SE/0074/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 74/2017

EXPEDIENTE : 364/2015

DEMANDANTE : Gerencia de Grandes Contribuyentes Santa Cruz del (SIN)

DEMANDADO(A) : Autoridad General de Impugnación Tributaria

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : R.J. AGIT-RJ 1414/2015 de fecha 03/08/2015

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas

LUGAR Y FECHA : Sucre, 3 de abril de 2017

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VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa y su ampliación de fs. 168 a 172 y 176 a 180, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1414/2015 de 3 de agosto (fs. 136 a 162) y el Auto Motivado AGIT-RJ 0094/2015 de 27 de agosto (fs. 164 a 165 y vta.), el memorial de contestación de fs. 324 a 330, sin réplica ni dúplica, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA:

Que, Bernardo Gumucio Bascopé, en representación de la Gerencia Grandes Contribuyentes Santa Cruz del Servicio de Impuestos Nacionales, en virtud a la Resolución Administrativa de Presidencia Nº 03-0627-15 de 4 de septiembre (fs. 167), se apersonó por memorial de fs. 168 a 172, manifestando que al amparo de los arts. 70 de la Ley Nº 2341, 2 de la Ley Nº 3092, 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicables en materia tributaria por los arts. 74 numeral 2 de la Ley Nº 2492 y 10 de la Ley Nº 212, así como de la Sentencia Constitucional (SC) Nº 0090/2006-R de 17 de noviembre, interpone demanda contenciosa administrativa en contra de la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1414/2015 de 3 de agosto.

1.- Manifestó que la Resolución impugnada, afectó los intereses de la Administración Tributaria (AT), debido a que el fallo emitido resolvió anular la Resolución de Alzada ARIT-SCZ/RA 0513/2014 de 18 de agosto, con reposición hasta el vicio más antiguo, es decir hasta la Orden de Fiscalización Nº 0012OFE00457, inclusive, a objeto que la AT haga conocer al sujeto pasivo la respuesta a la consulta efectuada por el operador de telecomunicaciones en cuestión y luego pueda ejercer sus facultades de fiscalización conforme a ley, causando esta resolución agravios al ser totalmente atentatoria a los intereses del Estado.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

I.2.1.- Señaló que la AGIT, vulneró la garantía del debido proceso en su elemento de congruencia al emitir una resolución ultra petita, puesto que difiere sobre lo ordenando por el Tribunal de Garantías en la Resolución N° 029/2015, misma que dispuso: “(…) que la Autoridad General de Impugnación Tributaria ordene a la Administración Tributaria la notificación de COTAS Ltda. con la Resolución Administrativa Nº 04-0018-07 que revoca la respuesta a la consulta (…)” (Sic.), aspecto que la AT cumplió oportunamente, y que fue reconocido a lo largo de la resolución impugnada, sin embargo la autoridad demandada anuló los actos administrativos hasta la Orden de Fiscalización Nº 0012OFE00457, bajo el entendido que el presente proceso se encuentra viciado de nulidad respecto a los principios de igualdad y debido proceso que le asisten al contribuyente COTAS Ltda., puesto que el mismo no habría sido notificado con la respuesta a la consulta efectuada por BOLIVIATEL S.A., es decir con la Resolución Administrativa (RA) Nº 13-0016-06 de 23 de octubre, evidenciándose que la AGIT se apartó de los preceptos legales, toda vez que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de Garantías dentro la Acción de Amparo interpuesta por COTAS Ltda., ordenó simplemente que en resguardo al principio de igualdad y al debido proceso, se notifique con la RA Nº 04-0018-07, no existiendo pronunciamiento alguno respecto a la notificación con la respuesta a dicha consulta, mucho menos manifestó que COTAS Ltda. se haya encontrado en algún momento en indefensión por falta de notificación de la respuesta a la consulta.

Manifestó que la Resolución Jerárquica, es ultra petita respecto a la congruencia entre lo resuelto y lo peticionado, siendo que sin lógica se resolvió una pretensión que no formaba parte del petitorio del contribuyente, señalando una supuesta indefensión y desigualdad de partes por la falta de notificación de la respuesta a la consulta RA Nº 13-0016-06, que no coincide con lo manifestado por COTAS Ltda. a lo largo de sus actuaciones, siendo prueba de ello que en el Recurso de Alzada, como punto controvertido se reclamó la interpretación errónea del IVA e IT respecto a los servicios de interconexión internacional de llamadas entrantes.

