 2015, luego drenaje el 11 de abril de 2016, posteriormente estructuras y obras complementarias, el 25 de abril de 2016; medio ambiente, el 9 de agosto de 2017; pavimentación, el 25 de agosto de 2017; movimiento de tierras el 25 de agosto de 2017 y finalmente, servicios de campo al ingeniero el 23 de agosto de 2017.

II.2.- Respecto del plan de mantenimiento, se sostuvo en el memorial de contestación a la demanda, que la asociación demandante no cumplió con la presentación del mismo, de acuerdo con lo previsto en el Contrato Modificatorio N° 8 y que en consecuencia no se ingresó a esta fase del proyecto, al no contar con un Plan de Mantenimiento por Estándares, aprobado por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), lo que constituye el incumplimiento del contrato.

II.3.- En cuanto al pago de los volúmenes de obra efectivamente ejecutados, se precisó que de acuerdo con la nota AASF/LP/009/2018 de 18 de junio, la Asociación Accidental Santa Fe & Asociado, renunció expresamente al cobro de la suma de Bs. 425.915,95 que es el importe que corresponde a la ejecución de volúmenes de obra excedentes.

II.4.- Sobre la disposición de baja y devolución de la garantía de cumplimiento de contrato ante la ilegal e incontractual exigencia de parte de la ABC de mantenerla renovada y vigente, se manifestó que estando vigente el contrato, encontrándose pendiente el servicio de mantenimiento por estándares, debe darse cumplimiento a lo que determina los artículos 20, 21 y otros del Decreto Supremo N° 0181 de 28 de junio de 2009.

Que, por otra parte, en relación con la cláusula séptima y el numeral 3 de la cláusula trigésima octava del Contrato N° 190/2010 y el Contrato Modificatorio N° 8, se indicó que aun cuando existe el Acta de Recepción Definitiva, la asociación demandante incumplió las obligaciones contractuales pactadas, ya que no “…habría emitido y/o aprobado la planilla y/o Certificado Final de Pago, que haya sido presentada para su revisión y aprobación con datos reales ejecutados en el proyecto proporcionados por Supervisión…”.

Que, en conclusión, no se puede disponer dar de baja las garantías, habida cuenta que existen prestaciones pendientes de ejecución, además que la normativa aplicable y el contrato establecen el procedimiento y condicionamientos para la liberación de garantías; se reiteró que la contratista no presentó su planilla de liquidación y cierre debidamente aprobada por Supervisión, además de no haber presentado el Plan de Mantenimiento por Estándares.

II.5.- En referencia a los daños y perjuicios demandados, se explicó que como fue señalado en el punto anterior, al no haber cumplido la empresa demandante con la fase de mantenimiento, no existe materia justiciable para sancionar a una entidad del Estado, al pago de daños y perjuicios, cuando existen aspectos pendientes de cumplimento por la contratista, además de observarse el procedimiento de liquidación y cierre previsto en el contrato.

II.6.- Respecto de la solicitud de declaratoria en favor del contratista de haber cumplido todas las prestaciones del contrato de obra, de acuerdo con el contrato principal y sus modificaciones, se indicó que el contratista debe presentar la planilla de liquidación y cierre para su aprobación por la Supervisión y la Entidad, además del Plan de Mantenimiento por Estándares, por lo que no puede declararse en el proceso, que el contrato fue cumplido.

II.7.- En relación con la pretensión de determinarse la existencia de causas no atribuibles al contratista, que fueron las que generaron la necesidad de modificaciones contractuales, se citó el artículo 89 del Decreto Supremo N° 0181, además de las cláusulas décima tercera, vigésima tercera y trigésima del Contrato ABC N° 190/10 GCT/OBR/CAF, respecto de lo cual se señaló que el contratista se encuentra reatado y sometido al cumplimiento del contrato que suscribió y que las modificaciones efectuadas se encuentran sustentadas y justificadas de acuerdo con las necesidades del proyecto.

II.8.- Respecto de la pretendida declaración de legalidad, validez contractual y eficacia jurídica de la recepción provisional y recepción definitiva de la obra en la forma, plazos y estipulaciones definidas en el contrato, se manifestó en el memorial de contestación a la demanda, que no existe discusión acerca de la recepción provisional y recepción definitiva de la obra, pero que no se puede solapar el incumplimiento contractual que corresponde a la fase de mantenimiento por estándares, pendiente de ejecución desde agosto de 2017, redundando ampliamente sobre este aspecto.

II.2. Petitorio.

Se concluyó el memorial señalando que niega los hechos expuestos en la demanda, por lo que solicita que este Supremo Tribunal de Justicia emita resolución declarando improbada la demanda en todas sus partes.

III.- ANTECEDENTES PROCESALES

Continuando con el desarrollo del proceso, la Asociación Accidental Santa Fe & Asociado, presentó el memorial de fojas 855 a 860 y vuelta, por el que solicitó la continuidad y calificación del proceso, en virtud de lo cual, se emitió la providencia de fojas 861, que determinó calificar el proceso como de puro derecho, y correr traslado con la contestación de la demanda a la empresa demandante, a efectos de la réplica.

Presentado el memorial de réplica de fojas 897 a 903 y vuelta, se reiteraron los argumentos de la demanda; providenciado dicho memorial a fojas 904, se dispuso su traslado para la dúplica, la que fue presentada por memorial de fojas 916 a 919, en el que de la misma manera se reiteraron los argumentos del memorial de contestación a la demanda, providenciándose a fojas 920; adicionalmente, siendo el estado de la causa y no existiendo nada más que tramitar, se decretó autos para sentencia.

Consta a fojas 1.016, la diligencia de notificación a la Procuraduría General del Estado, dispuesta a través de la providencia de fojas 832, cumplida el 7 de mayo de 2021, devuelta adjunta al memorial de fojas 1.017, providenciándose a fojas 1018, disponiéndose su arrimo al expediente, con noticia de partes.

Que el proceso contencioso, regulado por el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, está previsto para los casos “…en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado…”

En autos, la controversia se origina en la demanda de pago de volúmenes de obra efectivamente ejecutados, la liberación de la garantía de cumplimiento de contrato y el resarcimiento de daños y perjuicios.

IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente del proceso, se evidencia lo siguiente: