SE/0073/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 73/2021

EXPEDIENTE : 358/2017

DEMANDANTE : Marcel Humberto Claure Quezada en representación legal de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS)

DEMANDADO (A) : Ministerio de Agua y Medio Ambiente

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : Resolución Ministerial - APSB 52 de 11 de agosto de 2017

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar.

LUGAR Y FECHA : Sucre, 25 de junio 2021

VISTOS:

La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 47 a 51 vta., interpuesta por Marcel Humberto Claure Quezada en representación legal de la Empresa Publica Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS), impugnando la Resolución Ministerial - APSB 52 de 11 de agosto de 2017, emitida por Ministerio de Medio Ambiente y Agua, la respuesta negativa a la demanda por parte del representante legal referido Ministerio corriente de fs. 110 a 119 vta., el apersonamiento de la entidad tercera interesada a fs. 138, la Réplica de fs. 142 a 146 vta., el decreto de 22 de abril de 2021 que establece la renuncia del derecho a la Dúplica de la demandada, que además decreta autos para sentencia a fs. 160, los antecedentes del proceso; y

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda

Ante la reclamación administrativa de Angela Graciela Pérez Leyton, en contra de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento (EPSAS), por falta de atención a su reclamo, malos tratos, compensación de daños y otros, se pronunció la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS/ AI RAR/177/2015 de 14 de agosto, que determinó en su punto tercero, que habiéndose evidenciado que solo en 2014 se ha intervenido 13 veces por el mismo problema, limitándose la empresa a la constante reparación de fugas de la tubería matriz relacionada con el reclamo sin considerar los perjuicios y riesgos en los que se pone a los inmuebles del sector al no brindar una solución definitiva, se dispone que EPSAS, proceda a evaluar y establecer las alternativas técnicas a la solución al problema constantes fugas a la tubería matriz de la red de agua potable en el sector relacionado con el presente reclamo coordinado con las instrucciones pertinentes debiendo ejecutar los trabajos que sean necesarios para garantizar el correcto funcionamiento del sistema de agua potable, en el plazo máximo de 20 días hábiles administrativos computables a partir de la notificación con este acto administrativo, no siendo suficiente que el sector es una zona de alto riesgo para limitarse a la simple reparación de las fugas, más al contrario, tal hecho implica una mayor atención de prioridad en la búsqueda de una solución inmediata, bajo alternativa de emitir las sanciones correspondientes además de quedar con antecedente la presente resolución en caso de tragedias mayores para descargo del ente regulador y acciones pertinentes.

Por medio del Auto 847/2015 de 12 de noviembre, se conminó EPSAS, a dar cumplimiento con lo resuelto en la Resolución descrita supra, debiendo la misma en 10 días emitir el informe sobre lo dispuesto, bajo apercibimiento de iniciarse las acciones legales correspondientes.

Ante el incumplimiento de la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS/ AI RAR/177/2015, por medio de la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS/AL/RAR/599/2016 de 20 de diciembre, se dispone sancionar a EPSAS con la suma de USD5 000.- por incumplimiento en la renovación de la tubería principal de la calle Las Retamas de la ciudad de La Paz.

Ante dicha disposición la entidad ahora demandante, interpuso recurso de revocatoria, mismo que fue desestimado.

Ello motivó la interposición del recurso jerárquico, que fue rechazado por la Resolución Ministerial, que es ahora sujeta de impugnación por medio de la presente demanda contenciosa administrativa.

I.2. Fundamentos de la demanda

I.2.1. Como se puede apreciar, la obligación de EPSAS se constituía en evaluar alternativas y técnicas de solución al problema de las constantes fugas de la tubería matriz, génesis de la reclamación efectuada, no así la renovación de las principales de Las Retamas, por lo que, EPSAS en cumplimiento de la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS/AL/RAR/177/2015, contrató un perito geólogo, que pueda determinar las causas que generan las constantes fugas que son el origen de la reclamación realizada, así como las condiciones geológicas del lugar para de esta manera determinar las causas del daño a la infraestructura del inmueble de Angela Leyton; el informe del perito contratado, reflejó que, el sector donde se encuentra el terreno es una zona geológicamente inestable con problemas de remoción en masa y deslizamientos activos como principal fenómeno geodinámico, además que el área donde se encuentra la edificación de Angela Graciela Pérez Leyton, se encuentra sobre in deslizamiento activo identificado en una consultoría por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, del informe referido, se desprende que la fugas constantes origen de la sanción impuesta, son producto de la naturaleza y no son atribuibles a EPSAS, así como la imposibilidad técnica de contar con material resistente a movimiento de suelos, a pesar de ello, se cumplió con la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS/AL/RAR/177/2015, al poderse establecer cuales son las causas de las constantes fugas de agua en la tubería matriz de la zona Las Retamas, reiterando que las mismas son debidos a hechos fortuitos o de fuerza mayor causados por la naturaleza.

