SE/0073/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 73

Sucre, 26 de abril de 2022

Expediente:                     293/2017-CA

Demandante:                  TELECEL SA

Demandado:                  Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda

Proceso:                            Contencioso Administrativo

Resolución impugnada: Resolución Ministerial N° 188 de 20 de junio de 2020

Magistrado Relator:        Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por TELECEL SA, contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV).

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 80 a 98, presentada por la Telefónica Celular de Bolivia SA (TELECEL SA), representada por Juan Pablo Sánchez Orsini; impugnando la Resolución Ministerial (RM) N° 188 de 20 de junio de 2017, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV); el auto de admisión (fs. 101); el memorial de contestación a la demanda de la entidad demandada de fs. 307 a 313; la contestación del tercero interesado la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), de fs. 289 a 300; la réplica (fs. 354 a 373 y su original de fs. 393 a 402); la dúplica del demandado (fs. 464 a 469); el decreto de Autos para Sentencia de fs. 586; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar; y,

I. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO:

Mediante Auto ATT-DJ-RA TL LP 1383/2015 de 24 de diciembre de 2015, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) formuló cargos contra TELECEL SA, por haber incurrido en la infracción establecida en el inciso c) del parágrafo ll del artículo 21 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales, por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo N° 25950, por la falta de presentación de reportes, datos o documentación de respaldo de las Metas de Expansión, Calidad “Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo” del servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, debido a no haber proporcionado la información necesaria para poder evaluar los enlaces: realm_sip_copaco, realm_sip_ibasis y realm_sip_idt, correspondientes a las rutas COPACO, IBASIS e IDT, establecidas en su "Contrato de Concesión" N° 838/01 de 30 de noviembre de 2001.

A través de escrito presentado el 13 de enero de 2016, Giovanni Gismondi Paredes, en representación de TELECEL SA, contestó a la formulación de cargos efectuada y presentó descargos.

El 6 de octubre de 2016, la ATT, emitió la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 131/2016 que resolvió: i) Declarar probados los cargos formulados en contra de TELECEL SA, por haber incurrido en la infracción establecida en el inciso c) del parágrafo II del artículo 21 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo (DS) N° 25950, por la falta de presentación de reportes, datos o documentación respaldatoria de las Metas de Expansión y Calidad "Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo" del servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, al no haber proporcionado la información necesaria para poder evaluar los enlaces: realm_sip_copaco, realm_sip_ibasis y realm_sip_idt, correspondientes a las rutas COPACO, IBASIS e IDT, establecidas en su "Contrato de Concesión" N° 838/01 de 30 de noviembre de 2001 y, ii) Sancionar a TELECEL SA, con una multa de Bs. 2.088.000.

A través de escrito presentado el 16 de noviembre de 2016, Giovanni Gismondi Paredes, en representación de TELECEL SA, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 131/2016.

El 28 de diciembre de 2016, la ATT emitió la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 131/2016, que resolvió rechazar el recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 131/2016, interpuesto por Giovanni Gismondi Paredes, en representación de TELECEL SA.

El 8 de febrero de 2017, Giovanni Gismondi Paredes, en representación de TELECEL S.A., interpuso recurso jerárquico en contra de la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 131/2016.

El recurso jerárquico fue resuelto mediante la Resolución Ministerial N° 188 de 20 de junio de 2017, de fs. 45 a 62, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; que RECHAZÓ el recurso jerárquico planteado por Giovanni Gismondi paredes en representación de del operador Empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL SA), confirmando totalmente la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 131/2016 de 28 de diciembre de 2016.

Contra la citada resolución, se interpuso la demanda contenciosa administrativa de fs. 80 a 98 del expediente.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA, LA CONTESTACIÓN Y EL APERSONAMIENTO DEL TERCERO INTERESADO:

Demanda.

La representación de la empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL SA), previo apersonamiento, argumentó:

1.- La transgresión al principio de favorabilidad o in dubio pro administrado, por ausencia de tipicidad, porque el hecho se basó en la “insuficiencia” en la presentación de información de verificación de la meta, calidad “retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo” del servicio de larga distancia nacional e internacional correspondiente a la gestión 2013.

