SE/0074/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 74

Sucre, 04 de octubre de 2016

Expediente : 091/2015-CA

Demandante : TELEFÓNICA CELULAR BOLIVIA “TELECEL S.A.”

Demandado : Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda

Proceso : Contencioso Administrativo

Distrito : La Paz

Magistrado Relator : Dr. Jorge Isaac von Borries Méndez

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Telefónica Celular Bolivia S.A. TELECEL, contra el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 41 a 46, interpuesta Telefónica Celular de Bolivia (TELECEL S.A.) representada legalmente por Juan Pablo Sánchez Orsini, contra la Resolución Ministerial Nº 039 emitida en fecha 12 de febrero de 2015, por el Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda; el decreto de admisión (fs. 64); la contestación de fs. 146 a 150, el memorial de réplica de fs. 164 a 168 y el de dúplica de fs. 171 a 175; y el apersonamiento de tercero interesado; decreto de autos para Sentencia (fs. 180); los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes administrativos del proceso

La Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes emite AUTO ATT-DJ-A TL. 841/2013 de 23 de diciembre de 2013, mediante la cual establece la “Formulación de Cargos dentro del Proceso de Verificación de Metas al Operador TELECEL S.A.”, Disponiendo:

Primero.- Formular cargos a Telecel S.A., por el presunto incumplimiento incurrido, establecido en el inciso c) numeral II del Art. 21 del D.S. 25950, al no proporcionar documentación respaldatoria de las metas de expansión, calidad y modernización establecidas en los contratos de concesión, correspondiente a las metas señaladas en el considerando 3 del Auto y;

Segundo.- De conformidad a las previsiones del num. II del art. 77 del DS Nº 27172, otorga a TELECEL S.A. el plazo de 10 días hábiles administrativos, para que conteste los cargos formulados, acompañando la prueba documental.

Resolución Administrativa Regulatoria ATT – DJ- RA TL 0522/2014 de 11 de abril.

La Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, emite la Resolución de referencia, resolviendo, declarar probados los cargos impuestos en el Artículo Primero del Auto ATT-DJ-A TL 841/2013 de 23 de diciembre de 2013 de las metas de “Tiempo Máximo de Espera para conexión, tiempo de Respuesta del Operador” del Servicio Móvil Celular, “Tiempo de Respuesta del Concesionario, Congestión en Rutas intercentrales, Disponibilidad de Red Terrestre por Cable, Disponibilidad de Red Terrestre Radio eléctrico, Disponibilidad de Red Satelital”, del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional y “Tiempo Máximo de Espera para Conexión” del Servicio de Transmisión de Datos, al haber incumplido lo establecido en el inciso c) parágrafo II del art. 21 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por infracciones al Marco Jurídico Regulatorio aprobado mediante Decreto Supremo Nº 25950, por tanto Imponer a TELECEL S.A. la mulata de Bs. 6.264.000.-

El Segundo punto, declara improbados los cargos impuestos en el art. Primero del Auto ATT-DJ-A TL 841/2013 de 23 de diciembre de 2013, respecto a las siguientes metas: “Llamadas Locales Completadas Nacionales e Internacionales, Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional –Llamadas Completadas Nacionales, Llamadas Completadas Salientes Nacionales e Internacionales”, por lo tanto, cumplidas las metas señaladas.

El Tercer Punto, señala que el monto de la sanción debía ser depositado en la cuenta del Banco Unión

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA REGULATORIA ATT-DJ-RA TL LP 1594/2014

Planteado el Recurso de Revocatoria por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia TELECEL S.A., la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes emite la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 1594/2014 de 27 de agosto de 2014, por la cual resuelve Rechazar el recurso de Revocatoria planteado contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE-TL 0343/2013 de 10 de julio de 2013 y Confirmando en todas sus partes el acto Administrativo Recurrido, de conformidad a lo previsto por el art. 89 par. II, literal c) del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, aprobado mediante D.S. Nº 27172.

Corregir lo dispuesto en el punto tercero de la parte resolutiva de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0522/2014, de 11 de abril de 2014, sobre el depósito de la multa.

RECURSO JERÁRQUICO

TELECEL S.A plantea recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL LP 1594/2014 emitida por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) de fecha 27 de agosto de 2014.

Al efecto el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, emite la Resolución Ministerial Nº 039 de 12 de febrero de 2015, que resuelve en su punto único, Rechazar el recurso jerárquico planteado por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. TELECEL, en consecuencia confirmando totalmente la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 1594/2014.

II. MOTIVOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Agotada la vía administrativa, la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. TELECEL S.A. representada Legalmente por Juan Pablo Sánchez Orsini, interpone demanda Contencioso Administrativa contra la Resolución Ministerial Nº 039 de 12 de febrero de 2015, emitida por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda; así como la revocatoria de todas las Resoluciones Administrativas sobre las que se basa dicha resolución.