I.2.2. Se debe hacer notar que EPSAS es una empresa que tiene dentro de sus funciones y atribuciones principales la otorgación y abastecimiento de agua potable y alcantarillado a la población, no encontrándose dentro de sus competencias la estabilización de suelos, siendo esta atribución exclusiva del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, que de acuerdo al art. 302.I.6 de la CPE, entre ellas se encuentra la elaboración de planes de ordenamiento territorial y de uso de suelos em coordinación con los planes del nivel central del Estado, así como establecer limitaciones administrativas y de servidumbre a la propiedad por razones de orden técnico, jurídico y de interés público, concordando con la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, cuyo art. 100.III establece como competencia exclusiva de los Gobiernos Municipales aplicar el análisis de los factores de riesgo de desastre de planificación de desarrollo municipal, la programación operativa, el ordenamiento territorial y la inversión pública municipal en coordinación con los planes de desarrollo del nivel central y departamental, así como elaborar políticas de incentivos para garantizar una disminución sostenida de los niveles de riesgo existentes en el país de acuerdo a su clasificación.

I.2.3. Los actos de la administración pública se rigen bajo el principio de sometimiento a la ley, que asegura a los administrados el debido proceso, así como que el acto debe estar dispuesto al ordenamiento jurídico, extremo que no ocurre con la Resolución Administrativa Regulatoria 599/2016 de 20 de diciembre, que pretende sancionar con un acto administrativo al amparo de un contrato de concesión, documento legal que establecía lo referente a las multas revocado mediante Resolución Administrativa Regulatoria 244/2013 de 25 de marzo, hecho que deja en indefensión, vulnera el debido proceso y los principios de legalidad y sometimiento pleno a la ley de EPSAS, constituyéndose este hecho en un acto nulo al fundar su decisión en un acto administrativo revocado por tanto este acto se encuentra viciado de nulidad conforme los arts. 122 de la CPE; y, 35 incs. c) y d) de la Ley 2341.

I.2.4. En la Resolución Ministerial impugnada, no se hace una valoración pormenorizada de la prueba aportada por EPSAS, consistente en el informe emitido por el perito, quien especifica claramente el tipo de terreno que tiene la zona, abocándose simplemente a enunciar los articulados de las normas en que supuestamente basa su Resolución y cita de Sentencias Constitucionales que no vienen al caso, que motiva la presente demanda por falta de motivación para emitir la resolución; por lo que se concluye que la Resolución Ministerial impugnada vulnera el derecho al debido proceso y los principios de legalidad, verdad material, imparcialidad y sometimiento a la ley establecidos en la Ley 2341, imponiendo una multa compulsiva y progresiva en un acto administrativo nulo de pleno derecho, dejando en indefensión a EPSAS.

I.3. Petitorio

Finalizó su escrito, solicitando a este Tribunal que declare probada su demanda interpuesta y se revoque la Resolución Ministerial - APSB 52 de 11 de agosto de 2017, en consecuencia, revocar en forma total la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 41/2017 de 13 de marzo y dejando sin efecto la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS/AL/559/2016 de 20 de diciembre, por consiguiente, la multa impuesta.

II. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Que, por providencia de fs. 59, se admitió la demanda contenciosa administrativa, presentada por Marcel Humberto Claure Quezada en representación legal de EPSAS, ordenando su traslado a Carlos Ortuño Yañez en representación del Ministerio de Agua y Medio Ambiente, a efectos de que responda dentro del término de ley, así como a la Autoridad de Fiscalización y Control de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS) en calidad de entidad tercera interesada, para tal efecto se libró provisión citatoria en ambos casos.