Refirió que, para ser típica la conducta, debió subsumirse a lo normado en el art. 21-II-c) del DS N° 28038 que exige: “c) Falta de presentación de reportes, datos o documentación respaldatoria de las metas de expansión, calidad y modernización establecidas en los contratos de concesión”; situación que no sucedió, porque la resolución admite que se presentaron los reportes y documentación respaldatoria, lo que significa que no existe la falta de presentación de respaldos que exige la norma; sino por el contrario, se acreditó su cumplimiento; sin embargo, a este cumplimiento se lo catalogó como insuficiente y esa situación por tipicidad no se adecua a la infracción sancionada y a lo sumo, ameritaba una sanción por infracción contractual; empero, no la multa impuesta.

Sobre la última cita adujo que, en el Auto de formulación de cargos, no se hizo mención a las cláusulas contractuales presuntamente incumplidas, circunstancia que repercutió en el debido proceso y defensa, no obstante de aquello, el contrato no establece esa obligación, generándose indefensión que transgrede al art. 115-II de la Constitución Política del Estado (CPE), art. 35-I literal d) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

Argumentó que debió aplicarse la norma más favorable, en cumplimiento del art. 27-I del Reglamento de Sanciones aprobado por DS N° 25950, que especifica: “El incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones establecidas en los contratos de concesión que se encuentre comprendido en la tipificación de infracciones de este capítulo, será pasible a la sanción prevista en el respectivo contrato de concesión y, a falta de ella, con la sanción que corresponde a éstas, determinada con arreglo al régimen sancionatorio del presente reglamento

2.- Denunció la transgresión del principio de reserva legal regulado por el art. 109-II de la CPE; porque la R.R.AT-DJ-RA RE.TL LP 131/2016, basada en la RM N° 242 de 30 de junio de 2016, ilegalmente dispuso que el art. 21-II inc. 3) del Reglamento de Sanciones, aprobado por el DS 25950: “es también aplicable a los casos en los que la información presentada no resulta suficiente para la evaluación de la meta…”, lo que conlleva la nulidad absoluta de lo obrado según el art. 35-I literal d) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

3.- Refirió la vulneración al contrato de prestación de servicios de larga distancia, porque éste no contempla la identificación específica de documentos, información, respaldos, formatos, versiones informáticas u otros datos que deban ser empleados o utilizados por los operadores para el envío de información destinada a la verificación del cumplimiento de sus metas; si no existe la obligación contractual sobre la cantidad y calidad de la información para la verificación de cumplimiento de las metas, no se le puede sancionar por algo a lo que no está obligado.

4.- Acusó la vulneración al principio de congruencia, porque en el Auto de formulación de cargos, no se acusó la infracción por presunto incumplimiento de la Resolución Administrativa Regulatoria 2003/0714, norma que se acusó de infringida y que justifica en el fondo la sanción impuesta; consecuentemente, al haber sido procesado únicamente de la “falta” de remisión de documentación de respaldo, habiendo ese hecho, sido desvirtuado con los descargos presentados, no correspondía sancionarle por hechos no contenidos en el auto de formulación de cargos.

5.- Acusó la existencia de vicio en la causa y en el fundamento, con el argumento que al amparo del art. 90 del DS N° 27113, además de los descargos presentados oportunamente, adjuntó prueba de reciente conocimiento, consistente en un documento de explicación de cómo, a partir de la información y archivos fuente RRD que genera la CACTI, es posible obtener los datos máximos correspondientes a la hora de mayor tráfico, relacionados al cálculo de latencia, para la medición de la meta retardo y transferencia de paquetes de extremo a extremo, para las rutas IDT e IBASIS de la gestión 2013; razón por la que, considera insuficiente la motivación y fundamentación, por la que, se concluyó que la documentación presentada es insuficiente, cuando pudo obtenerse los datos necesarios, a partir de la documentación presentada que permita establecer los datos sobre la hora de mayor tráfico.