Fundamenta su memorial señalando:

1. Transgresión de los principios de Legalidad y Tipicidad – Manifiesta Ilicitud del Objeto de la Resolución.

Expone vicios del procedimiento administrativo sancionador que tornaría nulo el mismo, expresando que la RM 039 de 12 de febrero 2015, confirma en todas sus partes las RAR. ATT-DJ-TA TL LP 1594/2014 Y R.A.R. ATT-DJ-RA TL 0522/2014 y ésta última de forma directa declara probados los cargos formulados, junto a la imposición de multa, por la supuesta y no consentida falta de remisión de información respaldatoria para la verificación de metas; ingresando la ATT en vulneración evidente de los principios de sometimiento pleno a la Ley, verdad material, la garantía al debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de congruencia, porque la Resolución Sancionatoria, no guarda ninguna correspondencia con el artículo supuesto infringido y que dio origen al procedimiento.

Refiere que los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública se encuentran especialmente señalados en los arts. 71, 72, y 73 de la Ley Nº 2341. Mencionando el Principio de legalidad y el de tipicidad, mismos que se encuentran fundados en el art. 116 de la C.P.E que determina que constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas “expresamente” como tales. Al considerar infracciones que no se encuentran expresamente tipificadas como tales, o cambiar la tipificación expresamente prevista para determinada conducta, conlleva actuar al margen del ordenamiento jurídico.

Explica que en cuanto a la tipificación de la conducta acusada durante la sustanciación del proceso sancionador, se acusa a TELECEL S.A. de la presunta comisión de la infracción del artículo 21 parágrafo II inc. c) del Reglamento de Sanciones vigentes para el sector de Telecomunicaciones (D.S. 25950) que dispone como tipificación de la conducta punible: “falta de presentación de reportes, datos o documentos respaldatorios de las metas de expansión, calidad y modernización establecidos en los contratos de concesión”.

Sin embargo la Resolución recurrida sanciona a TELECEL por no haber presentado documentación solicitada por la consultora Dyser S.R.L. (punto 15 de la resolución 039). Especifica que se está sancionando por la falta de entrega de información y documentación solicitada por la consultora y no por la falta de presentación de reportes, datos o documentos respaldatorios de las metas de expansión, calidad y modernización establecidas en los contratos de concesión, como lo dispone el tipo penal.

Continua manifestando que la ATT omite manifestar que los contratos de concesión para la operación de redes de telecomunicaciones y para la prestación de los servicios móvil celular, larga distancia y transmisión de datos (sujetos a la evaluación de las metas observadas) No contemplan la identificación de los documentos, información (respaldos, formatos, versiones informáticas) que deben ser enviados por el operador al órgano regulador para la verificación del cumplimiento de sus distintas metas, motivo por el cual, no existe ni puede existir la conducta de TELECEL S.A una adecuación al tipo penal imputado. Manifiesta que el hecho de que la empresa consultora haya guardado silencia respecto a la información enviada por TELECEL SA., no puede servir de sustento para que meses después la ATT considere que existió “falta de presentación de reportes, datos o documentación respaldatoria de las metas de expansión, calidad y modernización establecidas en los contratos de concesión”.

Hace notar además que en ninguna parte se precisa las cláusulas y/o estipulaciones contractuales, que han sido objeto de transgresión de parte de TELECEL S.A.

2. FALTA ABSOLUTA DE CONGRUENCIA EN EL ACTUAR DE LA ATT (solicitud oportuna de información)

Advierte que la ATT por un lado pretende imponer una sanción por una supuesta falta de entrega oportuna de información y por otro, nunca se manifestó acerca de la insuficiencia de la información, durante el proceso mismo de verificación de cumplimiento de las metas 2011.

Aduce que TELECEL cumplió a cabalidad con la remisión de la información y documentación solicitada por la empresa DYSER SRL., existiendo constancias como las Actas de Recepción de documentación suscritas y la carta enviada en su oportunidad, no existiendo solicitudes de aclaraciones y complementaciones hacia la información presentada.

Argumenta que no puede sancionarse al operador por falta de entrega de información o documentación que no fue solicitada individualmente y que tampoco se encuentra descrita en sus contratos de concesión. Informa que la ATT en ninguna de sus resoluciones explica ni justifica las razones por la cuales no fueron oportunamente solicitados mayores documentos, informes y/o aclaraciones a la información enviada por TELECEL S.A, a objeto de buscar la verdad material y en observancia del principio de impulsión de oficio que orienta el procedimiento administrativo.