Cumplidas las diligencias de citación a la cartera de Estado demandada así como a la entidad tercera interesada, el aludido Ministerio demandado respondió negativamente la demanda interpuesta mediante memorial cursante de fs. 110 a 121 vta.; que con relación a la demanda incoada menciona lo siguiente: 1) Sobre los puntos primero y cuarto de la demanda, que mediante Cite EPSAS-INTERV/GO/ISB-800 de 20 de julio de 2015, se verificó que el reclamo de daños ocasionados dentro del inmueble de Angela Graciela Pérez Leyton se debe a una filtración de agua potable correspondiente a dos habitaciones y reconoció que las mismas serían resarcidas de acuerdo al procedimiento de la Unidad de Riesgos; asimismo, se puede constatar de la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS/AL/RAR/177/2015 de 14 de agosto, establece de forma clara y precisa que EPSAS debía cumplir el resarcimiento de los daños ocasionados en las dos habitaciones determinadas en la inspección realizada, declarándose solucionada la reclamación administrativa presentada por la prenombrada, por medio de la calificación de daños respectiva sin cargo de acción o condicionante alguno a la parte reclamante; así como, proceder a evaluar y establecer las alternativas técnicas de solución al problema de las constantes fugas de la tubería matriz de la red de agua potable en el sector relacionado y ejecutar los trabajos que sean necesarios para garantizar el correcto funcionamiento del sistema de agua potable en el plazo de 20 días hábiles a partir de la notificación con el acto administrativo referido, no siendo justificativo suficiente que el sector es una zona de alto riesgo para limitarse a la simple reparación de las fugas, más al contrario, tal hecho implica una mayor atención y prioridad en la búsqueda de una solución inmediata, entre ellas el cambio de las tuberías como una solución inmediata por ser un problema técnico debido a hechos fortuitos o de fuerza mayor causados por la naturaleza y no así la contratación de un experto geólogo que únicamente determinó que la edificación donde se encuentra el inmueble de Angela Graciela Pérez Leyton se encuentra sobre un deslizamiento, omitiendo coordinar trabajos de estabilización de suelos con el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; debido a que la Operadora ATC I de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico, mencionó que el sector esta catalogado como zona geológica de alto riesgo y presenta asentamientos del terreno que afectan tanto a las tuberías de agua potable y a los inmuebles que se encuentran en el sector, sin solucionar el problema, lo que evidencia que EPSAS no cumplió la señalada Resolución Administrativa Regulatoria; por lo que se concluye en base a la inspección realizada y el compromiso de resarcimiento de los daños efectuado por EPSAS se declaró solucionada la reclamación; 2) Sobre el punto Segundo, de conformidad a los arts. 20, 373, 374 y 375 de la CPE; 16 inc. i) y j) de la Ley 2066 de 11 de abril de 2000; 18, 22 y 23 Ley 1600 de 10 de octubre 1994, los derechos fundamentales otorgados por la Norma Suprema de provisión de agua potable y alcantarillado sanitario para el uso personal y domestico deben ser garantizados por el Estado estableciendo las condiciones objetivas (legislación, regulación, ejecución y control) para que los operadores suministren el servicio siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en las norma regulatorias del sector y estén autorizadas por el ente regulador, dejando en claro que el ejercicio del derecho al agua implica el cumplimiento de una serie de principios, en virtud a los cuales tanto el Estado como los particulares tienen la obligación de asegurar su ejercicio a todos los seres humanos, por ello goza de protección universal en virtud al derecho internacional que obliga a las prestatarias del servicio en este caso a EPSAS, a reflexionar, administrar, orientar valorar las consecuencias de sus actos previo a asumir cualquier determinación que modifique las condiciones del acceso al servicio, por lo que los entes encargados de su administración están obligados a responder ante cualquier lesión o vulneración que pudiera ocasionar durante su ejercicio; 3) Sobre el punto tercero, se hace notar que la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 41/2017 de 13 de marzo, que confirma la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 599/2016 de 20 de diciembre, estableció la multa en contra de EPSAS sustentando su decisión principalmente en, el incumplimiento a la RAR AAPS/AL/RAR/177/2015 y el Auto Administrativo 847/2015, por incumplimiento en la renovación de la tubería principal de la calle Las Retamas de la ciudad de La Paz, disposición que se hizo para garantizar la solución del conflicto y asegurar la provisión de agua potable y alcantarillado sanitario, en el marco del art. 50 inc. a) del Decreto Supremo (DS) 27172, con la finalidad de garantizar el derecho fundamental de acceso a este servicio, por lo que, la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 41/2017 se encuentra debidamente fundamentada y adecuada a la realidad; y, 4) El proceso sancionatorio tiene origen en un manifiesto incumplimiento de los compromisos realizados por parte de la entidad hoy recurrente, desobediencia que en el marco del principio de autotutela de ser examinado en cuanto a sus alcances, origen, consecuencias y daño económico producido al interior de un procedimiento que garantice la igualdad en la participación de las partes involucradas, como lo hizo la Autoridad regulatoria en su Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 599/2016 de 20 de diciembre, inherente a la formulación de cargos, no resultando por demás hacer hincapié en el hecho de que el Acto Administrativo incumplido ya se instruyó que la calificación de daños respectiva se realice sin cargo de acción o condicionamiento alguno a la parte reclamante; por lo que, de conformidad a los antecedentes cursantes en obrados se demuestra que la Cartera de Estado demandada no vulneró derecho y garantías constitucionales mucho menos produjo indefensión.