Refirió que en el punto I.1.1 de la resolución impugnada, se evidencia que el contribuyente tenía conocimiento pleno de la RA Nº 13-0016-06 (respuesta a la consulta de BOLIVIATEL S.A.), y a la RA Nº 13-0002-07 (respuesta a la consulta realizada por ENTEL S.A.), puesto que ambas resoluciones fueron presentadas por COTAS Ltda. como prueba para demostrar la posición institucional de la AT respecto a los ingresos por interconexión internacional, resultando ilógico que la autoridad demandada anule obrados, puesto que también el inciso xx del punto I.1.1, demuestra de forma fehaciente que el contribuyente no solo conocía el efecto de las resoluciones que dieron respuesta a las consultas realizadas tanto por ENTEL como por BOLIVIATEL, sino que lo dispuesto en dichas resoluciones fue aplicado por el contribuyente, razón por lo cual el recurso del mismo se funda en el cese de la vigencia de dichas resoluciones, debido a que la resolución de revocatoria no fue puesta en conocimiento formal de COTAS Ltda., situación que fue subsanada y cumplida por la AT, demostrando la incongruencia en el fallo impugnado.

Indicó que de la lectura de la Resolución Nº 029/2015, se constata que no existe orden alguna hacia la AT en cuanto a la notificación de la respuesta a la consulta respecto al contribuyente COTAS Ltda. ni respecto a ningún otro contribuyente, no existiendo tampoco dicha disposición en las Sentencias Constitucionales Nros. 940/2014 y 1724/2010, siendo el fallo de la autoridad demandada incongruente.

Continuó señalando que la autoridad demandada vulneró la garantía del debido proceso en su elemento de aplicación objetiva de la Ley, puesto que en virtud al principio de legalidad, los arts. 1, 42 y 72 de la Ley Nº 843 establecen claramente los conceptos alcanzados por el IVA, IT e IUE, así como también aquellos conceptos exentos de estos impuestos, conforme los arts. 14 y 76 de la misma Ley citada, siendo la Resolución Ministerial Nº 642 la que resuelve que las prestaciones de servicios de interconexión internacional de llamadas telefónicas entrantes en Bolivia, realizadas por las empresas operadoras del sector de telecomunicaciones en el país, se encuentran alcanzadas por el IVA y el IT, en el marco de la Ley Nº 843 y sus reglamentos, al ser operaciones efectuadas en territorio boliviano, por lo que ninguna norma legal de menor o similar rango puede otorgar exenciones específicas por otros conceptos que no sean aquellos previstos por Ley.

Citó los arts. 115 y 117 de la Ley Nº 2492 respecto a la legitimidad de la consulta y su efecto vinculante de la respuesta, expresando que conforme a la SC Nº 1888/2011-R de 7 de noviembre, se coligen dos aspectos: 1) Una consulta no puede cumplir una función que sólo le está encomendada a la Ley; y 2) La vinculatoriedad de una consulta, evidenciándose que la autoridad demandada vulneró el debido proceso en su vertiente de aplicación objetiva de la Ley.

Agregó que, al evidenciarse que COTAS Ltda. se encuentra sujeta al pago del IVA e IT y que además no existen exenciones, ni convenios o tratados internacionales que modifiquen la obligatoriedad al pago de impuestos, considerando también que si bien es cierto que la figura jurídica de la consulta está regulada por los arts. 115 al 120 de la Ley Nº 2492, dicha respuesta otorgada mediante Resolución Administrativa, no puede efectuar disposiciones al margen de lo que establece la Ley, por más vinculante que sea el resultado, como es la exención de determinados impuestos, no pudiendo ser de aplicación preferente en relación a una ley que es la competente para regular este aspecto, debiendo aplicarse sólo lo señalado por ley conforme al punto 3 del parágrafo I del art. 6 de la Ley Nº 2492 y al parágrafo II del art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Señaló que se evidencia que la autoridad demandada, obvió el art. 117 de la Ley Nº 2492, puesto que se constató que la consulta tributaria de ENTEL (RA Nº 13-0016-06 de 23 de octubre) dejó de tener efecto al momento de la notificación de la RA Nº 04-0018-17 que revoca la respuesta a la consulta, conforme se ordenó en la Resolución Nº 029/2015, siendo lo emitido por la AGIT por demás incongruente al disponer que se anulen obrados hasta la notificación con la consulta tributaria de ENTEL, cuando se notificó a COTAS Ltda. con la RA Nº 04-0018-07.

Acusó vulneración al debido proceso en su elemento de aplicación objetiva de la Ley al ordenar nulidades que no están previstas por Ley, puesto que no es posible declarar una nulidad de obrados sin razón alguna, sino cuando se haya puesto en riesgo la defensa de la otra parte, debiendo considerar que la nulidad es un instrumento de última ratio, que solo debe aplicarse cuando aparezca una infracción insubsanable de algún elemento esencial de un acto procesal, o cuando se vulnera el debido proceso, situación que no sucedió en el presente caso, toda vez que, se evidenció que COTAS Ltda. tenía pleno conocimiento de la RA Nº 13-0016-06 de respuesta de consulta tributaria realizada por BOLIVIATEL.