6.- Acusó la falta de consideración de los descargos, pruebas, fundamentaciones y alegaciones, que transgredieron el principio de verdad material, imposibilitando que opere la prevalencia de la verdad material sobre la formal, porque existieron los siguientes elementos que posibilitaban aplicar este principio; sin embargo, no se motivó y fundamentó nada sobre su relevancia al caso:

a) El órgano regulador observó que los carriers internacionales declarados para las mediciones de “Retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo” y “Tasa de pérdida de paquetes”, no tienen una correspondencia en la metodología de cálculo; sobre ello, se explicó como descargo, que GO2TEL no aparece en el de tasa de pérdida de paquetes, porque no se tuvo tráfico comercial de llamadas por este operador (realm_sip-go2tel), no se dispone de esta ruta en los CDRS del SBC porque no se generaron llamadas. Se envió capturas de pantallas que acredita que las rutas BTS, COPACO, ORANGE, TELECOM ITALIA, TIGO GUATEMALA no aparecen en la lista de retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo, ya que dichos carriers no responden a los resquets ICMPS que se les envían.

b) Sobre las rutas COPACO, IBISIS e IDT, se expresó que los valores de latencia que se registran en los CDRS del SBC, dependen que en el otro extremo (lado remoto), tengan habilitado y permitido el RTCP; sobre aquello, se acompañó la referencia explicativa del fabricante ACME PACKET, sobre cómo se calcula y mide el valor de la latencia de los CDRs del SBC que se enviaron a la ATT, que exige para la medición efectiva, que ambos lados A y B, deben soportar y tener habilitado el protocolo RTCP, si las llamadas no tienen el “Sender” y “Receiver report” habilitados, el SBC no podrá calcular el valor de latencia.

c) Amparados en el art. 30 del DS N° 25950, con el propósito de demostrar la fuerza mayor que se presentó a efectos de la verificación del cumplimiento de la meta, se adjuntó dos notas de los operadores interconectantes internacionales IDT y COPACO, que certificaron que, por política interna de seguridad, no se tienen habilitado el protocolo RTCP en sus redes, aspecto que excluye a TELECEL SA, sobre la argüida insuficiencia de datos sobre la medición de las rutas observadas.

d) Se presentó prueba de reciente conocimiento al amparo del art. 90 del DS N° 27113, documento explicativo de cómo a partir de la información y archivos fuente RRD que genera la herramienta de red CACTI y que fueron presentados como prueba en plazo oportuno, es posible obtener los datos máximos correspondientes a la hora de mayor tráfico, en datos promedio y máximos, relacionados al cálculo de la latencia, para la medición de la meta retardo de transferencia de paquetes de extremo a extremo, para las rutas observadas IDT e IBASIS de la gestión 2013.

e) Sobre la ruta COPACO, no es posible la medición de resultados posibles, debido a que, por razones ajenas al operador, no se tenían activados los protocolos ICMP y RTCP, necesarios para la medición, por esa razón, los datos no respondían a los resquets ICMPS que se le enviaban; esa prueba no fue valorada y acredita las razones de fuerza mayor, que excluyen de responsabilidad al operador.

Debido a todo lo argumentado, considera el demandante que el ente regulados tuvo la posibilidad de buscar oportunamente la verdad material, al tener disponible la información necesaria para la efectiva evaluación de las rutas y enlaces sujetos a observación, en el cumplimiento de la meta de calidad “Retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo” del servicio de larga distancia de la gestión 2013.

Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda, en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución Ministerial N° 188 de 20 de junio de 2017, pronunciada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y las resoluciones que le devienen; disponiéndose la inexistencia de la infracción atribuida contra TELECEL SA.

Admisión.

Mediante Auto de 5 de octubre de 2017 de fs. 101, este Tribunal admitió la demanda contenciosa administrativa, disponiendo el traslado al demandando y al tercero interesado mediante provisión citatoria a objeto que asuman defensa.

Contestación.

El Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV), mediante memorial de fs. 307 a 312, contestó negativamente la demanda contenciosa administrativa, conforme a lo siguiente:

Ratificó todos los extremos de la RM N° 188, señalando que la empresa demandante no citó cual es la norma más favorable que debería aplicarse bajo el principio de favorabilidad.