II.1.- PETITORIO

Concluyó el memorial solicitando que, en mérito a los fundamentos expuestos se tenga por contestada la demanda contenciosa administrativa interpuesta; este Supremo Tribunal de Justicia evidencie que la misma es contradictoria, ambigua y confusa, careciendo de todo sustento legal, por lo que pide se declare improbada la demanda contencioso administrativa incoada por la entidad demandante, en contra de la Resolución Ministerial APSB 52 de 11 de agosto de 2017.

II.2. INTERVENCION DEL TERCERO INTERSADO

La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico - AAPS, a través de Víctor Hugo Rico Arancibia en su calidad de Director Ejecutivo, por escrito (vía fax) de 6 de julio de 2018, cursante de fs. 125 a 127, se apersonó ante este Tribunal, remitiendo los antecedentes procesales solicitados por medio del auto de admisión de la demanda de obrados.

III. RÉPLICA y DÚPLICA

Continuando con el trámite del proceso, y habiendo sido notificado la entidad demandante con la respuesta de fs. 110 a 121 vta. por medio de la diligencia a fs. 121; la misma hizo uso de su derecho a la Réplica, a través del escrito de 3 de agosto de 2018, corriente de fs. 143 a 146 vta., que se tuvo presente y corrida en traslado por el proveído de 8 de agosto (fs. 147) para que la entidad demandada haga uso de su derecho a la Dúplica, puesta a conocimiento de la Cartera de Estado demandada mediante la diligencia a fs. 150, y al no haber hecho uso del aludido derecho en tiempo oportuno, se tuvo por renunciado el mismo y se decretó autos para sentencia, por medio del proveído de 22 de abril de 2021.

IV.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES

En el desarrollo, del proceso en sede administrativa, se cumplieron las siguientes fases, hasta su agotamiento, de cuya revisión se evidencia lo siguiente:

IV.1.- Por escrito de 13 de febrero de 2008, Marco Antonio Gutiérrez Abrego y Angela Graciela Pérez Leyton, presentaron denuncia en contra de la empresa EPSAS por daño temido ante la entonces Superintendencia de Saneamiento Básico, indicando filtraciones de agua que daña las estructuras de sus domicilios y reiterada el 15 de abril del mismo año (fs. 1 a 5; y 6 a 8 de antecedentes administrativos).

IV.2.- Mediante Nota Cite: SISAB- 550 C-549 JAC - 224/2008, la entonces Superintendencia de Saneamiento Básico, respondió a la denuncia formulada por Marco Antonio Gutiérrez Abrego y Angela Graciela Pérez Leyton, indicando que los prenombrados pueden recurrir ante EPSAS a efectos de que se ejecute una excavación del pozo para determinar la existencia de fugas en la zona (fs. 16 a 17 de antecedentes administrativos).