I.2.2.- Petitorio.

Concluyó solicitando que se declare probada la demanda contenciosa administrativa y que se revoque la Resolución Jerárquica AGIT-RJ 1414/2015 de 3 de agosto, manteniendo firme y subsistente la Resolución Determinativa (RD) Nº 17-00202-13 de 17 de junio en su totalidad.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Que se admitió la demanda contencioso administrativa y su ampliación en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia, ordenando asimismo que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada. Por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento a la autoridad demandada, se ordenó que la misma deberá ser citada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Se dispuso asimismo, que se cite a COTAS Ltda. en su condición de tercero interesado, a efecto que se apersone al proceso a asumir defensa, si así lo considera conveniente.

Presentado el memorial de contestación a la demanda de fs. 307 a 319 vía fax, y 324 a 330 el original, se tuvo apersonado a Daney David Valdivia Coria en representación de la AGIT, en virtud de la Resolución Suprema N° 10933 de 7 de noviembre de 2013 (fs. 322) y teniéndose por respondida la demanda, se corrió traslado al demandante para la réplica.

En el memorial de contestación negativa a la demanda, la autoridad demandada señaló que la resolución impugnada se encuentra plena y claramente respaldada en sus fundamentos técnico-jurídicos, y que responde a la demanda desvirtuando los argumentos esgrimidos de la siguiente manera:

II.1.- Señaló que la instancia jerárquica debe y tiene que obedecer lo ordenado no sólo por el Tribunal Supremo de Justicia, sino también lo ordenado por el Tribunal de Garantías, conforme los arts. 128 y 129.V de la CPE, por lo que se emitió la resolución jerárquica en tanto y en cuanto fue ordenado por el Tribunal de Garantías mediante la Resolución Nº 029/2015, respecto a la consulta tributaria, sus efectos y alcance.

Manifestó que la SC Nº 1724/2010-R de 25 de octubre, dejó sentado: 1) La consulta tributaria tiene influencia en los demás casos de empresas de comunicaciones que presentan similares, sino idénticas condiciones en sus actividades; 2) Los efectos de la consulta persisten mientras no cambien los criterios de la AT sobre el objeto de la consulta; 3) La consulta debe ser reformulada expresamente, justificando los nuevos lineamientos asumidos. Continuó señalando que la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0940/2014 de 23 de mayo, dejó establecido: 1) La AT no puede desconocer el hecho de que la resolución que resuelve la consulta puede llegar a tener aplicación a casos análogos; 2) Resulta obligatorio que la AT mantenga en todos los casos análogos la aplicación del criterio desarrollado, sin embargo resulta legítimo que la AT cambie sus criterios jurídicos; y 3) La AT no debe escatimar esfuerzos en encontrar mecanismos de difusión de la consulta y del cambio de criterio al respecto, a efectos de lograr hacer conocer a todos los potenciales sujetos pasivos de hechos generadores que podrían alcanzarles.

Señaló que el Tribunal Constitucional Plurinacional y el Tribunal de Garantías, establecieron que la AT debió hacer conocer a todos los potenciales sujetos pasivos que un hecho generador podría alcanzarles como resultado del establecimiento de un criterio tributario mediante el instituto jurídico de la consulta, y que debería obrar de la misma forma, en caso de que cambiara dicho criterio, de lo que se concluye que un tratamiento garantista consistiría en que tanto la respuesta a la consulta efectuada ante la AT, como la revocatoria de la misma, debe hacerse conocer a los sujetos pasivos potenciales del hecho generador que podría alcanzarles, puesto que bajo este razonamiento y de la revisión de obrados, en el presente caso se advierte que la AT notificó a COTAS Ltda. con la Resolución Administrativa que dispone la revocatoria de la consulta, empero no se verifica que se le haya notificado con la Resolución Administrativa de respuesta a la consulta, situación que afecta al sujeto pasivo al no adoptarse una postura principista respecto a los principios de igualdad y debido proceso que fueron tutelados por el Tribunal de Garantías, existiendo un vicio de nulidad.

Finalmente refirió que respecto a que la Resolución de Recurso de Alzada ARIT-SCZ/RA 0513/2014, se pronuncia sobre elementos no expresados por las partes vulnerando los derechos al debido proceso y a la defensa, ya que se concedió a una de las partes aquello que no fue solicitado en el proceso, cabe manifestar que en ejercicio de su facultad potestativa la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria Santa Cruz (ARIT), como instancia de primer grado, se encuentra investida para fundamentar sus decisiones con motivación y razonamiento propio, gozando de autonomía y competencia funcional objetiva, no resultando evidente la denuncia formulada.

II.2.- Petitorio