Sobre la vulneración a la garantía de reserva legal y tipicidad, refirió que no existe vulneración, porque la norma del art. 21-II inc. c) del DS N° 25950, por su finalidad exige la presentación de documentación y archivos de respaldo idóneos para cumplir la medición de las metas de expansión y no así cualquier tipo de archivo que no cumpla con esa exigencia; es decir, que los respaldos deben estar destinados a la verificación de las metas de expansión, calidad y modernización establecidas en los contratos de concesión, si esos respaldos, no cumplen esa finalidad, el hecho se adecua correctamente a la norma por falta de presentación de respaldos idóneos, lo que equivale, a la insuficiencia de la prueba para verificar si se cumplieron con esas metas.

Sobre la vulneración del contrato de prestación de servicios de larga distancia, alegó que la Ley N° 164, determinó que es obligación del operador, proporcionar información clara, precisa, cierta, completa y oportuna a la ATT; en ese sentido, la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2003/0714 estableció la obligación de: “reportar mediciones correspondientes a la hora de mayor tráfico. Presentar un cuadro por cada enlace”. Ref. Anexo 1 RAR 2003/0714”, y los archivos RRD presentados por el operador, no cumplen con esa resolución, lo que, imposibilita la medición correcta de la meta que, en definitiva, constituye la finalidad de la norma, no resultando ilegal que se exija esos respaldos; aun así, el contrato no los establezca expresamente, porque están previstos en la Ley.

En relación a la vulneración del principio de congruencia, manifestó que en ningún momento el Auto de formulación de cargos, se basó en el incumplimiento de la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) N° 2003/0714, porque el cargo fue específico en señalar la presunta infracción del art. 21-II inc. 3) del DS N° 25950 y la mención de la RAR 2003/0714, fue únicamente para recordar al operador que tiene la obligación de reportar mediciones sobre la hora de mayor tráfico, presentando un cuadro por cada enlace, siendo tal obligación, incumplida por TELECEL SA, de tal manera que no se alteró o modificó el objeto de sancionamiento y existe plena congruencia entre los cargos y la sanción impuesta.

El proceso de verificación de la meta objeto del proceso, fue claro al referir que el parámetro de medición es la hora de máximo tráfico; según las certificaciones que adjuntó como prueba de reciente obtención, el operador conocía de las limitaciones que refiere como fuerza mayor desde el 18 de junio de 2008 y 1 de julio de 2012, por esa razón, debió tomar medidas necesarias para cumplir con su obligación en forma efectiva, presentando información completa, precisa y oportuna.

La prueba adicional consistente en dos notas de los operadores interconectadores IDT y COPACO, que pretenden la exclusión de la responsabilidad de TELECEL SA, carecen de prueba técnica que permita verificar el contenido de las notas, y para el caso que sea evidente, mínimamente debió el operador adjuntar junto a sus reportes semestrales, las pruebas técnicas, de los intentos de medición realizados oportunamente, esa ausencia de respaldo, cae bajo la infracción por la cual fue sancionada, puesto que, ante esa realidad, para el cumplimiento de sus metas, el operador pudo utilizar otros procedimientos para cumplir con la metodología de medición de la meta evaluada.

Se alegó que las notas explicativas, la posibilidad de extraer los datos correspondientes a la hora de mayor tráfico, a partir de la información presentada como descargo, no son evidentes, porque en la RS 131/2016, se señaló que sobre los archivos RRD, se detectó que los datos de la gestión 2013, corresponden a promedios de 288 mediciones, de tal manera que, los archivos RRD presentados, tienen una única medición por día, la cual corresponde, al promedio de 288 mediciones que se hicieron, una cada día y por lapso de cinco minutos, resultando ese dato insuficiente ya que contienen escasa cantidad de llamadas con mediciones de retardo para verificar la meta, cuando la exigencia es que sea en la hora de mayor tráfico, según la RAR N° 2003/0714, al omitirse presentar información sobre ese dato, se justifica la infracción verificada y la sanción impuesta.

Respecto de la falta de valoración de las pruebas que cita y su vinculación a la infracción al principio de verdad material, debe vincularse a la autorización transitoria especial y el art. 59 de la Ley 164 y la RAR N° 2003/0714, que exigen la presentación de información completa y oportuna sobre los datos de mayor tráfico del día, como baremo para la medición de la meta establecida.

Petitorio.