3. CONTRADICCIÓN DE LA ATT CON SU PROPIO ACTUAR.

Se refiere a que la ATT hubiese actuado durante la evaluación de metas 2011 de forma contraria respecto a la evaluación de metas de TELECEL S.A. en otras gestiones. Indica que durante la verificación administrativa de cumplimiento de metas realizada con anterioridad, la ATT basándose en la misma documentación e información proporcionada, consideró que TELECEL había cumplido con sus metas contractuales. Aduce que sin ningún tipo de fundamento, bajo las mismas circunstancias y condiciones, la entidad regulatoria se pronuncia por la supuesta imposibilidad de evaluación de metas, este cambio de criterio, sin justificación o fundamento alguno, deja a TELECEL S.A. en condición de desamparo e incertidumbre. Advierte que la conducta asumida por la ATT está reñida por la Doctrina de los actos propios, en función a la cual, la administración en ningún caso puede desconocer sus decisiones y acciones anteriores.

4. INCUMPLIMIENTO DE LO DETERMINADO EXPRESAMENTE POR LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES Nº 164.

Expone que la Resolución Ministerial 039 no ha advertido que la RAR. ATT-DJ-RA TL0522/2014, en su punto resolutivo segundo, sanciona a TELECEL con Bs. 6.264.000, por la comisión de la infracción acusada, pasando por alto que dicho monto fue calculado tomando en cuenta que el día multa corresponde a la ciento veinteava parte del importe del Total de Tasa de Regulación correspondiente a la última gestión de la empresa TELECEL.

Desconociendo la Ley Nº 164 de cumplimiento obligatorio para los operadores como para la ATT, dispone en su art. 97, que la multa que debe imponerse a un operador, necesariamente debe estar supeditada al “servicio” al cual se encuentra relacionada.

Considera que la multa impuesta se ha calculado en base al valor total de la tasa de regulación de TELECEL sin tomar en cuenta que la actual Ley Nº 164, limita el cálculo de los ingresos obtenidos por el servicio observado (en contraposición a “todos” los ingresos de la empresa). Evidenciando la nulidad e ilegalidad de dicho acto administrativo, por contravención a la norma de mayor jerarquía en el sector de las telecomunicaciones. Señalando que el razonamiento de la R.M. 039 al ratificar una multa sin circunscribir su base de cálculo al servicio que corresponde, desconoce la Disposición transitoria séptima de la Ley Nº 164 y la Disposición abrogatoria y derogatoria única, acusa por tanto de vulneración del art. 122 de la CPE, en cuanto a la inobservancia del precepto legal al que obligatoriamente deben someterse las autoridades son causales y vicios de nulidad de la R.M. 039.

5. DESPROPORCIONALIDAD DE LA MULTA IMPUESTA

Expresa que el punto 13 de la RM 039 prescindió valorar algunos principios básicos y atinentes al Derecho punitivo, como la desproporcionalidad y la racionalidad, debido a que se impone una multa millonaria por encima del mínimo establecido, sin fundamento, justificación o explicación del agravante. Explica que la desproporcionalidad de la multa impuesta produce indefensión manifiesta para el administrado que desconoce los motivos del Regulador, para imponer una multa desproporcionada a la supuesta infracción cometida.

Haciendo referencia a la RM. Nº 308 de 5 de octubre de 2010 Emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios Y Vivienda, aclara que “… el objetivo de toda sanción es educar, corregir y sentar procedente para evitar la reiteración de la conducta”, conceptos que no se tomaron en cuenta en la RM. 039.

I.1.1. Petitorio

Por todos los argumentos expuestos, concluye solicitando al Tribunal Declare probada la demanda dejando sin efecto la Resolución Ministerial Nº 039 de 12 de febrero de 2015 y sus antecedentes, dejando sin efecto la ilegal y arbitraria multa impuesta a TELECEL.

II.2. Argumentos de la contestación a la demanda

El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, representado Legalmente por su director General de Asuntos Jurídicos y su Jefe de Unidad de Recursos Jerárquicos, absuelve traslado y contesta el recurso mediante memorial de fs. 146 a 15, argumentando lo siguiente:

1.- Con relación a que los cargos que habrían sido formulados por la presunta comisión de la infracción establecida en el inc. c) del parágrafo II del art. 21 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 25950 que tipifica la infracción como la falta de presentación de reportes, datos o documentos respaldatorios de las metas de expansión calidad y modernización establecidas en los contratos de concesión y la sanción habría sido impuesta por no haber presentado documentación solicitada por la empresa DYSER S.R.L. Se establece que la formulación de cargos dispuesta en el Auto ATT-DJ-A TL0841/2013 fue por el presunto incumplimiento de las obligaciones del operador en el proceso de evaluación de sus metas de expansión y calidad para la gestión 2011, toda vez que existió falta de presentación de reportes, datos o documentación respaldatoria de las metas de expansión, calidad y modernización. Además revela que en la resolución administrativa regulatoria AT.DJ.RA TL. 0522/2014 impuso sanción por la no presentación de información, lo que no podría ser considerado como vulneración al principio de congruencia, toda vez que el proceso se inició por incumplimiento al inc. c) del parágrafo II del art. 21 del Reglamento aprobado por el D.S. 25950 y se sancionó por la misma infracción.